R.G. 9929/2024

Repubblica Italiana
In nome del Popolo Italiano
Tribunale Ordinario di Milano
Sezione Lavoro
Il Giudice di Milano
Dr. Antonio Lombardi quale giudice del lavoro ha pronunciato la seguente
Sentenza contestuale nella causa promossa da
, con l'Avv.to LARATRO Parte_1 C.F._1
MASSIMO, l'Avv.to VITALE DOMENICO ( ) e l'Avv.to PIRONTI C.F._2
ANTONIO ), elettivamente domiciliata in Indirizzo Telematico;
C.F._3
RICORRENTE contro
, con l'Avv.to BOSISIO SIMONA, Controparte_1 P.IVA_1 elettivamente domiciliata in PIAZZA CASTELLO, 26 20121 MILANO;

RESISTENTE
OGGETTO: Collocazione oraria della prestazione lavorativa a tempo parziale e risarcimento del danno.

All'udienza di discussione i procuratori delle parti concludevano come in atti.

FATTO E DIRITTO
Con ricorso al Tribunale di Milano, quale Giudice del Lavoro, depositato in data 7/8/2024, la ricorrente conveniva in giudizio Parte_2 Controparte_1 premettendo di essere stata assunta dalla convenuta con contratto di lavoro a termine, mansioni di operatore sociosanitario, inquadramento nel livello 4 Super del CCNL UNEBA ed orario di lavoro part-time di 34 ore settimanali, così articolato:
“ruotante sulle 24 ore e 7 giorni su 7 distribuite nelle seguenti fasce orarie:
Mattino: dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (compresa ½ di pausa)
Pomeriggio: dalle ore 14,00 alle per 21,00 (compresa ½ ora di pausa) oppure dalle ore 15,00 alle ore
22,00 (compresa ½ ora di pausa)
Notte: dalle ore 21,00 alle ore 07,00”, che il contratto era stato successivamente trasformato a tempo indeterminato con comunicazione del 21/12/2020, a condizioni contrattuali immutate.
Allegava che la convenuta aveva - di volta in volta e con cadenza mensile - provveduto ad assegnare alla lavoratrice orari sempre diversi nell'ambito del complessivo arco temporale dalle 7.00 alle 7.00 del giorno dopo, dal lunedì alla domenica, per 5 giorni alla settimana, che tale situazione vanificava l'esigenza di articolazione della prestazione in modo da consentirle di reperire altra occupazione a tempo parziale, sì da conseguire un reddito pieno.
Deduceva, infatti, l'illegittimità della mancata puntuale indicazione della collocazione temporale dell'orario di lavoro part-time (con riferimento al giorno, alla settimana, al mese ed all'anno) nel contratto di lavoro e/o della mancata assegnazione di un orario di lavoro part-time fisso e predeterminato per tutta la durata di esecuzione del rapporto di lavoro (dal 04/11/2020 in poi), con conseguente diritto alla determinazione giudiziale della collocazione oraria e al risarcimento del danno,
l'invalidità di eventuali richiami a clausole elastiche e flessibile, perché riferito a una clausola di part-time a sua volta illegittima e contraria sia al disposto normativo di cui all'art. 6 del d.lgs. 81/2015, sia a quanto previsto dall'art. 21 del CCNL UNEBA, anche in ragione della mancata erogazione della compensazione retributiva.
Assumeva, dunque, il proprio diritto alla determinazione giudiziale delle modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale sulla base della seguente articolazione oraria fissa e predeterminata: dal lunedì al venerdì dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (con 12 minuti di pausa al giorno); per 5 giorni alla settimana, dal lunedì al venerdì,
2 e al risarcimento del danno ex art. 10, comma 2, d.lgs. n. 81/15, da liquidarsi secondo equità, in un importo pari al 36% della retribuzione erogatale ogni mese, per il complessivo importo di € 20.736,11.
