N. R.G. 541 / 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Varese, 2^ Sezione Civile, in composizione monocratica, in funzione di Giudice del
Lavoro, in persona del Giudice dr. Dario Papa, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 541 / 2018 del ruolo lavoro
TRA
, elett.te dom.ta presso lo studio dell'avv. Luca Raviola, Via Parte_1
Giovanni Borghi n. 18, Varese, che la rappresenta e difende in virtù di procura allegata alla memoria di costituzione di nuovo difensore;

- ricorrente -


E
, ora Controparte_1 [...]
[...]
Controparte_2
, per la , per la e per la
[...] Controparte_3 Controparte_4
- in giudizio a mezzo di funzionario delegato, ex art. 417 bis, primo comma , Controparte_5
c.p.c., come da ciascuna memoria;

- resistenti -

OGGETTO : mobilità del personale docente - diritto di precedenza - assegnazione.

1 CONCLUSIONI
Per parte ricorrente: come da ricorso
Per parte resistente: come da memorie.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso ex art. 414 c.p.c., con richiesta di provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c., depositato in data 7 agosto 2018 esponeva, in fatto: Parte_1
a) di essere stata assegnata, in via definitiva, nell'anno scolastico 2016/2017, ai sensi della legge n. 107/2015, presso l'Ambito , quale Ambito inserito al n. 64 Controparte_6 nell'ordine di gradimento espresso in domanda, e di essere stata destinata dall'
[...]
di Varese all' di Tradate (VA) per l'anno scolastico Controparte_2 Controparte_7
2017/2018;
b) di aver vanamente proposto già per tale anno scolastico domanda di trasferimento interprovinciale e di assegnazione provvisoria per il ricongiungimento alla madre in età avanzata e con problemi gravi di salute, che ne compromettevano severamente l'autosufficienza;
c) di aver inoltrato, per l'anno scolastico 2018/2019, nuova domanda di trasferimento interprovinciale per scuola secondaria di secondo grado, per la Provincia di in via CP_2 principale, per quella di , in subordine, e per quelle di e in ulteriore CP_3 CP_4 CP_5 subordine, con indicazione di precedenza, ex artt. 21 e 33 della legge n. 104 del 1992, per l'assistenza alla madre disabile ed affetta da handicap grave - sig.ra Controparte_8
residente in [...] - , quale unica familiare, nel medesimo
[...]
Comune residente, nelle condizioni di poterle prestare cura, come già avvenuto grazie alla fruizione dei permessi mensili, di cui sempre alla legge n. 104 del 1992;
d) di essere stata respinta tale nuova domanda di mobilità interprovinciale, come da comunicazione dell' del 13 luglio 2018. Controparte_2
In diritto, sempre la ricorrente, preliminarmente ritenuta la sussistenza della giurisdizione del Giudice
Ordinario, assumeva di essere titolare di ”precedenza”, ex artt. 21 e 33 della legge n. 104 del 1992, diversamente da quanto sostenuto dall'Amministrazione Scolastica, e, in ambito cautelare, deduceva pure sulla ricorrenza del “periculum in mora“, con riguardo ai profili illustrati.
2 Chiedeva, pertanto, al Tribunale di Varese, in funzione di Giudice del Lavoro, previo accertamento del proprio vantato diritto, anche “inaudita altera parte“, di “ordinare l'immediata revoca della graduatoria definitiva di assegnazione della scuola secondaria di secondo grado di Tradate, provincia di Varese, predisposta ed emessa dal medesimo , perché in palese di Controparte_2 violazione di legge“, di “ordinare la rettifica della medesima graduatoria“, “disponendo l'attribuzione” a proprio favore “della precedenza richiesta“, e, comunque, di “condannare l'amministrazione convenuta ad emanare tutti gli atti ritenuti necessari a consentire“ il proprio inserimento, “con la corretta posizione, all'interno della graduatoria della scuola secondaria di secondo grado per la Provincia di in via principale, in subordine, , ed in via CP_2 CP_3 ulteriormente subordinata, e , così riconoscendo la corrispondente CP_4 CP_5
“assegnazione“; nell'ipotesi di mancato accoglimento dell'istanza di emissione di decreto “inaudita altera parte”, instava per l'accertamento del proprio “diritto ad usufruire della mobilità interprovinciale, ex artt 21 e 33 della legge n. 104 / 1992, stante la necessità di assistenza continua, da prestare alla madre disabile“, con pronuncia dei provvedimenti più idonei ad assicurare gli effetti provvisori della decisione di merito - da assumere in conformità -, con vittoria delle spese di giudizio e con loro distrazione in favore del difensore antistatario, riservata ogni azione di danni .
