n.r.g. 9675/2023
Repubblica italiana
In nome del popolo italiano
Il Giudice del Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro dr. Federico Bile acquisite le note sostitutive dell'udienza del 25.2.2025 depositate dalle parti ex art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
Sentenza nella causa iscritta al n. 9675/2023 e vertente tra
TRA
nato a [...] il [...], C.F. Parte_1 C.F._1 elettivamente domiciliato in Pozzuoli, alla Via Oberdan n. 19 presso lo studio dell'avv. Luigi
Carnevale che lo rappresenta e difende giusta procura in atti (comunicazioni al fax 081
5267211, ovvero alla PEC: ) Email_1
- ricorrente
E
(C.F. ), nato a [...] il [...] ed ivi residente, Controparte_1 C.F._2 alla Via Tommaso Blanch, n. 13, in proprio e
nella qualità di socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della società
[...]
(C.F. e P.IVA ), con sede legale in Controparte_2 P.IVA_1 Napoli, alla Calata Capodichino, n. 88 (doc. 1), rappresentato e difeso dall'Avv. Roberto Sgobbo ed elettivamente domiciliato presso il suo Studio legale, in Napoli, alla Via Chiatamone n. 23, giusta procura depositata in via telematica (comunicazioni alla p.e.c.
fax 081.764.46.75) Email_2
- Resistenti -

OGGETTO: differenze retributive
Conclusioni di parte ricorrente: a) previo accertamento della simulazione e, quindi, della nullità e/o illegittimità del contratto di lavoro subordinato part-time, accertare e dichiarare che tra il ricorrente e i convenuti in solido tra loro e/o per quanto di rispettiva ragione, è intercorso un unico e continuativo rapporto di lavoro subordinato full-time ed a tempo indeterminato sorto il 1° marzo 2012 e cessato il 2 marzo 2022 per legittima giusta causa e per l'effetto, previo accertamento delle somme spettanti al ricorrente in relazione alle mansioni effettivamente svolte, alla quantità e qualità della prestazione offerta e dell'inquadramento rivendicato e, comunque, per tutte le causali di cui alla narrativa del presente atto, condannare i convenuti solidalmente e/o disgiuntamente tra loro e per quanto di rispettiva ragione, al pagamento della somma di € 183.524,21, di cui € 19.694,01 a titolo di t.f.r., oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali;

b) condannare i convenuti solidalmente e/o disgiuntamente tra loro e per quanto di rispettiva ragione al pagamento delle spese e compenso del giudizio, con attribuzione al difensore che dichiara di averne fatto anticipo;

c) dichiarare, come per legge, l'emananda sentenza provvisoriamente esecutiva. Conclusioni di parte resistente: In via preliminare, accertare e dichiarare l'intervenuta prescrizione parziale delle somme richieste dal ricorrente (ex 2948 co. 1 n. 4 c.c.), relativamente al periodo antecedente il quinquennio dal deposito del ricorso introduttivo del presente Giudizio;
In via principale, rigettare integralmente il ricorso avversario, poiché infondato in fatto e in diritto, tenendo indenne il resistente da qualsivoglia conseguenza pregiudizievole.
In ogni caso, con vittoria di spese, compensi ed onorari del presente giudizio.
Motivi in fatto ed in diritto della decisione
Con ricorso depositato in data 22.5.2023 notificato alle parti convenute in data 2.10.2023, parte attrice, a sostegno della domanda, asseriva quanto segue:
- di aver lavorato presso il ristorante il “Miracolo dei Pesci”, dal 1.3.2012, data di assunzione non fatta oggetto delle dovute comunicazioni di legge;

- che il rapporto di lavoro veniva formalizzato in data 18.6.2013 con – a detta del ricorrente – simulato contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato part-time di quattro ore giornaliere e inquadramento nel 5° livello del C.C.N.L. pubblici esercizi;

- che il rapporto di lavoro, sospeso nel periodo dal 1.1.2021 al 27.3.2021 per collocazione in cassa integrazione, cessava in data 2.3.2022 per dimissioni per giusta causa, non avendo ricevuto la retribuzione corrispondente all'effettivo orario di lavoro, né la retribuzione relativa al febbraio 2022;
- che quanto alle mansioni svolte, di aver curato il menù, la presentazione e guarnizione dei piatti, la gestione degli approvvigionamenti e degli ordini alimentari, controllato la qualità degli ingredienti e la loro conservazione;
di essere sempre stato sottoposto ai poteri direttivo, gerarchico e disciplinare;

- che quanto all'orario di lavoro, di avere avuto, durante il rapporto, il lunedì come giornata di riposo e lavorato dal martedì alla domenica, specificando che dal martedì al venerdì lavorava o dalle ore 8:30 alle ore 16:30 oppure dalle ore 17:30 alle ore 1:30, laddove il sabato lavorava dalle 8:30 alle ore 1:30 con novanta minuti di pausa e la domenica dalle ore 9:30 alle ore 18:30 senza pause;

- che quanto alla retribuzione, è stato retribuito con le somme di cui ai conteggi sotto alla voce
“erogato” e non, invece, con quanto risultante dalle buste paga allegate e mai sottoscritte dal ricorrente;
inoltre non riceveva la retribuzione relativa al febbraio 2022, né la 13° né la 14° mensilità; alla cessazione del rapporto nulla riceveva a titolo di ratei di 13° e 14°, né delle indennità sostitutiva ferie, permessi maturati e non goduti, del preavviso, né compenso per lavoro supplementare e straordinario, né TFR e altre competenze di fine rapporto;

- che quanto alle ferie, godeva di quindici giorni di ferie retribuite in agosto, quando l'esercizio commerciale era chiuso. Tanto premesso il ricorrente concludeva nel modo sopra interamente riportato.
