n. 1006/2023 r.g.a.c.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI
XII SEZIONE CIVILE
Il giudice monocratico, dott.ssa Alessia Notaro, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile pendente
TRA
La società on sede legale in Lanciano (CH) al Corso Bandiera n. 96, partita Parte_1 IVA , in persona dell'Amministratrice Unica e Legale rappresentante pro tempore P.IVA_1 dott.ssa rappresentata e difesa dall'Avv. Giuseppe Natarella (C.F. Parte_2
), ed elettivamente domiciliata in Lanciano, alla Via Arco della Posta, n. C.F._1 5 presso lo studio del medesimo avvocato;
PEC: Email_1
OPPONENTE
OPPONENTE
CONTRO
La società con sede legale in Gallarate (VA) alla via Carlo Controparte_1 Cattaneo, n.9, partita IVA , in persona del legale rappresentante pro tempore, P.IVA_2 rappresentata e difesa dall'Avv. Mario Caliendo (C.F. ), ed C.F._2 elettivamente domiciliata in San Marcellino (CE), al Corso Europa, n. 387, presso lo studio del medesimo avvocato;
PEC: Email_2
e
Avv. CALIENDO MARIO, nato ad [...] il [...], con Studio in San Marcellino (CE) al Corso Europa n.387 C.F.: - PEC: C.F._3
Email_2 nella sola parte in cui Egli è direttamente beneficiario della statuita liquidazione delle spese e competenze legali del decreto ingiuntivo opposto, stante la sua dichiarazione di antistatarietà e conseguente attribuzione giudiziale.
OPPOSTI
Oggetto: Opposizione a decreto ingiuntivo pagina 1 di 9

CONCLUSIONI
L'avv. Natarella per la società chiede, in via pregiudiziale, dichiararsi Parte_1 l'improcedibilità della domanda monitoria per il mancato esperimento del tentativo di mediazione;
in via preliminare, chiede accertarsi il difetto di legittimazione passiva dell'ingiunto/opponente; nel merito, chiede la revoca e declaratoria di inefficacia del decreto ingiuntivo opposto n. 9055/22;
L'avv. Caliendo per la società chiede il rigetto Controparte_2 dell'opposizione in quanto infondata.
IN FATTO E IN DIRITTO
Con ricorso monitorio la società chiedeva ingiungersi alla Controparte_3 società il pagamento del credito di € 6.129,22 maturato in virtù della Parte_1 promessa unilaterale stipulata dalla in data 9.10.2018, con cui quest'ultima Parte_1 si obbligava a pagare il corrispettivo dei servizi di committenza resi dalla controparte.
Segnatamente, la si obbligava nei confronti della Parte_1 Controparte_1
a.r.l. a pagare una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara come
[...]
“corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2- bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite” per il caso dell'aggiudicazione in suo favore della procedura concorsuale “CHIUSURA DELLA DISCARICA PUBBLICA
DISMESSA UBICATA IN LOCALITÀ "TIRASSEGNO" DI CUI AL D.LGS. 36/2003 E
S.M.I. E D.D. N. DR4/37 DEL 13.05.2009” indetta dal . Parte_3
Emesso il decreto n. 9055/22, proponeva opposizione la ingiunta Controparte_3 la quale, in via preliminare, eccepiva il difetto di legittimazione passiva per il ricorso
[...] monitorio, essendo documentata l'aggiudicazione in favore del Raggruppamento Temporaneo di
Imprese costituito con atto notarile del 13/11/2018 e composto da e Parte_1 CP_4
al quale la partecipava in qualità di mandataria;
nel merito, deduceva
[...] Parte_1
l'infondatezza e l'inammissibilità della domanda adducendo la nullità della promessa unilaterale posta a fondamento del credito azionato in via monitoria per contrarietà a norme imperative e, segnatamente, all'art. 23 Cost., all'art. 28, 1° comma del d.lgs 19.04.2017 n. 56, nonché all'art.41, comma 2-bis del d.lgs. 50/2016 per cui è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche di negoziazione di cui all'art. 58.
Nella comparsa di risposta la prendeva posizione sulle Controparte_3 domande della controparte chiedendone il rigetto in quanto temerarie oltre che infondate, in pagina 2 di 9 fatto e diritto;
chiedeva, inoltre, la dichiarazione di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto.
All'udienza del 5.5.2023, sostituita dal deposito di note scritte ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. il
Tribunale rigettava la richiesta di concessione della provvisoria esecuzione, assegnava i termini ex art. 183 c.p.c. e rinviava al 4.4.2024.