Si costituiva in giudizio il , Controparte_1 ora
[...]
Controparte_2
, per la , per la e per la
[...] Controparte_3 Controparte_4 CP_5
con memorie difensive: dopo aver ricostruito il “fatto“, in via preliminare, prospettavano -
[...] le articolazioni del - la loro “carenza di legittimazione passiva“, e, nel merito, CP_1
l'Amministrazione contestava, in sede cautelare, la sussistenza sia del “periculum in mora“, così come dedotto da parte ricorrente, che del “fumus boni iuris“, a questo ultimo riguardo evidenziando la mancanza di documentazione atta a comprovare che, con i benefici ex lege n. 104 / 1992, “la domanda di mobilità per l'a.s. 2017/18 sarebbe stata accolta“, illustrando “il sistema delle precedenze nel CCNL“ e richiamando giurisprudenza di merito espressasi a favore dei propri assunti;
nella propria memoria difensiva il in particolare Controparte_2 assumeva la “insindacabilità della contrattazione integrativa“ e la “insussistenza del diritto di precedenza ex lege 104 / 1992“, con conseguente richiesta di reiezione del ricorso, vinte le spese di giudizio.
Svolte deduzioni dalle parti, emessa ordinanza cautelare in data 8-15 aprile 2019, interrogata liberamente la ricorrente, formulate ulteriori deduzioni, depositate note di trattazione scritta, allegati
3 precedenti giurisprudenziali dalle parti, richiesti ed acquisiti chiarimenti ed aggiornamenti sulla posizione lavorativa della ricorrente, uniti, da parte esponente, a nota autorizzata, ulteriori precedenti giurisprudenziali, esibita e prodotta documentazione dalla stessa parte, fornite nuove indicazioni sempre sulla posizione lavorativa della ricorrente, non risultata possibile definizione transattiva della controversia, all'udienza del 18 marzo 2025 il Giudice, esaurita la discussone e preso atto delle conclusioni rassegnate, pronunciava sentenza, con cui definiva il giudio, dando lettura del dispositivo in calce trascritto.
Il ricorso va accolto.
Pare, innanzi tutto, opportuno richiamare e riportare l'ordinanza ex art. 700 c.p.c. emessa in data 8-
15 aprile 2019 nell'ambito del presente giudizio, introdotto con ricorso ex art. 414 c.p.c., con contestuale richiesta di provvedimento cautelare, ai sensi della norma sopra citata, sia nella parte in
“fatto”, fondata, in forza di una cognizione del tutto parziale e sommaria, tipica della fase processuale, sull'iniziale osservazione che “le circostanze prospettate da parte esponente nell'atto introduttivo del presente procedimento, con il supporto della allegata documentazione, non sono state oggetto di contestazione specifica” da parte delle Amministrazione Scolastica resistente”, sia nella parte in “diritto”, impostata su un condivisibile orientamento espresso dalla giurisprudenza di merito, costituito anche dalla menzionata e trascritta ordinanza del Tribunale di Bari del 18 dicembre 2017, qui, in ogni caoso, data per intero riprodotta, per il quale, in particolare, “la questione del contendere riguarda la nullità o meno, ai sensi dell'art. 1418 c.c., della norma contrattuale, di cui all'art. 13, punto
V, del CCNL sulla mobilità del 2016/2017 (prorogato anche per il 2018/2019, n.d.r.), stante la natura imperativa della normativa, di cui alla L. 104/1992”, questione da risolvere, in conclusione, per le motivazioni svolte nell'ordinanza medesima, nel senso della nullità “parziale” del menzionato art. 13 del CCNL, con la conseguenza che, “anche a voler prospettare la “nullità“ parziale dell'art. 13 del
CCNI cit. , prorogato anche per il 2018/2019, eccepita da parte ricorrente, pur essendo da rilevare che in tale CCNI non viene negato al figlio che assiste il genitore disabile il beneficio del diritto di precedenza negli spostamenti in generale, ma esclusivamente in quelli di natura definitiva e a carattere interprovinciale, mentre esso si configura come diritto “pieno“ negli spostamenti definitivi nell'ambito e per la provincia e ciò anche nella prima fase della mobilità, in attuazione di una serie di priorità ben individuate nel CCNI medesimo - vedi art. 14 - e, così, in un bilanciamento del disposto dell'art. 32 Cost. con il potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro pubblico, ai sensi dell'art. 97 Cost., ed anche a voler sostenere che l'art. 601 del D.Lgs n 297 / 1994, sopra citato, pur norma appositamente dettata per disciplinare la materia del settore “scuola“, in luogo di introdurre, quale norma speciale, un diritto incondizionato di precedenza in caso di mobilità, “assolve al mero scopo