Le parti convenute, invece, ai fini del rigetto della domanda sostenevano:
- che la gestione della cucina del ristorante è operata in prima persona dal Virente, che si occupa personalmente sia dell'approvvigionamento che della preparazione dei piatti, necessitando all'uopo solo di un'attività di supporto ed essendo l'attività di preparazione dei prodotti già effettuata presso la pescheria gestita dalla medesima impresa;

- che quanto all'esistenza del rapporto, negava lo svolgimento di attività lavorativa in nero nel periodo anteriore all'assunzione formale, avendo solo collaborato occasionalmente, massimo 2 o 3 volte;
- che quanto all'orario di lavoro, sosteneva che il prestava la propria attività per 24 Parte_1 ore settimanali, dal martedì alla domenica (o con turno 11:00-15:00 o 19:00-23:00), con riposo il lunedì, in alternanza con altro aiuto cuoco, sig. ; Persona_1
- che quanto alle mansioni svolte dal , asseriva che questi, inquadrato come “aiuto Parte_1 cuoco”, supportava il nella preparazione dei piatti e degli alimenti, secondo le CP_1 indicazioni di quest'ultimo, o, sotto il suo controllo, preparava piatti semplici, nonché pesava e preparava gli ingredienti, oltre ad occuparsi della pulizia della cucina e degli utensili;
non svolgeva attività di approvvigionamento, di cui si occupava il;
CP_1
- che quanto alla retribuzione, riferiva che al sig. erano state sempre corrisposte le Parte_1 relative retribuzioni, con le maggiorazioni eventualmente previste dal CCNL di categoria, ivi compreso il TFR e la retribuzione del mese di febbraio 2022; ha sempre percepito 13° e 14° mensilità;
- che quanto alle ferie, affermava che aveva sempre goduto dei giorni di ferie spettanti per contratto, che per negligenza dell'allora Consulente del lavoro della società, non venivano scalati formalmente dai cedolini paga.
La causa è stata istruita attraverso la produzione di documentazione varia, nonché con le testimonianze di soggetti a diverso titolo coinvolti nell'organizzazione dell'impresa datoriale.
Si perveniva all'udienza del 25.2.2025 e concesso termine alle parti per la comparizione delle stesse mediante deposito di note scritte ex art. 127 ter c.p.c. sostitutive della indicata udienza, verificata la rituale instaurazione del contraddittorio, la causa è stata assegnata in riserva, eseguite le verifiche demandate alla Cancelleria in ordine alla ritualità della comunicazione dell'avviso di trattazione scritta e alle ulteriori incombenze, e poi, decisa, con il deposito in data odierna della motivazione.
La domanda è parzialmente fondata nei limiti di cui si dirà.

L'esistenza del rapporto di lavoro e la sua durata
In primo luogo va rilevato che il ricorrente, nell'atto introduttivo, asseriva di aver avviato il rapporto di lavoro alle dipendenze della in data 1.3.2012 e che, tuttavia, Controparte_2 dapprima, il rapporto non veniva formalizzato e che solo successivamente veniva stipulato formale contratto di assunzione. Tale ultima circostanza è confermata dall'attestato di lavoro, in atti, del 12.12.2019.
In tale scritto, che reca firma del , si afferma che il è stato Controparte_1 Parte_1 dipendente della a far data dal 10.6.2013, con mansioni di cuoco di livello Controparte_2
5.
Ora, l'esistenza del rapporto di lavoro a partire dal marzo 2012 è controversa. Invero, parte resistente, come prima riscontrato, negava lo svolgimento di attività lavorativa in nero nel periodo anteriore all'assunzione formale, avendo solo collaborato occasionalmente, al massimo per 2 o per 3 volte.
A seguito di istruttoria, l'asserzione del ricorrente non risulta sufficientemente provata, almeno per ciò che concerne la sussistenza del rapporto per il periodo che corre dal 1.3.2012 al 10.6.2013.
Invero, non è ritenuta sufficiente la dichiarazione generica in tal senso resa dalla teste
La stessa, infatti, se da un lato ricordava che i due chef (il Testimone_1 Parte_1 e il ) lavoravano già nel maggio 2017, dall'altro affermava di
[...] Persona_1 averli sentiti parlare in cucina e dire che “lavoravano da circa dieci anni”.
Tale “specificazione” temporale, tuttavia, risulta evidentemente assai imprecisa. La teste infatti, ha riferito che i due “chef” lavoravano presso il ristorante “da parecchio Tes_1 tempo”, ma non era in grado di specificare con precisione il periodo: “non so dire se da dieci
o otto anni se ben ricordo”.