Nella I^ e nella II^ memoria ex art. 183, quarto comma, c.p.c. previgente, l'opponente eccepiva in via pregiudiziale il mancato esperimento del tentativo di Parte_1 mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 4, lett. a), del d.lgs. n.28 del 4/3/2010 nel termine dei quindici giorni successivi alla pronuncia sull'istanza di concessione della provvisoria esecuzione e, per l'effetto, chiedeva pronunciarsi declaratoria di improcedibilità della domanda azionata in via monitoria. Ribadiva, poi, le eccezioni e le richieste già proposte con l'atto di opposizione.
Alla udienza di comparizione, svoltasi in forma cartolare, su richiesta delle parti, il Tribunale fissava udienza di precisazione delle conclusioni in data 17.3.2025, in tale udienza, il Giudice assegnava la causa in decisione con i termini ex art. 190 c.p.c.
L'opposizione è fondata e dev'essere accolta, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo n.
9055/2022.
Il Giudice preliminarmente dà atto che nella decisione della presente controversia viene ripreso, ai sensi dell'art 118 disp. att. c.p.c., l'orientamento seguito da precedenti di questo Tribunale che hanno deciso fattispecie del tutto analoghe a quella oggetto di presente vaglio (v. in particolare sent. Trib. Napoli n. 9943/2023).
In via pregiudiziale, deve rigettarsi l'eccezione di improcedibilità della domanda monitoria per il mancato esperimento del tentativo di mediazione, sicché la controversia in esame, relativa ad un credito sorto in forza di promessa unilaterale di pagamento, non rientra fra le materie oggetto di mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5 co. 1 del d.lgs. n. 28 del 2010.
Ed invero, l'art. 5, co. 6, lett. a), nel prevedere che la disposizione di cui all'art 5, co. 1, non si applica “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”, si pone con l'art. 5, co. 1 in rapporto di specialità, differendo esclusivamente per il “momento” in cui sorge l'obbligatorietà del tentativo, pur nel rispetto del medesimo ambito di applicazione oggettivo della norma, cui risulta estranea la materia oggetto del presente procedimento.
Ancora in via pregiudiziale, deve respingersi l'eccezione di difetto di legittimazione passiva per il ricorso monitorio, destituita di fondamento giuridico. pagina 3 di 9 La motivava l'eccezione evidenziando che l'aggiudicazione dell'appalto dei Parte_1 lavori di chiusura della discarica pubblica fosse avvenuta non già in favore della opponente, Cont bensì in capo al ostituito dalle società allegando agli Parte_4 atti l'atto notarile di costituzione del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (si vedano gli allegati n. 2 e n. 3 all'atto di opposizione).
Dall'atto costitutivo predetto emergeva come le spese della procedura erano poste a carico della ome mandataria in ragione del 51% e della come mandante Parte_1 CP_4 in ragione del 49%, con la conseguenza che, nella prospettazione dell'opponente, la
[...] avrebbe semmai dovuto avanzare ricorso per ingiunzione nei Controparte_3
Cont confronti dell' e per somme distinte sussistendo obbligazione parziaria in ragione di €
3.125,90 a carico della (51 %) e della residua somma di € 3.003,32 a carico Parte_1 della (49%). CP_4
Orbene, questo Giudice rammenta che, come sostenuto da granitico orientamento della Suprema
Corte di Cassazione, occorre distinguere fra legittimazione al processo e titolarità della posizione soggettiva oggetto dell'azione.
La legitimatio ad causam, in quanto condizione dell'azione, consiste nell'affermazione della titolarità attiva e passiva si determina “non in base alla effettiva titolarità del rapporto, che è questione di merito, ma in base alla prospettazione data dall'attore e consiste precisamente nella corrispondenza tra colui nei cui confronti è chiesta la tutela e colui in capo al quale si afferma l'esistenza del dovere asseritamente violato”.
Il difetto di legittimazione passiva, dunque, sussiste unicamente laddove non via sia alcuna correlazione configurabile tra i soggetti ed il rapporto giuridico dedotto nella domanda in base alla quale si identificano le parti, pervenendosi a riconoscerla per il solo fatto dell'affermazione della titolarità del rapporto sostanziale.
Ne deriva che non riguardano la legittimazione ad agire, bensì il merito, tutte le questioni che attengono all'effettiva titolarità del rapporto sostanziale.