Chiedeva, alla luce di quanto allegato e dedotto, accogliersi le seguenti conclusioni:
«Voglia il Tribunale di Milano, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa e/o rigettata ogni contraria istanza, così giudicare:
1) previo, ove occorra, accertamento e declaratoria della mancata puntuale indicazione - nel contratto di lavoro sottoscritto tra le parti nel caso di specie e/o per tutta l'esecuzione del rapporto di lavoro (e cioè dal 04.11.2020 in poi, per tutte le settimane e tutti i mesi di svolgimento dello stesso rapporto), ovvero da quella diversa data e/o per quel diverso periodo che dovesse risultare in corso di causa – della collocazione temporale dell'orario della ricorrente con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno e/o previo accertamento e declaratoria dell'intervenuta violazione da parte della convenuta delle disposizioni di cui all'art. 5 del d.lgs. 81/15, determinare le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale della ricorrente sulla base del seguente orario di lavoro a tempo parziale di 34 ore settimanali per tutte le settimane di tutti i mesi di ciascun anno:
- dal lunedì al venerdì dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (con 12 minuti di pausa al giorno);
- per 5 giorni alla settimana, dal lunedì al venerdì.
- ovvero procedere a quella diversa determinazione di orario che dovesse risultare equa e/o di giustizia;

2) previo, ove occorra, accertamento e declaratoria della mancata puntuale indicazione - nel contratto di lavoro sottoscritto tra le parti nel caso di specie e/o per tutta l'esecuzione del rapporto di lavoro (e cioè dal 04.11.2020 in poi, per tutte le settimane e tutti i mesi di svolgimento dello stesso rapporto), ovvero da quella diversa data e/o per quel diverso periodo che dovesse risultare in corso di causa – della collocazione temporale dell'orario della ricorrente con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno e/o previo accertamento e declaratoria dell'intervenuta violazione da parte della convenuta delle disposizioni di cui all'art. 5 del d.lgs. 81/15, condannare la convenuta, in persona del legale rappresentante pro -tempore, a corrispondere alla ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 5, commi 2 e 3 e/o dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. 81/15, l'importo di €
20.736,11, ovvero quel diverso importo che dovesse a tale titolo risultare in corso di causa;
con rivalutazione monetaria ed interessi dal dovuto al saldo;
con condanna e vittoria di spese e competenza;
con sentenza provvisoriamente esecutiva».
3 Costituitasi con memoria di costituzione e risposta tempestivamente depositata, la Controparte_1
contestava la sussistenza dei presupposti di accoglimento della domanda attorea, evidenziando
[...] come la ricorrente avesse sottoscritto il patto per il consenso al lavoro supplementare e straordinario accettando le clausole elastiche e dichiarando, in tal modo, la propria disponibilità alla variazione della collocazione dell'orario di lavoro, come i turni venissero esposti con almeno una settimana di anticipo rispetto al mese di competenza, ripetendosi la matrice del turno ogni 17 settimane, consentendo così una programmazione, fatta salva la necessità di modifica del turno originario sulla base delle istanze delle operatrici e delle esigenze datoriali, a fronte di eventi non programmabili quali malattie, infortuni, permessi ex l. 104/92.
Negava la sussistenza dei presupposti in capo alla UR per l'erogazione delle maggiorazioni contrattualmente previste per il cambio turno, in quanto la programmazione del turno comunicato con anticipo non integrava variazione della collocazione temporale della prestazione, evidenziava che il
CCNL UNEBA specificava che la distribuzione del lavoro a tempo parziale secondo programmazione a turni, nonché la modifica preventiva della programmazione a turni, escludesse l'applicazione delle previsioni contrattuali e legali in materia di clausole elastiche.
Chiedeva, alla luce di quanto complessivamente allegato, dedotto ed eccepito, accogliersi le seguenti conclusioni:
«Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis rejectis, così giudicare:
In via principale
Respingere le domande tutte formulate dalla ricorrente, in quanto infondate in fatto e in diritto, per i motivi di cui in narrativa.
In ogni caso, con vittoria di spese e compensi del presente giudizio, oltre rimborso spese generali,
IVA, CPA come per legge».