Il teste al tempo dell'escussione (in data 24.9.2024) ancora dipendente Testimone_2 della dal 20.1.1994, veniva interrogato sul punto ed affermava di aver Controparte_2 conosciuto il e che questi aveva “lavorato solo per il ristorante dal 2013”, nonché Parte_1 di essere sicuro che aveva “iniziato a lavorare nel 2013” non fornendo, così, elementi utili a confermare la tesi del ricorrente.
In maniera quasi pienamente aderente al senso sopra specificato anche la teste Tes_3
moglie del .
[...] CP_1
La teste confermava la tesi di parte resistente: ovvero che il rapporto era iniziato nel Tes_3
2013, laddove precedentemente il aveva prestato una collaborazione occasionale. Parte_1
Se la non era in grado di specificare meglio l'aspetto temporale dell'avvio del Tes_1 rapporto, la ed il non riconoscevano che fosse iniziato nel 2012, il solo Tes_3 Tes_2 che ha sostenuto con precisione l'avvio dal marzo 2012 è stato il teste Persona_1 escusso come la in data 7.5.2024. Tes_3
Tuttavia, a differenza della non precisava le forme della prestazione lavorativa, ma Tes_3 diceva solo che “il ricorrente ha iniziato a lavorare due anni dopo di me a marzo 2012”.
In altri termini, l'indicazione del non avendo ricevuto riscontro da altre evenienze Per_1 probatorie documentali e/o orali non è qui ritenuta sufficiente a fondare l'assunto del ricorrente, tenuto conto delle complessive risultanze istruttorie fin qui esaminate.
Sul punto, tirando le fila di quanto estrapolato dalle testimonianze suddette, non può ritenersi quindi sufficientemente raggiunta la prova dell'avvio del rapporto dal marzo 2012.
Pacifico è l'inquadramento del nell'organizzazione lavorativa del Virente al tempo Parte_1 del giugno 2013 e nel tempo successivo, fino alla cessazione per dimissioni del 2.3.2022
(come risulta dal modulo di recesso rapporto di lavoro e dalla ricevuta di comunicazione obbligatoria, in atti).
L'inquadramento e le mansioni superiori
Nell'ambito delle proprie conclusioni il ricorrente chiede condanna al pagamento di una somma di denaro (meglio specificata in atti) coerente con le mansioni effettivamente svolte, alla quantità e qualità della prestazione offerta e dell'inquadramento rivendicato. Nell'ambito della citazione, in particolare, afferma che l'inquadramento riservato al ricorrente non era congruo alla qualità del lavoro prestato. In particolare, a sua detta, il ricorrente più giustamente doveva inquadrarsi nel 4° livello del C.C.N.L. Pubblici Esercizi piuttosto che nel 5° livello.
Ora, il C.C.N.L. afferma che appartengono al 4° livello “i lavoratori che, in condizioni di autonomia esecutiva, anche preposti a gruppi operativi, svolgono mansioni specifiche di natura amministrativa, tecnico-pratica o di vendita e relative operazioni complementari che richiedono il possesso di conoscenze specialistiche comunque acquisite”; al 5° livello, invece, “lavoratori che, in possesso di qualificate conoscenze e capacità tecnico-pratiche, svolgono compiti esecutivi che richiedono preparazione e pratica di lavoro”.
Il ricorrente, quanto alle mansioni svolte, affermava di aver curato il menù, la presentazione e guarnizione dei piatti, la gestione degli approvvigionamenti e degli ordini alimentari, controllato la qualità degli ingredienti e la loro conservazione.
Invece, il resistente, affermava che il lo supportava nella preparazione dei piatti e Parte_1 degli alimenti, secondo le proprie indicazioni, o, sotto il suo controllo, preparava piatti semplici, nonché pesava e preparava gli ingredienti, oltre ad occuparsi della pulizia della cucina e degli utensili, mentre non svolgeva attività di approvvigionamento, di cui si occupava il resistente.
Anche qui, ai fini del livello di corretto inquadramento, soccorrono le testimonianze raccolte nella fase istruttoria.
La teste asseriva sul punto che: “il menù lo decidevano gli chef”, mentre il Tes_1
“quando veniva faceva il cameriere;
non stava in sala;
non stava in cucina”; quanto CP_1 alle necessità di approvvigionamento, “i pesci da cucinare li portava il e poi li CP_1 pulivamo io e gli chef;
gli chef facevano una lista settimanale di ciò che occorreva (che appendevano al muro della cucina) e poi il andava a fare gli acquisti…”. CP_1
Il teste affermava che il ricorrente svolgeva le sue stesse mansioni di cuoco, Per_1 mentre il si recava al ristorante di sera a gestire i conti e ad occuparsi della sala, non CP_1 occupandosi invece del lavoro di cucina. Il datore di lavoro, insomma, si limitava ad indicare agli chef quali prodotti, nella disponibilità del ristorante, utilizzare e gli chef definivano il menù.
Talvolta, quando i clienti chiedevano pietanze fuori menù, il indicava loro di CP_1 preparare quanto richiesto.
Quanto al disbrigo dell'approvvigionamento (escluso il pesce che veniva acquistato e depositato dal datore di lavoro), i due chef si occupavano anche di quest'aspetto, reperendo una serie di elementi necessari allo svolgimento dell'attività: pasta, farine, generi deperibili (panna, formaggi, lieviti); detersivi per la cucina e per chi lavava la sala;
scatolame per l'asporto, pellicola, alluminio ed altro.