Così inquadrati i termini della questione è del tutto evidente che l'eccezione sollevata dall'attrice opponente attiene non tanto alla legittimazione passiva bensì al merito cioè all'effettiva titolarità passiva.
Ed infatti, non vi è dubbio che in sede monitoria la pretesa sia stata azionata nei confronti della società proprio alla stregua della prospettazione della sua posizione Parte_1 debitoria, fondata sull'atto unilaterale di obbligo del 9/19/2018.
pagina 4 di 9 Né incide in tal senso l'eccezione circa l'avvenuta aggiudicazione in favore del RTI (peraltro, sprovvisto di una autonoma soggettività giuridica e di cui la figurava come Parte_1 mandataria) sicché la questione concernente il mancato avveramento della condizione sospensiva apposta alla promessa unilaterale (consistente nell'aggiudicazione dell'appalto di lavori in favore della attiene, ancora una volta, al merito della controversia. Parte_1
Chiarito, dunque, che l'opponente, nel sollevare l'eccezione di carenza di legittimazione passiva, ha in realtà inteso riferirsi alla titolarità dal lato passivo del rapporto dedotto in giudizio, occorre procedere alle valutazioni nel merito.
Orbene, l'odierna opponente chiedeva di accertare e dichiarare l'illegittimità della somma oggetto di ingiunzione e richiesta con l'avviso di fattura n. 91 del 22/01/2020 a titolo di corrispettivo per le prestazioni eseguite dalla che il bando Controparte_1 di gara poneva a carico della futura aggiudicataria, e per l'effetto, la declaratoria di nullità delle clausole dell'atto unilaterale di obbligo della Parte_1
Come anticipato, tale pretesa trovava la sua scaturigine nel bando di gara a monte (quale mero antecedente logico), il quale prevedeva come condizione di ricevibilità dell'offerta la stipula di un atto unilaterale di obbligo al versamento della somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara in favore della a carico dell'aggiudicataria. Controparte_1
Tutto ciò consente, dunque, di configurare un sindacato giurisdizionale da parte di questo G.O., atteso che l'oggetto della domanda principale è la declaratoria di illegittimità della somma richiesta attraverso la suddetta fattura, in virtù dell'atto unilaterale d'obbligo debitamente sottoscritto.
Del resto, la stessa confermando quanto sostenuto Controparte_1 dall' in altro contenzioso, ha affermato la propria natura di ente di natura privatistica. CP_6
In particolare, in Cass. S.U. n. 16766/2022 si legge: “L' dedusse […] che né CP_6 [...]
né rientravano nel novero delle "amministrazioni CP_7 Controparte_1 aggiudicatrici" quali definite dall'art. 3, lett. a), D.Lgs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico" di cui all'art. 3 cit., lett. d), o delle associazioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto derivava l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica riservata, ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. cit., lett. i), alle "amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti aggiudicatori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività' di committenza ausiliarie. […]In questa prospettiva ( deduce che, come CP_1 sostenuto dall' medesima nel proprio ricorso, essa per la quale, con CP_6 Controparte_7 statuizione divenuta definitiva, il giudice amministrativo aveva escluso la natura di pagina 5 di 9 "amministrazione aggiudicatrice", presentava caratteristiche che non ne consentivano la riconduzione neppure all'ambito definito dalla nozione legale di "organismo di diritto pubblico"; era, infatti, un'associazione di diritto privato, costituita ai sensi dell'art. 36 Controparte_7
c.c., priva di personalità giuridica, rispetto alla quale non era predicabile la sussistenza di alcun elemento (quale, ad esempio, un finanziamento pubblico maggioritario o un'influenza pubblica dominante, ecc.) destinato a connotarla quale organi-smo di diritto pubblico”.
Le stesse S.U. cit. concludono che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”.
Ciò premesso, la suddetta declaratoria, presuppone un accertamento di tipo incidentale sulla legittimità della clausola obbligatoria contenuta nel bando di gara, con eventuale disapplicazione dello stesso.
Il potere di disapplicazione trova il suo fondamento nell'art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E
(cd. Legge abolitrice del contenzioso – L.A.C.) il quale prevede che “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”.
Sul punto, la Corte di cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico” (Cass. n. 32505/2019, Cass. Sez. Un. n. 28053/2018).
Invero, nel caso di specie, la domanda principale ha ad oggetto una situazione giuridica soggettiva riconducibile ad un diritto soggettivo, i.e. la posizione debitoria scaturita dalla dedotta prestazione contrattuale, da cui consegue la pretesa creditoria avanzata dall'odierna convenuta.