4 enunciativo di richiamare l'art. 33, commi 3 e 5 (della legge n. 104 / 1992, n.d.r.), cristallizzandone il contenuto precettivo ed i relativi limiti con un rinvio formale senza alcun intento derogatorio“ della normativa generale (Trib. Perugia 29 dicembre 2017), “il vuoto“ derivato dalla denunciata “nullità“ parziale in questione andrebbe colmato con l'applicazione di tale normativa generale, di cui alla legge n. 104 / 1992, e, così, tenendo conto del carattere non assoluto del diritto in capo al familiare del disabile sulla scorta del già menzionato inciso “ove possibile“….. ; da qui, il successivo rilievo, ancora in fatto, per cui, “anche a fronte di più precisa allegazione operata nel corso del presente procedimento incidentale dalla sig.ra circa assegnazioni di colleghi avvenute in ambiti Pt_1 provinciali indicati nella propria domanda (vedi verbale di seconda udienza), le Amministrazioni
Scolastiche resistenti nulla di specifico hanno dedotto e, in ogni caso, documentato in seguito, sempre nella presente fase cautelare (vedi verbale dell'ultima udienza), circa un'eventuale mancanza di posti disponibili e, comunque, quanto a situazioni impeditive del diritto della ricorrente……….”.
Con il provvedimento cautelare soprariportato è stato così ordinato “alle Amministrazioni Scolastiche resistenti, a ciascuna per quanto di competenza, di assegnare alla ricorrente, cautelativamente in forza del diritto di precedenza fatto valere nel presente procedimento, una delle sedi disponibili degli
Ambiti Territoriali indicati secondo l'ordine di preferenza esposto nella domanda di mobilità”, con spese al definitivo.
Nel merito, poi, nel corso del processo, è stata prospettata da entrambe le parti una significativa evoluzione giurisprudenziale sulle questioni di diritto della causa, quali esposte nel ricorso, nelle memorie difensive e nell'ordinanza cautelare sopra citata, evoluzione dapprima incentrata, in particolare, sulla ordinanza della Suprema Corte n. 4677/2021 e sulla sentenza sempre della Suprema
Corte n. 35105/2022, secondo le quali:
- Cass. n. 4677/2021: “In tema di trasferimento interprovinciale del personale scolastico, l'art. 13 del c.c.n.i. di settore dell'8 aprile 2016, nel riconoscere il diritto di precedenza al dipendente che assiste un genitore in condizione di handicap grave esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, non si pone in contrasto con la disposizione di cui all'art. 33 della l. n. 104 del 1992 - che attribuisce, tra l'altro, al lavoratore il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina alla persona da assistere, ove possibile -, poiché la norma contrattuale assegna a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, così soddisfacendo l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale e collocandosi nell'ambito del principio del bilanciamento degli interessi che la l. n. 104 del 1992 privilegia”;
- Cass. 35105/2022 : “In tema di trasferimento del personale scolastico, l'art. 601 del d.lgs. n.
297 del 1994, nel richiamare l'art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, che riconosce il diritto
5 di precedenza "ove possibile", non attribuisce al docente che assiste persona con handicap in situazione di gravità un diritto incondizionato ad essere trasferito nella sede più vicina a quella dove risiede il soggetto assistito”,
e, in seguito, imperniata su alcune sentenze di giudici di merito, che, pur non ignorando i principi di diritto enunciati dalla Corte di Cassazione in materia, se ne sono discostati in forza di ben motivate ed articolate argomentazioni di diritto.
Tra queste pronunce di merito, ritiene questo Giudice di poter menzionare e riportare, pressochè interamente, anche ai sensi dell'art. 118 d a.c.p.c, condividendone i contenuti, la sentenza della Corte di Appello di Firenze n. 227 del 16 aprile 2024, per la quale:
“ Diritto di Precedenza ex art. 33 L. 104/1992
Nel merito, è fondato il diritto alla precedenza in fase di mobilità fatto valere dalla docente appellante (in linea con la giurisprudenza di questa Corte, iniziata con la sentenza n. 412119 del 16.5.2019 Canturi c/' Pres. Liscio Est. Tarquini, e CP_9 seguita da numerose conformi n.483/2021., n.40112021, n.531/202l, n.375/2022, n.
23712023).