La ed il , invece, rendevano dichiarazioni diverse rispetto a quanto sopra Tes_3 Tes_2 riportato.
La prima asseriva che il marito, il , lavorava in cucina dopo aver svolto essenziali CP_1 operazioni di pulizia del pesce in pescheria. Gestiva la cucina e indicava cosa dovesse portato in sala, mentre il ed il svolgevano funzioni di supporto al Virente;
per Parte_1 Per_1 esempio, nel tempo in cui erano da soli (quando il Virente era ancora in pescheria),
“mettevano il pesce in frigorifero, preparavano le insalate e tagliavano il prezzemolo…”.
Il menù era compilato dal , coerentemente agli acquisti ittici operati in orario notturno CP_1 (“usciva verso le 4:30/5:00 di notte”). L'approvvigionamento, altresì, era curato dal . CP_1
Il confermava che la funzione di cuoco era assolta dal (oltre a quella di Tes_2 CP_1 organizzatore del ristorante), mentre il ed il operavano quali aiutanti;
Parte_1 Per_1 che il menù era definito dal sulla base del pesce da lui acquistato;
che altresì CP_1 l'approvvigionamento era curato dal datore di lavoro.
Ora, dato il significativo contrasto tra le versioni rese dai vari testi, si ritengono più attendibili i testimoni e Per_1 Tes_1 Il primo, infatti, ha risolto completamente i rapporti col resistente con accordo sottoscritto in sede sindacale, mentre la seconda ha lavorato saltuariamente dal 2017 al 2019 e non risulta avere più rapporti con il . Meno attendibili invece risultano essere il e la CP_1 Tes_2
Il primo continua a lavorare alle dipendenze del , mentre la è Tes_3 CP_1 Tes_3 coniugata con quest'ultimo. Da tanto potrebbero derivare ragioni di interesse di fatto, che potrebbero orientare le dichiarazioni rese (si potrebbe anche argomentare diversamente, ossia dicendo che sono maggiormente attendibili i primi perché lavoravano a stretto contatto
Sulla scorta di ciò, si ritiene provato che il ricorrente, nel prestare la propria attività lavorativa, ha svolto le seguenti funzioni: definizione del menù; cura dell'approvvigionamento del ristorante;
preparazione delle pietanze;
pulizia del pesce.
Va ora definito se tali attività vadano sussunte, nell'ambito delle definizioni di cui al C.C.N.L., nel 4° o del 5° livello.
Per quanto riferito dai testi, per i molteplici compiti cui si occupava (nella pescheria e nel ristorante) il le mansioni esaminate e svolte dal non possono definirsi CP_1 Parte_1 meramente esecutive, cosa che determinerebbe l'inquadramento nel 5° livello. Al contrario, ricorrono le condizioni di autonomia esecutiva (il non si occupava del lavoro in CP_1 cucina o, almeno, se ne occupava in via del tutto residuale e/o minimale, indicando agli chef se preparare pietanze fuori menù; gli chef operavano da soli in cucina, senza essere sottoposti, almeno per la massima parte, alle direttive, sotto questo profilo, del ) nello CP_1 svolgimento dell'attività in cucina e curavano operazioni complementari (es. approvvigionamento) necessarie.
Tanto detto, appare corretto l'inquadramento operato dal ricorrente del lavoro svolto all'interno del 4° livello.
L'orario di lavoro
Il ricorrente, nelle conclusioni, chiede che sia accertata e dichiarata l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato full time. Più in particolare, affermava di avere avuto, durante il rapporto, il lunedì come giornata di riposo e lavorato dal martedì alla domenica, specificando che dal martedì al venerdì lavorava o dalle ore 8:30 alle ore 16:30 oppure dalle ore 17:30 alle ore 1:30, laddove il sabato lavorava dalle 8:30 alle ore 1:30 con novanta minuti di pausa e la domenica dalle ore 9:30 alle ore 18:30 senza pause.
Il resistente, al contrario, sosteneva che il prestava la propria attività per 24 ore Parte_1 settimanali, dal martedì alla domenica (o con turno 11:00-15:00 o 19:00-23:00), con riposo il lunedì, in alternanza con l'altro aiuto cuoco, il sig. . Persona_1
Ritiene lo scrivente che mentre è possibile riconoscere il lavoro supplementare nella misura di 10 ore settimanali (valutando ragionevole ritenere che il ricorrente abbia lavorato per 32 ore settimanali in luogo delle 24) non è possibile riconoscere il lavoro straordinario richiesto.
Come detto nel ricorso si afferma che il lavorava “dal martedì al venerdì, o dalle Parte_1 ore 08,30 alle ore 16,30, ovvero dalla ore 17,30 alle ore 01,30; il sabato ha sempre lavorato dalle ore 08,30 alle ore 01,30, con 90 minuti di spacco osservato, di solito, tra le 17,30 e le 19,00; la domenica ha sempre lavorato dalle ore 09,30 alle ore 18,30, senza intervallo”.