***
Il ricorso proposto da appare fondato e meritevole di accoglimento, Parte_2 per le ragioni di seguito enunciate ed esposte.
La ricorrente, assunta con decorrenza dal 16/7/2019, con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, trasformato in data 22/12/2020 a tempo indeterminato, osserva un orario di lavoro a tempo parziale di 34 ore settimanali (part time al 89,47%).
Il contratto sottoscritto dalla lavoratrice, con riferimento all'orario di lavoro, testualmente recita:
«l'orario di lavoro, a turni, è di 34 ore settimanali ruotante sulle 24 ore e 7 giorni su 7 distribuite nelle seguenti fasce orarie: Mattino: dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (compresa ½ di pausa) - Pomeriggio: dalle
4 ore 14,00 alle ore 21,00 (compresa ½ di pausa) oppure dalle ore 15,00 alle ore 22,00 (compresa ½ di pausa- Notte: dalle ore 21,00 alle ore 07,00. Quanto sopra secondo la turnazione avente sviluppo su quattro settimane sulla base della turnistica che le verrà consegnata entro i 7 giorni precedenti al suo inizio».
Assume la difesa di parte ricorrente che tale pattuizione configurerebbe palese violazione della disciplina del contratto di lavoro a tempo parziale (con particolare riferimento all'art. 5 co. 2 e 3 d.lgs. n.
81/2015), non risultando nel contratto di lavoro la specificazione e la puntuale indicazione della collocazione temporale dell'orario di lavoro con rifermento al giorno, alla settimana, al mese ed all'anno.
In particolare, secondo la prospettazione della ricorrente, sin dal primo giorno di lavoro e per tutta l'esecuzione del rapporto che attualmente la lega alla convenuta, ella si sarebbe vista continuamente modificare il proprio orario (vedendosi mensilmente cambiare ed assegnare orari sempre diversi tra di loro) e sarebbe rimasta, a decorrere dal primo giorno di lavoro e per tutta la durata di esecuzione del rapporto in questione, nella disponibilità della società convenuta per 17 ore giornaliere (dalle 7.00 alle
24.00) sette giorni su sette, a fronte di un contratto part-time di 7 ore giornaliere.
Secondo la prospettazione difensiva della resistente, all'atto della sottoscrizione del contratto la
Sig.ra UR aveva firmato il patto per il consenso al lavoro supplementare e straordinario accettando, altresì, le c.d. clausole elastiche, dichiarando in tal modo la propria disponibilità alla variazione della collocazione dell'orario di lavoro. (cfr. doc. 2 fascicolo parte ricorrente), per altro mai di fatto attivate in concreto.
I turni di lavoro, esposti con almeno una settimana di anticipo rispetto al mese di competenza sulla base di una matrice iterativa su 17 settimane, consentirebbero di prevedere esattamente la collocazione temporale della prestazione. Il dettato contrattuale, inoltre, sarebbe del tutto rispettoso del disposto dell'art. 5 co. 3 d.lgs. cit., che dispone che quando l'organizzazione del lavoro è articolata in turni,
l'indicazione di cui al comma 2 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite.
***
L'art. 5, commi 2 e 3, d.lgs. 81/15 recita:
- comma 2: «Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario, con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno»;

5 - comma 3: «Quando l'organizzazione del lavoro è articolata in turni, l'indicazione di cui al comma 2 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite».
L'art. 6 comma 4 prevede che: «Nel rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi, le parti del contratto di lavoro a tempo parziale possono pattuire, per iscritto, clausole elastiche relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa ovvero relative alla variazione in aumento della sua durata.
Il successivo comma 5 prescrive che «Nei casi di cui al comma 4, il prestatore di lavoro ha diritto a un preavviso di due giorni lavorativi, fatte salve le diverse intese tra le parti, nonché a specifiche compensazioni, nella misura ovvero nelle forme determinate dai contratti collettivi».