In fatto. le circostanze dedotte dalla appellante sono pacifiche tra le parti e comunque anche documentate (si vedano i docc. n. n 4 e 9 sullo stato di handicap grave del genitore nonché sul fatto che la docente usufruisse dei permessi ex art, 33 L.
104/1992, come da relativa attestazione, non essendo contestata la situazione di referente unico).
ln primo grado, la docente aveva poi affermato che alcune docenti che nella sua classe di concorso nell'ambito della procedura di mobilità per l'anno scolastico 2022/2023 erano state trasferite nelle sedi poste nella provincia di Napoli - indicate come sua prioritaria preferenza - erano prive di diritto di precedenza ex art. 33 L. 104/1992 e aveva depositato a riprova i relativi bollettini (il nulla aveva replicato sul CP_1 punto).
In diritto, l'art. 13 CCNI 2022/2025 non riconosce il diritto di precedenza nella mobilità territoriale interprovinciale al docente referente unico del genitore disabile in condizioni di gravità, ma solo in fase di assegnazione provvisoria.
Il escludendo il diritto di precedenza dell'appellante Controparte_1 nell'ambito della procedura di mobilità oggetto del giudizio, ha dato applicazione a
6 tali norme della contrattazione collettiva, delle quali la docente afferma la nullità per contrasto con gli artt. 33 L. 104/1992 e 601 Lgs. 297/1994.
Secondo l'art, 33 comma 3, i lavoratori dipendenti, pubblici o privati, che assistano
"persona con handicap in situ ione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado. ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti” hanno "diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere", e non possono essere trasferiti 'senza il loro consenso ad altra sede". Il D.Lgs. 697/1994 ("Testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado") all'art. 601 dispone che "gli ara. 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992. n. 104, concernente l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico. Le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità". La giurisprudenza di legittimità ha anche ribadito che l'art. 33 "non consente di limitare il diritto alla mobilità solo alle fattispecie in cui la situazione di handicap del soggetto assistito fosse esistente solo ai momento dell'instaurazione del rapporto di lavoro,
L'espressione 'ha diritto di sceglierei: infatti, non può essere riferita saio al momento iniziale dei rapporto di impiego pubblico, in cui è disposta l'assegnazione della sede di lavoro, ma deve essere letta con riferimento alla ratio generale della L. 104, di approntare strumenti di tutela della persona handicappata, che esaltino la naturale spinta solidaristica nascente dal vincolo familiare e che si aggiungano alle tutele offerte dai pubblici servizi di assistenza La centralità di tale concetto di tutela è stata posta in rilievo dalla giurisprudenza proprio in relazione al momento in cui il diritto della persona handicappata deve essere rapportata al diritto alla mobilità del pubblico dipendente, tanto nel caso che il vincolo di assistenza venga invocato per evitare il trasferimento (Cass.

9.07.12 n. 9201), tanto che venga invocato per ottenere il trasferimento (Cass. n. 16298/2015, ove il dato interpretativo letterale viene rafforzato con la comparazione con il successivo comma 6, che regola la fattispecie della persona in situazione di handicap che chiede lo spostamento di sede, alla quale non viene posta alcuna preclusione e si consente il trasferimento, senza distinguere se la situazione soggettiva sia intervenuta prima dell'instaurazione o in costanza del rapporto di lavoro)" (Cass, n. 585/2016).
7 Comunque si intenda la procedura di mobilità straordinaria cui ha preso parte anche l'appellante (nell'alternativa fra parte integrante delle formalità del reclutamento nei termini previsti dall'art. l commi 96 e seguenti della L. 107/2015, o trasferimento darla sede originariamente e provvisoriamente assegnata all'atto dell'assunzione, avvenuta appunto nel corso del piano di assunzioni straordinario previsto dai commi appena citati dell'art. 1 L. 107/2015), è indubbio che nella specie si applichi l'art. 33.
Ed., a maggior ragione, si impone una simile conclusione quanto all'art. 601 del D. Lgs.
297/1994, che alla stessa disciplina legale della mobilità fa espresso riferimento.
La presente motivazione parte dall'affermazione che nella materia in esame è decisiva la Direttiva 78/2000, che "stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro" (pacificamente applicabile al rapporto di impiego pubblico, in ragione dell'espressa previsione dell'art. 3), il cui art. 5 si occupa anche della disabilità, essendo il giudice nazionale tenuto all'interpretazione conforme del diritto interno.
E' certo, infatti, che le garanzie del diritto dell'Unione per lavoratore disabile si applichino anche ai casi di discriminazione associata, in cui cioè il lavoratore non sia immediatamente portatore del fattore di protezione (nella specie l'handicap), ma assuma (e provi) comunque un trattamento differenziale in ragione della sua relazione con il portatore del fattore (come nel caso dell'handicap potrebbe tipicamente accadere al care giver, il soggetto che si prende cura del disabile, che è ciò che qui specificamente interessa).