Tra le due fattispecie (la clausola del bando e la fattura), dunque, è delineare un rapporto di pregiudizialità “in senso tecnico”, avallando la distinzione adottata dalla Corte di Cassazione, secondo cui “la pregiudizialità 'in senso logico' indica il rapporto giuridico dal quale nasce l'effetto dedotto in giudizio […] diversamente, con la pregiudizialità 'in senso tecnico' si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell'effetto dedotto in giudizio, consiste in una fattispecie distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto.
Tale situazione, poiché non concerne l'oggetto del processo, è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita domanda formulata pagina 6 di 9 da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato (nel qual caso, qualora tutta la decisione appartenga alla competenza di un giudice superiore, la questione pregiudiziale assume la denominazione di causa pregiudiziale)” (cfr. ex multis, Cass. n.
6170/2005).
Oltre a ciò, la S.C. ha specificato che la pregiudizialità in senso tecnico risulta essere
“determinata da una relazione tra rapporti giuridici sostanziali distinti ed autonomi, uno dei quali (pregiudiziale) integra la fattispecie dell'altro (dipendente), in modo tale che la decisione sul primo rapporto si riflette necessariamente, condizionandola, sulla decisione del secondo”
(Cass. n. 25861/2014).
Nel caso di specie, occorre prendere in considerazione l'orientamento recente della giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 –
Confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019; nonché, più di recente, Consiglio di
Stato 14.3.2022, n. 1782) secondo cui clausole del tenore di quella contestata nel presente giudizio sono state dichiarate illegittime “non tanto, o non solo, perché contrastanti con l'art. 41, comma 2 – bis del codice dei contratti pubblici”, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza
3 novembre 2020, n. 6787, “ma specialmente perché comporta(no) effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost”.
Tale conclusione, viene altresì corroborata dalla delibera n. 129/2021 dell'ANAC secondo cui
“la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs.
50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine”.
Né a tale conclusione può giungersi in virtù delle leggi n. 296 del 2006 e n. 244 del 2007 ed al d.l. 98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da Consip, ed all'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, dal momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specificamente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n. 6787/2020). pagina 7 di 9 Ebbene, tali circostanze danno la stura al potere di disapplicazione da parte di questo G.O. ai sensi della l. n. 2248/1865, all. E, art. 5, considerando la suddetta clausola tamquam non esset.
Ciò premesso, occorre soffermarsi sulla validità dell'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto e del credito da esso scaturito, quali atto di natura privatistica, riconducibile alla disciplina di cui all'art. 1334 c.c., oggetto del sindacato di questo G.O.
A ben vedere, infatti, gli stessi atti di impegno non si sostanziano in un obbligo scaturito dall'esercizio del potere, bensì in un impegno di natura privatistica assunto da due soggetti privati, i.e. le parti dell'odierno giudizio. È noto che le anzidette dichiarazioni di volontà unilaterali, in virtù della previsione di cui all'art. 1324 c.c., soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile. Ne discende l'applicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 1418 c.c.. Ebbene, considerato il contenuto “oneroso” della clausola contestata e tenuto conto della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all'art. 23 Cost., occorre dichiarare in via assorbente la nullità del suddetto atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c..
Ed invero, il corrispettivo del servizio reso, nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
Dalla dichiarata nullità discende l'accoglimento dell'opposizione e, per l'effetto, la revoca del decreto ingiuntivo n. 9055 emesso il 14/12/2022 (r.g. 26237/22).
Restano dunque assorbite le altre questioni.
Alla soccombenza segue la condanna di al pagamento Controparte_3 delle spese di lite in favore di parte ricorrente, spese che si liquidano, in virtù del D.M.127/2022 ai minimi tariffari trattandosi di questioni ripetitive.

P.Q.M.

Il Tribunale, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
- accoglie la domanda per quanto precisato in parte motiva e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. 9055/2022 (r.g. 26237/22) opposto;

- condanna al pagamento, in favore di parte opponente, Controparte_3 delle spese di lite che liquida in € 147,50 per esborsi ed € 2.540,00 per compensi, oltre rimborso spese forf. (nella misura del 15% del compenso), I.V.A. e C.P.A. come per legge, con attribuzione all'avv. Giuseppe Natarella, dichiaratosi anticipatario. pagina 8 di 9 Napoli, 16/6/2024
Si da atto che il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione della dott.ssa Chiara Guadagni, Magistrato Ordinario in Tirocinio nominata con d.m. 4/4/2025

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