Il teste addirittura “allunga” l'orario indicato in ricorso affermando che l'istante Per_1 lavorava (dalle 8.30 alle 17.30) il sabato fare “la lunga” cioè doveva lavorare tutta la giornata;
chi faceva il turno serale lavorava dalle 17.30 all'1.30 di notte;
chi faceva il turno serale durante la settimana faceva solo l'orario serale anche il sabato. La domenica eravamo aperti solo a pranzo, e si lavorava dalle 9.30 alle 18.30/19.00 La seconda teste di parte ricorrente ovvero la non può dare riscontro a quanto Tes_1 indicato nel ricorso ed a quanto riferito dal primo teste di parte ricorrente non solo perché le sue conoscenze dei fatti di causa risalgono al maggio 2017 ma anche perché ha precisato che
“io lavoravo sempre di sera e ricordo che i due si alternavano nel senso che una settimana lavorava di pomeriggio dalle 17.00 alla chiusura 1.30/2.00 di notte uno chef e la settimana successiva l'altro chef”.
Orbene lo scrivente sulla base dell'affermazione del teste secondo il quale “il Tes_2
alle 11.00 del mattino lasciava la pescheria ed andava al ristorante;
il Menu lo CP_1 decideva tutto (era lui che - in base a ciò che comprava al mercato del pesce – CP_1 decideva il Menu) e tenuto conto della vicinanza tra la ed il ristorante (quest'ultimo CP_3 raggiungibile dalla prima in pochissimi minuti) e tenuto conto delle mansioni preparatorie cui sono addetti gli chef di ritenere quale orario di inizio dell'attività lavorativa mattutina quella delle 10.00 del mattino anziché delle 8.30 (come afferma il ricorrente) o delle 11.00
(come deduce parte convenuta).
IL PART TIME
Con riferimento al lavoro part-time ed al lavoro supplementare – ribadito che la prova rigorosa dell'esistenza degli elementi costitutivi della fattispecie era interamente a carico della parte attrice, sulla quale gravava, quindi, l'onere di provare non solo l'esistenza di un rapporto di lavoro caratterizzato dalla subordinazione nel periodo che qui interessa ma anche di avere effettuato il lavoro supplementare (ovvero attività lavorativa in orario eccedente all'orario part-time pattuito con parte convenuta) e l'effettuazione di mansioni superiori a quelle di inquadramento deve essere esaminato il materiale probatorio raccolto durante l'attività istruttoria non senza aver svolto alcune considerazioni in punto di diritto sul lavoro part-time e sul lavoro supplementare.
In base alla definizione legislativa, il rapporto di lavoro a tempo parziale è quello in cui l'orario di lavoro, “fissato dal contratto individuale”, risulti “comunque inferiore” al tempo pieno (art. 1, 2o c. lett. b, d. lgs. n. 61/2000).
La normativa del part-time non può, quindi, non essere letta in stretto collegamento con quella dell'orario di lavoro, riformata con il d. lgs. n. 66/2003, entrato in vigore il 29.4.2003.
La nozione di tempo pieno – che costituisce un imprescindibile parametro di riferimento anche per l'individuazione del lavoro supplementare – va desunta anche dal nuovo contesto normativo.
Per “tempo pieno” si intende “l'orario normale di lavoro” di cui all'art. 3, 1° c., d.lgs. n. 66/2003 (cioè le 40 ore settimanali) o “l'eventuale minor orario normale fissato dai contratti collettivi” (di qualunque livello, ma) “applicati” (art. 1, 2o c. lett. a, d. lgs. n. 61/2000).
La disciplina del part time prevede che la riduzione dell'orario di lavoro a tempo pieno possa essere pattuita o al momento dell'assunzione (part-time c.d. originario) come è avvenuto nella fattispecie in esame o in un momento successivo nel corso dello svolgimento di un rapporto a tempo pieno (part time c.d. trasformato).
Nella disciplina normativa del part time, inoltre, è espressa l'esigenza di salvaguardare la programmabilità del tempo di non lavoro, anche al fine di consentire al lavoratore di percepire, con più rapporti a tempo parziale, una retribuzione complessiva sufficiente a realizzare un'esistenza libera e dignitosa, ex art. 36 Cost. (Corte Cost.11.5.92). IL LAVORO SUPPLEMENTARE
Fatte queste premesse ed analizzando la problematica del lavoro supplementare va osservato che in passato, il 4° comma dell'art. 5 della l. n. 863/1984, al fine di salvaguardare la programmabilità del tempo di non lavoro, vietava il lavoro supplementare rispetto a quello concordato all'inizio del rapporto.
Inoltre il 14° comma dello stesso art. 5 censurava la violazione del divieto di lavoro supplementare con una sanzione amministrativa.
Il divieto, però, era derogabile in presenza di contratti collettivi, anche aziendali, e di specifiche esigenze organizzative.
Oggi sia la l.d. n. 30/2003 (art. 3 lett. a) che il novellato d.lgs. n. 61/2000 (art. 3 1° c.) attribuiscono alla parte datoriale la facoltà di richiedere lo svolgimento di lavoro supplementare, nel rispetto di tratti di disciplina speciale, letteralmente nel solo part-time «di tipo orizzontale» (caso che ricorre nella fattispecie anche se, successivamente, tale facoltà è stata ampliata).