Come osservato nel precedente, reso da questo giudicante, richiamato in atti dalle parti, nell'ambito del lavoro part-time, non può essere riconosciuto al datore di lavoro un potere di variazione unilaterale della collocazione temporale della prestazione lavorativa ridotta, dovendosi garantire il contemperamento degli interessi dei lavoratori ai quali sarebbe, altrimenti, del tutto impossibile programmare altre attività lavorative così come la gestione delle esigenze di vita e familiari. È, dunque, legittima l'indicazione nei contratti di assunzione delle sole fasce orarie, ma a condizione che si tratti di un «rinvio a turni programmati» e, quindi, a turni preventivamente individuati sin al momento del sorgere del rapporto di lavoro» (Trib. Milano, est. Colosimo, n. 403 del 11/2/2021).
Conseguentemente, la mera indicazione di fasce orarie, non accompagnata da un prestabilito e ab origine determinato programma di turni, porrebbe il lavoratore alla mercé del potere datoriale di unilaterale determinazione della collocazione oraria della prestazione lavorativa, in contrasto con le indicazioni fornite dalla Corte costituzionale nella citata pronuncia n. 210/1992, circa la necessità di garantire una programmazione dei tempi di vita e di lavoro del part timer, quale contrappeso rispetto al ridotto introito economico derivante dal rapporto di lavoro a tempo parziale (Trib. Milano, 5/4/2018).
Ritiene il giudicante come l'assetto contrattuale in esame configuri palese violazione del disposto dell'art. 5, commi 2 e 3, d.lgs. 81/15. La determinazione modale della prestazione della odierna ricorrente risulta, difatti, individuata sulla base dell'esclusiva indicazione del monte ore complessivo e dei turni di lavoro con relative fasce orarie (Mattino: dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (compresa ½ di pausa)
- Pomeriggio: dalle ore 14,00 alle ore 21,00 (compresa ½ di pausa) oppure dalle ore 15,00 alle ore 22,00
(compresa ½ di pausa- Notte: dalle ore 21,00 alle ore 07,00), sulla base di elaborazione di turnistica consegnata «entro i 7 giorni precedenti al suo inizio».
Non si registra, dunque, la puntuale indicazione della collocazione temporale dell'orario, con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno, né può dirsi ricorrere la fattispecie di «rinvio a
6 turni programmati», ovvero a turni preventivamente individuati sin al momento del sorgere del rapporto di lavoro, posto che «anche quest'ultima previsione (…) deve essere interpretata in coerenza sistematica con il primo ed il secondo comma dello stesso art. 5; nel senso della necessità che i turni di lavoro restino indicati per iscritto nel medesimo contratto, con specifica indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno» (Cass., sez. lav., 29 aprile 2024, n. 11333).
Né, sotto altro profilo, appare utile richiamare la clausola elastica sottoscritta dalla ricorrente, nell'ambito della quale ella dava la propria disponibilità a svolgere la prestazione lavorativa «in base ad una diversa collocazione temporale dell'orario di lavoro inizialmente pattuito» - clausola che, per altro, parte resistente afferma non essere mai stata attivata rispetto alla posizione della Sig.a – atteso Pt_2 che la validità ed efficacia di siffatta clausola presuppone l'esatta definizione della collocazione temporale dell'orario di lavoro (alla quale si accompagna la disponibilità alla variazione di detta collocazione), del tutto assente nel caso di specie.
Non rileva, inoltre, a sanare la violazione dell'art. 5, commi 2 e 3, la circostanza che la turnistica da osservare sarebbe definita sulla base di una matrice iterativa, che consentirebbe alla ricorrente di prevedere, con ampia ciclicità, la collocazione dei propri turni. Parte resistente non ha, difatti, fornito alcuna prova documentale della circostanza, per altro evidenziando come la turnistica definita sulla base della matrice sia ampiamente derogata, in relazione alle richieste di cambio turno volontario o su esigenze del datore di lavoro.