E tale condizione rientra sicuramente nell'ambito di applicazione delle tutele antidiscriminatorie, come affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza CGUE, 17 luglio 2008, C-303/06 secondo cui «il divieto di discriminazione diretta Pt_2
[„] non è limitalo alle sole persone che siano esse stesse disabili. Qualora un datore di lavoro tratti un lavoratore, che non sia esso stesso disabile. in modo meno favorevole rispetto al modo in cui è, è stato o sarebbe trattato un altro lavoratore in una situazione analoga, e sia provato che il trattamento sfavorevole di cui tale lavoratore è vittima è causato dalla disabilità del figlio, al quale presta la parte essenziale delle cure di cui quest'ultimo ha bisogno, un siffatto trattamento viola il divieto di discriminazione diretta».

8 Ciò detto, la direttiva delinea una nozione di handicap (disabilità) propria del diritto dell'Unione, ricostruibile cioè solo dalla fonte sovranazionale (nella sua complessità e quindi dalla direttiva e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia) e non dal diritto interno, come ha affermato la stessa Corte di Giustizia a partire dalla sentenza 11 luglio 2006, nella causa C13/05, HA NA -che contiene una prima enunciazione della nozione di "handicap" ai fini dell'applicazione della direttiva.
Una definizione ulteriormente argomentata dalla Corte dopo la ratifica da parte della
Unione Europea (con decisione 2010/48) della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità (UNCRPD) del 2006, il cui art. 1, comma 2 definisce disabili coloro che "hanno minorazioni fisiche, mentali intellettuali o sensoriali a lungo termine che, in interazione con varie barriere, possono impedire la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su una base di eguaglianza con gli altri".
In esito alla ratifica della Convenzione e richiamandone il contenuto, infatti la Corte di
Giustizia, nella decisione, 11.4.2013, HK C-335/2011, ha affermato che la Per_1 nozione di «handicap» debba "essere intesa nel senso che si riferisce ad una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori. Inoltre, dall'art. 1, secondo comma, della Convenzione dell'ONU risulta che le menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali debbano essere
«durature»".
E ancora, secondo il Giudice dell'Unione la stessa nozione ''dev'essere intesa nel senso che essa si riferisce non soltanto ad un'impossibilità di esercitare un'attività professionale, ma altresì ad un ostacolo a svolgere una simile attività" (così testualmente Corte di Giustizia, 18.12.2014, causa C354/13, FOA e giurisprudenza ivi citata), e senza che rilevi l'origine dell'handicap„ così che "se una malattia. curabile
o incurabile, comporta una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori e se tale limitazione è di lunga durata, una siffatta malattia può ricadere nella nozione di «handicap» ai sensi della direttiva 2000/78"
(cosi Corte di Giustizia, 11.4.2013, cause riunite C-335/11 e C337/1l).
9 Quanto al carattere "duraturo" di una limitazione, il giudice europeo ha precisato che l'importanza accordata dal legislatore dell'Unione alle misure destinate ad adattare il posto di lavoro in funzione dell'handicap dimostra che esso ha inteso disciplinare ipotesi in cui la partecipazione alla vita professionale è ostacolata per un lungo periodo (sentenza già citata, punto 45; e sentenza 1 Persona_2 dicembre 2016, Mo. Da. C-395/15, punto 54).
Così definita la nozione di disabilità, l'art. 5 della direttiva dispone poi che "per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete. per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datare di lavoro un onere finanziario sproporzionato".
E ancora il ventesimo considerando della direttiva impone ai datori di lavoro l'introduzione di "misure appropriate, ossia misure efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell'handicap, ad esempio sistemando i locali o adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento'', mentre il ventunesimo considerando chiarisce che "per determinare se le misure in questione danno luogo a oneri finanziari sproporzionati, è necessario tener conto in particolare dei costi finanziari o di altro tipo che esse comportano, delle dimensioni e delle risorse finanziarie dell'organizzazione o dell'impresa
e della possibilità di ottenere fondi pubblici o altre sovvenzioni,
L' non ha dato tem pesti va at tuazione a quest e disposi zioni e su CP_10 ri corso dell a Commissione Europea, la Corte di Giustizia ha accertato la relativa violazione con la sentenza 4 luglio 2013, Commissione/ Repubblica Italiana.