L'uso del lavoro aggiuntivo è, quindi, consentito oltre l'orario ridotto giornaliero concordato fra le parti (incluse le giornate non lavorative) entro il tetto naturale del lavoro supplementare dato dal «limite del tempo pieno» (art. 1 2° c. d.lgs. n. 61/2000), cioè dall'orario normale settimanale. Anche qui con un rinvio alla disciplina generale dell'orario di lavoro.
Il ricorso al lavoro supplementare, dopo la novella del 2003, risulta agevolato dato che sono stati allentati diversi vincoli presenti nella disciplina precedente sia del 1984 che del 2000.
Ai sensi del nuovo art. 3, 2° comma, d.lgs. n. 61/2000, i contratti collettivi – di qualunque livello – possono però stabilire il numero massimo delle ore di lavoro supplementare effettuabili, senza che la legge predetermini più la fissazione anche in relazione alla «singola giornata lavorativa», le relative causali ora non solo di tipo oggettivo, ma anche soggettivo
(cfr. circ. Min. Lav. n. 9 del 18.3.04) e le conseguenze del superamento di tale tetto.
I contratti collettivi, di qualsiasi livello, possono, inoltre, prevedere «una percentuale di maggiorazione sull'importo della retribuzione oraria globale di fatto, dovuta in relazione» al lavoro eccedente (art. 3 4° c. d.lgs. n. 61/2000).
Il comma 6 dell'art. 3 del D. L.VO n.61/2000 prevede, più specificamente, che: “Le ore di lavoro supplementare di fatto svolte in misura eccedente quella consentita ai sensi del comma 2 comportano l'applicazione di una maggiorazione del 50 per cento sull'importo della retribuzione oraria globale di fatto per esse dovuta. I contratti collettivi di cui all'articolo 1, comma 3, possono elevare la misura della maggiorazione;
essi possono altresì stabilire criteri e modalità per assicurare al lavoratore a tempo parziale, su richiesta del medesimo, il diritto al consolidamento nel proprio orario di lavoro, in tutto od in parte, del lavoro supplementare svolto in via non meramente occasionale”.
IL LAVORO SUPPLEMENTARE NELLA GIURISPRUDENZA
Si è già detto che l'art. 5 comma 4 del D.L.726 del 1984 prevedeva il divieto di prestare (e correlativamente richiedere) ore di lavoro supplementare, ossia aggiuntive rispetto a quelle inizialmente concordate.
Tale divieto poteva essere superato nel caso che il lavoro supplementare fosse previsto dai contratti collettivi, anche aziendali, ed espressamente giustificato con riferimento a specifiche esigenze organizzative. La disposizione veniva intesa con rigore dalla giurisprudenza, che richiedeva che la contrattazione collettiva indicasse espressamente le specifiche esigenze aziendali che legittimavano il ricorso al lavoro supplementare, senza limitarsi a ripetere la formula della legge o introdurre clausole generiche:
“In relazione a contratti di lavoro a tempo parziale e con riferimento alla possibilità dei contratti collettivi, nazionali ed aziendali, di derogare al divieto di lavoro supplementare rispetto a quello concordato, ai sensi dell'art. 5, comma quarto, del d.l. n. 726 del 1984, convertito con modificazioni nella legge n. 863 del 1984, il requisito cui la legge collega la legittimità del lavoro supplementare è l' individuazione delle specifiche esigenze organizzative con i limiti temporali nei quali la prestazione può essere richiesta;
conseguentemente, qualora un contratto aziendale faccia riferimento solo ad esigenze improvvise e non programmabili, in aderenza al principio di conservazione del contratto, questo deve essere interpretato nel senso di restringere le deroghe previste dal contratto nazionale, fermo restando il limite orario previsto da quest'ultimo, altrimenti il contratto aziendale non avrebbe alcun effetto non essendo individuate le specifiche esigenze organizzative richieste affinché la deroga sia legittima. (Sulla base di tale principio la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto legittima l'irrogazione di sanzione amministrativa per violazione del limite orario previsto nel ccnl, in presenza di un contratto aziendale contenente la clausola generica suddetta) (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 16409 del
04/08/2005 conforme a Cass. Sez. L, Sentenza n. 8718 del 17/06/2002).
A diverse conclusioni si giungeva, invece, nel caso in cui le concrete modalità di svolgimento del rapporto fossero state in concreto quelle del rapporto di lavoro a tempo pieno, in tal caso affermandosi quanto segue: “Un rapporto di lavoro a tempo parziale può trasformarsi in rapporto di lavoro a tempio pieno per fatti concludenti, nonostante la difforme pattuizione iniziale, a causa della continua prestazione di un orario di lavoro pari a quello previsto per il lavoro a tempo pieno, non occorrendo a tal fine alcun requisito formale” (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 5520 del 18/03/2004 conforme a Cass., 11 ottobre 1996, n. 8904.
Nella sopravvenuta disciplina del D.lgs. n. 61 del 2000, come modificato dal D.lgs. 26.2.2001
n.100, la prestazione di lavoro supplementare era consentita, previo consenso del lavoratore interessato, secondo le modalità e con le causali previste dal contratto collettivo.
Vi è stata, quindi, un'inversione di prospettiva rispetto al passato, nonché l'ampliamento del potere di previsione della contrattazione, con l'abbandono del requisito dell'oggettività delle causali.