Risulta, dunque, accertata la violazione degli artt. 5, commi 2 e 3, d.lgs. 81/15 da cui discende, per espressa previsione dell'art. 10, comma 2, d.lgs. 81/15, il potere del Giudice di provvedere alla determinazione delle modalità temporali dello svolgimento della prestazione della lavoratrice. Tale potere deve essere esercitato avendo riguardo alle responsabilità familiari del lavoratore, alla necessità di integrazione del reddito mediante lo svolgimento di altre attività lavorativa nonché alle esigenze del datore di lavoro.
La ricorrente ha ritenuto di proporre la seguente articolazione e collocazione oraria: dal lunedì al venerdì dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (con 12 minuti di pausa al giorno) per 5 giorni alla settimana, dal lunedì al venerdì.
Tale collocazione temporale le consentirebbe, a suo dire, di avere liberi tutti i pomeriggi della settimana, che potrebbe destinare a reperire altra occupazione, così da poter arrivare ad un reddito
«pieno» integrare il reddito derivante dal rapporto di lavoro con la convenuta. A fronte di ciò, parte resistente stigmatizza l'incompatibilità della richiesta con gli interessi aziendali, con particolare
7 riferimento alla pretesa di svolgimento della prestazione nelle sole giornate dal lunedì al venerdì, con esclusione del sabato e della domenica, tenuto conto della natura continuativa della prestazione socioassistenziale. Al contempo, ha evidenziato l'assoluta ricorrenza statistica della presenza della
UR nei turni mattutini (negli ultimi anni avrebbe registrato 781 mattine e soltanto 62 pomeriggi, a seguito di cambi turno con le colleghe).
Alla luce della situazione complessivamente considerata appare, dunque, di ragione, determinare la prestazione lavorativa della ricorrente secondo il seguente schema, che appare un ragionevole compromesso tra le esigenze di continuità aziendale, tenuto conto della natura dell'attività, e quelle della ricorrente ad avere il pomeriggio libero, al fine di reperire altra attività lavorativa, nonché non significativamente difforme dalla situazione di fatto registratasi negli ultimi anni: dal lunedì al venerdì dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (con 12 minuti di pausa al giorno) per 5 giorni alla settimana dal lunedì alla domenica.
In merito alla richiesta risarcitoria, per effetto della violazione del citato art. 5, commi 2 e 3, del d.lgs.
81/15, in base a quanto previsto dall'art. 10, comma 2, d.lgs. 81/15, andrà accertato il diritto della
UR alla liquidazione di una somma a titolo di risarcimento del danno, da quantificare equitativamente, ai sensi degli artt. 1226 c.c. e 432 c.p.c. In linea con i precedenti giurisprudenziali di questo Tribunale, e con il precedente richiamato, si ritiene di ragione quantificare il risarcimento del danno nella misura del 10% della retribuzione percepita dalla nel periodo interessato dagli Pt_2 accertamenti, quantificata nella misura di € 57.600,33, con conseguente determinazione del danno risarcibile nella misura di € 5.760,00 da maggiorarsi di interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo effettivo.
La regolamentazione delle spese di lite segue la regola della soccombenza, come da liquidazione analitica in dispositivo.


P.Q.M.


Accoglie, per quanto di ragione, il ricorso proposto da e, per l'effetto, Parte_2 accertata e dichiarata l'intervenuta violazione da parte della convenuta delle disposizioni di cui all'art. 5 del d.lgs. 81/15, determina le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale della ricorrente sulla base del seguente orario di lavoro: dal lunedì al venerdì dalle ore 7,00 alle ore 14,00 (con 12 minuti di pausa al giorno) per 5 giorni alla settimana dal lunedì alla domenica;
condanna la convenuta a corrispondere alla ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 5, commi 2 e 3 e art. 10, comma 2, del d.lgs. 81/15, l'importo di € 5.760,00 con rivalutazione
8 monetaria ed interessi dal dovuto al saldo ed a rifondere le spese di lite, che liquida in € 3.500,00 per compensi di avvocato, oltre accessori di legge.
Milano, 21/03/2025
Il Giudice
Antonio Lombardi
9