Quindi, con il D.L. n. 76 2013, convertito nella L. n. 99 / 2013, il legislatore nazionale ha inserito nell'art. 3 D. Lgvo n. 21612003 il comma 3 bis, secondo il quale "Al fine di garantire il rispetto dei principio della parità di trattamento delle persone con disabilità,
i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della L. 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I

10 datori di lavoro pubblici devono provvedere all'attuazione del presente comma senza nuovi
o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente".
In conclusione, si impone di ritenere l'esistenza di un obbligo (derivante dalla fonte super-primaria di diritto dell'Unione) del datore di lavoro pubblico e privato di adattare, nei limiti di -sforzo non sproporzionato", la propria organizzazione al fine di consentire al lavoratore disabile, nonché a chi lo assista. di svolgere la propria prestazione lavorativa in condizione di effettiva parità con i soggetti non portatori del fattore protetto.
Il principio è stato ribadito nella recente sentenza Cass. Sez. Lav. n. 6497/2021. la quale
(in materia di licenziamento intimato al lavoratore disabile) ha ripercorso il medesimo quadro normativo composto dal decreto legislativo n. 216 del 2003 che, adottato in attuazione della direttiva 78 del 2000, ha introdotto il principio di parità di trattamento senza distinzione handicap in favore dei lavoratori con disabilità (parità che, per i motivi già detti., si estende altresì ai lavoratori che prestano assistenza a familiari cori disabilità).
e dal decreto legge n. 76 del 2013, convertito in legge n. 99 del 2013, che ha aggiunto l'obbligo dei datori di adottare accomodamenti ragionevoli per garantire la piena uguaglianza dei lavoratori anche in condizioni di disabilità (uguaglianza che, per gli stessi motivi, si estende altresì ai lavoratori che prestano assistenza a familiari con disabilità).
ln conclusione, secondo Cass. n. 6497/2021, così ricostruito il quadro, era decisivo affermare che, per garantire la parità di trattamento dei lavoratori in tema di disabilità„ i datori di lavoro pubblici e privati devono adottare adattamenti organizzativi ragionevoli secondo un'interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 78 del 2000 (Cass.
n. 6798/2018, n. 13649/2019), evitando oneri organizzativi eccessivi, da valutami in relazione alle peculiarità l'organizzazione ed alle relative risorse finanziarie, nell'ambito della generale esigenza di mantenimento degli equilibri finanziari (Cass. n.
27243/2018, n. 667812019, n. 1855612019). I diritti del disabile e dei care giver devono essere garantiti senza pregiudicare oltre il limite di ragionevolezza posizioni di diritto soggettivo ed interessi di terzi.
Infine, secondo l'art. 2 della Convenzione di New York del 2006, si considera accomodamento ragionevole la modifica e l'adattamento necessario ed appropriato, che non imponga un carico s pro por zi o nat o ed ec c essi vo , p ro f i l i qu est i
11 ul t i m i da v al ut ar e s i a ri sp et t o al l a complessiva organizzazione datoriale sia rispetto agli altri lavoratori (Cass. n. 34132/2019).
Ora, secondo il Collegio, dalla possibilità concreta di assistere il proprio familiare disabile dipende l'effettiva possibilità per il lavoratore care giver di continuare a svolgere la propria prestazione in condizioni di parità, senza essere posto di fronte all'alternativa tra rinunciare al rapporto di lavoro (svolto con modalità incompatibili con l'assistenza) o all'assistenza al proprio familiare (inconciliabile con le condizioni di tempo e di luogo della prestazione lavorativa).
Ne deriva che, poiché l'art. 33 della L. 104/1992 disciplina una condizione decisiva per la compatibilità effettiva tra lavoro e assistenza (luogo di esecuzione della prestazione lavorativa), l'inciso normativo “ove possibile", a proposito della possibilità del lavoratore che assista il familiare disabile di scegliere la sede di lavoro
- anche in via di interpretazione conforme - deve necessariamente leggersi come coincidente con la nozione di "onere sproporzionato" di cui alla direttiva.
Quindi, il limite al diritto del lavoratore che presta assistenza di scegliere la sede di lavoro più idonea a consentirgli lo svolgimento dell'attività di assistenza non potrà identificarsi con un qualunque, confliggente interesse organizzativo del datore di lavoro pubblico o privato ma con un interesse particolarmente • qualificato tale che al • pretermetterlo segua appunto uno sforzo sproporzionato.
Applicati tali principi al caso in esame, è pacifico che vi sia una situazione di handicap del padre dell'appellante e che essa svolga assistente come referente unico (elemento non in contestazione). Quindi, il caso in esame rientra sicuramente nell'ambito applicativo del diritto dell'Unione, con ogni conseguenza quanto all'obbligo di interpretazione conforme da parte di questa Corte.