Era previsto, come si è detto che la violazione di tali limiti determinasse l'applicazione di una maggiorazione sull'importo della retribuzione oraria globale di fatto per le ore supplementari eccedenti il limite nella misura stabilita dai contratti collettivi o, in difetto di previsione, nella misura del 50 per cento (art. 3 comma 6).
La giurisprudenza ha in proposito ritenuto che la suddetta maggiorazione del 50% per le ore di lavoro supplementare eccedenti il limite contrattuale o legale costituisca cosa diversa rispetto alla maggiorazione prevista dallo stesso art. 3 al comma 4 per le ore di lavoro supplementare tout court, ma che le due voci si applicano sulla medesima base di calcolo (App. Milano 29.4.2004).
Le altre pretese economiche: le voci non contrattuali: Ferie, permessi, straordinario e
14a mensilità
Non possono essere riconosciuto le somme richieste con riferimento alle ferie non godute. Con riferimento alle differenze inerenti l'indennità sostitutiva delle ferie va, infatti, detto che il fatto costitutivo del diritto a tale indennità non è il rapporto di lavoro bensì il mancato godimento delle ferie stesse e cioè l'inosservanza, da parte del datore di lavoro dell'obbligo relativo;
spetta, pertanto, al lavoratore il quale chieda la predetta indennità di provare tale mancato godimento (cfr. Cass.

7.12.1984 n.6462; 5.4.1982 n.2078; 20.2.1982 n.1091), mentre il datore di lavoro non ha alcun onere di provare di averle concesse (cfr. Cass. 13 dicembre 1979 n.6492; 29.7.1978 n.3788; 7.2.1975 n.455 e 11.11.1971 n.3232).
Il principio è stato ribadito anche più recentemente dalla Sezione Lavoro della Corte di
Cassazione la quale con la sentenza del 22 novembre 2010 n. 23624 ha ribadito che è pacifico nella giurisprudenza della Corte “che il lavoratore che agisca in giudizio per chiedere la corresponsione della indennità sostitutiva delle ferie non godute, oppure dei compensi per il lavoro prestato nei giorni destinati al riposo settimanale e in altri giorni festivi, ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei detti giorni, atteso che
l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale o settimanale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, mentre incombe al datore di lavoro l'onere di fornire la prova del relativo pagamento (cfr. anche Cass. 22/12/2009, n. 26985; Cass. sez. lav., 7.7.2008 n. 18584; Cass. sez. lav.,
16.2.2007 n. 3619; Cass. Sez. lav. 20.03.2004, n. 5649, Cass. sez. lav., 21.8.2003, n. 12311;
Cass. sez. lav., 3.6.2000, n. 7445 e Cass. sez. lav., 3.2.1999, n. 935).
Quindi per la giurisprudenza di legittimità ha costantemente affermato che “il lavoratore che agisce in giudizio chiedendo la retribuzione per le ferie non godute deve provare il fatto costitutivo del diritto azionato, ossia il mancato godimento delle ferie, trattandosi di azione non contrattuale, ma di matura risarcitoria” (v. sentenza Cass. n. 10956 del 2.10.1999).
Né dal dato orale né da quello documentale può evincersi un sicuro elemento di rilevanza probatoria prossima alla certezza o almeno di sicuro affidamento in ordine al godimento di ferie da parte di Parte_1
Anzi i testi nulla hanno riferito di preciso – e peraltro alcunché erano in grado di riferire – sui periodo di ferie e sul fatto se il ricorrente godesse di ferie o meno e in che misura e esse, in caso di mancato godimento, fosse o meno indennizzate.
Nulla hanno riferito i testi sui permessi e sulle festività e, pertanto, tenuto conto degli oneri probatori anche tali voci non possono essere riconosciute.
Per quanto sopra detto anche le pretese relativo al lavoro straordinario anche festivo va detto che le testimonianze raccolte nel corso dell'attività istruttoria non appaiono sufficienti a giustificare la richiesta di straordinario. E' pacifico in giurisprudenza che spetta al lavoratore che pretende il pagamento del lavoro straordinario dare la prova dell'effettiva prestazione di esso. E' onere del lavoratore, infatti, provare rigorosamente la prestazione di lavoro straordinario ed, almeno in termini sufficientemente concreti e realistici, i suoi termini quantitativi (cfr. Cass.21.4.1993 n.4668, 19.4.1983 n.2694, 18.5.1973 n.1433, 1.9.1995
n.9231 e tante altre).
Pertanto non possono essere riconosciute le somme che l'istante ha chiesto a titolo di straordinario.
La domanda di lavoro straordinario non può, quindi, essere accolta essendo la prova del tutto insufficiente per le ragioni indicate nella parte relativa al riconoscimento (parziale) del lavoro supplementare.
Quanto alla 14a mensilità deve dirsi che essa, invece, spetta. E' vero che i testi nulla hanno riferito in merito alla pattuizione tra le parti di tale mensilità aggiuntiva, tuttavia è stato riconosciuta l'esistenza del rapporto di lavoro tra le parti solo nel periodo formalizzato e nel contratto vi è un evidente rinvio alle norme della contrattazione collettiva applicabile alla fattispecie.
Va ricordato che, mentre la tredicesima mensilità forma parte integrante della retribuzione giacché costituisce un corrispettivo dell'opera prestata ed ha carattere periodico (cfr. Cass. 15.3.1977 n.1692 ed altre), le mensilità aggiuntive oltre alla tredicesima, hanno diversa natura e, pertanto, occorre provare di avere stipulato con la controparte e previsto anche la corresponsione di tali mensilità.
La 13a mensilità va data per legge e la 14 no;
tuttavia, nel caso di specie, spetta per le ragioni esplicitate anche la 14° mensilità.
L'eccezione di prescrizione
Quanto alla prescrizione del credito retributivo, la relativa eccezione va dichiarata infondata. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale e di legittimità “la prescrizione dei crediti del lavoratore decorre, in assenza di un regime di stabilità reale, dalla cessazione del rapporto di lavoro e rimane sospesa in costanza dello stesso” (v. sentenza Cass. n. 29981 del 13.10.2022; in tal senso anche ordinanza Cass. n. 22172 del 22.9.2017).
Tale orientamento poggia sulla storica pronuncia della Consulta (sentenza n. 63 del 10.6.1966) che dichiarò l'illegittimità costituzionale degli artt. 2948 n. 4, 2955 n. 2 e 2956 n. 1 limitatamente alla parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro (in forza degli artt. 3, 4 e 36 Cost.).
Ritiene lo scrivente di non poter quantificare il dovuto non essendo del tutto comprensibili i conteggi allegati al ricorso specie con riferimento alle pretese economiche connesse e derivanti dal riconoscimento del IV° livello (ovvero delle mansioni superiori) e pertanto nella fattispecie si è deciso, data anche la vetustà del procedimento, di limitarsi ad emettere una condanna generica riservando ad altro giudizio la quantificazione del dovuto.

Conclusioni
Alla luce di tutto quanto sopra osservato la domanda del va, parzialmente, accolta Parte_1 e per l'effetto lo scrivente - riconosciuta l'esistenza di un rapporto di lavoro dal 10.6.2013 al 2.3.2022, riconosciuto, altresì, il diritto del ricorrente ad essere inquadrato nel IV° del CCNL Pubblici Esercizi (anziché nel V° come emerge dall'attestato di servizio in atti del 12.12.2019
e da tutte le buste paga indicate) - condanna parte convenuta al pagamento – per le causali di cui in parte motiva - in favore del ricorrente delle somme maturate a titolo di differenze per mansioni superiori (il ricorrente va retribuito come dipendente di IV° livello anziché come dipendente di V° livello), per lavoro supplementare nella misura di 8 ore settimanali ulteriori rispetto alle 24 indicate nel contratto part-time, per indennità di contingenza , per
13a e, 14a mensilità e per TFR specificando che tutte le somme riconosciute a vario titolo (
13a e 14a mensilità, TFR, lavoro supplementare ed indennità di contingenza da corrispondere devono essere liquidate in relazione al livello riconosciuto in questa sentenza con somme da quantificare in separato giudizio oltre interessi legali e rivalutazione monetaria medio tempore maturata dalla data di maturazione del credito al saldo effettivo.
Ogni altra e diversa domanda deve essere rigettata
L'accoglimento parziale della domanda giustifica il ricorso al principio della soccombenza di metà delle spese con spese liquidate nella misura indicata nella parte dispositiva.

P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, pronunciando sulla domanda proposta con ricorso del 22.5.2023 da contro citato in Parte_1 Controparte_1 proprio e nella qualità di socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della società (C.F. e P.IVA , con Controparte_2 P.IVA_1 sede legale in Napoli, alla Calata Capodichino, n. 88, così provvede:
a) accoglie parzialmente e per l'effetto riconosciuta tra le parti l'esistenza di un rapporto di lavoro dal 10.6.2013 al 2.3.2022 e riconosciuto, altresì, il diritto del ricorrente ad essere inquadrato nel IV° del CCNL Pubblici Esercizi (anziché nel V° come emerge dall'attestato di servizio in atti del 12.12.2019 e da tutte le buste paga indicate) condanna parte convenuta al pagamento, per le causali di cui in parte motiva, in favore del ricorrente Parte_1 delle somme maturate a titolo di differenze per mansioni superiori (il ricorrente va retribuito come dipendente di IV° livello anziché come dipendente di V° livello), per lavoro supplementare nella misura di 8 ore settimanali ulteriori rispetto alle 24 ore indicate nel contratto part-time, per indennità di contingenza, per 13a, per 14a mensilità e per TFR specificando che tutte le somme riconosciute a vario titolo (13a e 14a mensilità, TFR, lavoro supplementare ed indennità di contingenza da corrispondere devono essere liquidate in relazione al livello riconosciuto in questa sentenza con somme da quantificare in separato giudizio oltre interessi legali e rivalutazione monetaria medio tempore maturata dalla data di maturazione del credito al saldo effettivo. b) rigetta ogni altra e diversa domanda avanzata dalla parte ricorrente nei confronti delle parti convenute;
c) condanna la parte soccombente al pagamento, in favore della parte ricorrente, di metà delle spese processuali che vengono liquidate, in tale misura ridotta, in complessivi euro 2.000/00 per onorari di avvocato, oltre IVA, CPA e spese generali nella misura di legge, con attribuzione. Napoli 27.3.2025
Il Giudice dott. Federico Bile
Provvedimento redatto con la collaborazione del MOT Francesco Inserra