Ciò detto, deve allora valutarsi se la norma collettiva sia o meno compatibile con il limite al diritto di tali lavoratori previsto dall'art. 33, a sua volta inteso in termini di "onere sproporzionato” per l'amministrazione, laddove vincola l'amministrazione ad assicurare ai lavoratori che assistano genitori disabili nella scelta della sede di lavoro nell'ambito di una procedura di mobilità, non un diritto di precedenza rispetto ad altri candidati che tale assistenza non svolgano, rea solo un punteggio aggiuntivo.
12 Va ribadito che nel caso in esame si discute di trasferimenti a domanda. destinati alla copertura di posti già ritenuti dall'amministrazione vacanti e disponibili, e che quindi si tratta solo di individuare i soggetti destinati a quelle sedi di lavoro.
Secondo il Collegio, per l'amministrazione non sarebbe "onere sproporzionato" assegnare tali posti (già destinati a essere coperti), con preferenza ai lavoratori che assistano familiari disabili, senza distinzione quanto alla relazione familiare con l'assistito, rispetto ad altri candidati che non siano portatori del fattore di protezione.
Al contrario, proprio l'assegnazione dei lavoratori Care givers a sedi idonee a consentire l'attività di assistenza finirebbe per limitare l'utilizzo da parte degli stessi lavoratori di altri istituti contrattuali (ad esempio il congedo parentale ex art. 45 del
D. Lgvo n. 151/2001) non privi di conseguenze, sul piano organizzativo, per l'amministrazione scolastica.
Peraltro il , sul punto, non ha fornito alcuna allegazione e prova in ordine CP_1 all'esistenza di tale "onere sproporzionato".
Quanto poi alla posizione degli altri docenti interessati al trasferimento, deve certo ammettersi un potere-dovere dell'amministrazione di stabilire, o meglio di convenire in sede collettiva, criteri di precedenza tra più candidati tutti portatori del fattore di protezione (cosi ad esempio ritenendo prioritaria la posizione dei lavoratori disabili rispetto a chi presta assistenza a familiari, o stabilendo priorità tra questi ultimi, per esempio privilegiando i genitori di minori disabili rispetto ai figli di genitori disabili).
Ora, quanto ai lavoratori non portatori del fattore di protezione, che sarebbero obiettivamente svantaggiati dal diritto di precedenza attribuito a tutti i colleghi che assistano familiari disabili, in quanto tale precedenza varrebbe a superare eventuali punteggi più elevati, ritiene il collegio che già astrattamente il riconoscimento di una simile precedenza non potrebbe porre alcun problema di disparità di trattamento.
Anzi, proprio il diritto di precedenza varrebbe a superare la disparità di fatto costituita certamente dalla titolarità„ per via di associazione, in capo ai care givers, del fattore di protezione disabilità.
Del resto, nell'ambito delle procedure di mobilità qui in esame, né la legge né la contrattazione collettiva attribuiscono al punteggio un rilievo esclusivo e

13 determinante, costruendo piuttosto la procedura anche intorno alle preferenze espresse dai docenti per le varie sedi.
In conclusione, riguardo all'interesse pubblico connesso alla regolare copertura dell'organico a mezzo delle procedure di mobilità, l'attribuzione di un diritto di precedenza (e non di un semplice punteggio aggiuntivo) a tutti i lavoratori che prestino assistenza a familiari disabili rientrando nelle categorie previste dall'art. 33 comma_3 L.
_l04/1992 non determinerebbe alcun "onere sproporzionato".
Il pregiudizio che tale precedenza potrebbe provocare alle posizioni di colleghi che non svolgano tale assistenza, non potrebbe ritenersi antigiuridico, sia perché nell'ordinamento scolastico come disegnato dalla disciplina legale e convenzionale il punteggio non rappresenta in sé un fattore preferenziale esclusivo nell'attribuzione delle sedi di servizio, sia perché la precedenza rappresenta appunto lo strumento per assicurare l'effettiva parità di trattamento dei lavoratori care givers senza comportare un onere sproporzionato.
Giurisprudenza di legittimità
Il Collegio t consapevole del contrasto fra la presente decisione e Cass. Sez. Lav.
n. 585/2016 (peraltro riferita a norme collettive diverse da quelle qui in esame) nonché
Cass. Sez. Lav. n. 4677/2021 e da ultimo Cass. Sez. Lav. n. 35105/2022 (riferite invece alle stesse norme collettive, riguardando analoghi casi di docenti del
[...]
che, in contrasto con la disciplina collettiva, rivendicano la precedenza Controparte_1 ex art, 33 in quanto persone che assistono ascendenti in condizione di handicap grave).
Pur a fronte di tali recenti contrarie affermazioni di legittimità, il motivo per cui il
Collegio qui ribadisce la propria decisione consiste, fondamentalmente, nel fatto che nessuna delle pronunce ora richiamate abbia in alcun modo affrontato la questione dell'interpretazione conforme dell'art. 33 L, 104/1992 alla luce del diritto dell'Unione
Europea, limitandosi piuttosto ad argomentare la legittimità della disciplina collettiva rispetto a quella legale nazionale, con particolare riferimento al fatto che il riconoscimento selettivo della precedenza (in favore di chi assiste figli e coniuge, piuttosto che favore di chi assiste i genitori) soddisferebbe l'esigenza basilare della pubblica amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale* e nel
'o 14 contempo rappresenterebbe un corretto bilanciamento degli interessi tra la stessa pubblica amministrazione e il dipendente care giver.
ln altri termini, secondo il Collegio, i precedenti di legittimità non forniscono ancora una risposta adeguata alla fondamentale questione relativa alla disparità di trattamento del docente che assiste un ascendente condizione di handicap grave rispetto al docente che non sia care giver di alcun familiare. Profilo che, con riferimento ai principi sovranazionali, impone di ritenere la nullità, per contrasto con la norma inderogabile del predetto art. 33, delle disposizioni del CCNI Mobilità di interesse, che attribuiscono nella procedura di mobilità ai lavoratori che assistano ascendenti disabili solo un punteggio aggiuntivo e non diritto di precedenza rispetto a lavoratori non portatori del fattore di protezione disabilità.
In riforma della sentenza impugnata, deve pertanto dichiararsi il diritto dell'appellante ad ottenere la precedenza richiesta, con assegnazione della stessa presso una delle scuole, comuni, distretti della provincia di Napoli indicati nella domanda di mobilità territoriale per l'a. s. 2022/23 anche in sovrannumero e comunque in uno dei distretti o comuni della provincia di Napoli che le consentano di prestare assistenza continua al padre, con condanna dell'Amministrazione al relativo adempimento………………….”
(e cfr. anche le precedenti sentenze della Corte di Appello di Firenze citate nella motivazione trascritta, Tribunale Cosenza 16 gennaio 2024 e Tribunale Patti 23 marzo
2023).
Ora, in applicazione dei principi enunciati nelle sentenze di merito suindicate e, in ogni caso, rilevato che nella fattispecie, in sede di costituzione, parte resistente nessuna documentazione ha, comunque, allegato con riguardo alle indisponibilità/disponibilità nelle Province di , e (vedi docc nel relativo fascicolo, compresa CP_3 CP_4 CP_5 la domanda della attuale ricorrente concernente l'a.s. 2018/2019, pure depositata da parte esponente - doc. n. 1, nel relativo fascicolo), così non assolvendo pienamente l'onere probatorio che le competeva - e ciò neppure in prosieguo, sempre in mancanza di idonea documentazione specifica per l'anno di riferimento -, va, ora, dichiarato il diritto di precedenza della ricorrente e, per l'effetto, l'Amministrazione resistente va condannata ad assegnare alla ricorrente stessa una delle sedi disponibili degli Ambiti Territoriali indicati secondo l'ordine di preferenza esposto nella domanda di mobilità in oggetto.
15 Tenuto conto della controvertibilità delle questioni di diritto trattate, originante un persistente contrasto giurisprudenziale, le spese processuali vanno integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.


Il Tribunale di Varese, in composizione monocratica, in funzione di Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da nei confronti del Parte_1
, ora Controparte_11 Controparte_2
- - Controparte_2 [...]
, per la , per Controparte_12 Controparte_3 la e per la , e depositato in data 7 agosto 2018, così Controparte_4 Controparte_5 provvede:
1) dichiara il diritto di precedenza della ricorrente e, per l'effetto, condanna l'Amministrazione resistente ad assegnare alla ricorrente una delle sedi disponibili degli Ambiti Territoriali indicati secondo l'ordine di preferenza esposto nella domanda di mobilità in oggetto;

2) dichiara integralmente compensate le spese processuali tra le parti;

3) fissa termine di giorni sessanta (60), ex art. 429, primo comma, c.p.c., per il deposito della sentenza.
Così deciso in Varese lì 18 marzo 2025
Il Giudice del Lavoro
(dr. Dario Papa)

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