N. R.G. 7694/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA
PRIMA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Alessandra Villecco ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 7694/2022 promossa da:
ATTORI Parte_1
CP_1

[...] [...]
Parte_2 rappresentati e difesi come delega in atti dall'Avvocato Vicino Maurizio, nel cui studio eleggono domicilio contro
CONVENUTA CP_2 rappresentata e difesa in proprio, nel cui studio elegge domicilio
OGGETTO: Servitù
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da comparse conclusionali e di replica ai sensi dell'art. 190 c.p.c.
pagina 1 di 16 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato e depositato il 27/06/2022 gli attori , Parte_1
, e hanno convenuto in giudizio la signora CP_1 Parte_3 Parte_2 CP_2
al fine di vedere accolta la loro domanda di accertare e dichiarare la servitù di passaggio
[...] sul fondo servente di proprietà della convenuta catastalmente censita al foglio 230, mapp. 514 (di seguito “fondo servente”) in favore del fondo dominante in qualità di proprietari delle unità immobiliari facenti parte del Condominio di Via Boccaccio n. 7, Bologna, censite al Catasto foglio 230, mapp. 89, subb. 1, 2 e 6, (di seguito “fondo dominante”), assumendo la costituzione di tale servitù fin dal 1923, in favore del suddetto edificio, quale servitù prediale regolarmente trascritta ed esercitata fin da allora continuativamente e gratuitamente, in ragione del fatto che tale servitù veniva indicata nello stesso atto pubblico e nella corrispondente nota di trascrizione (doc. 3), dalla quale emerge chiaramente che: “il cancelletto che si apre verso la proprietà del confinante, cancelletto diviso in due parti e la cui apertura non potrà mai superare il 1.50 nel suo complesso, è di proprietà comune con il Sig. confinante. […] Il Sig. Pt_4 Per_1 (precedente proprietario, nonno dell'attuale condomino è stato immesso in tutti i Parte_2 diritti ed in tutte le servitù attive spettanti alla proprietà acquistata e risultando anche da rogito
di del 29 aprile 1921 n. 18420 di repertorio e del rogito 29 Persona_2 Per_3 Per_4 maggio 1923 n.1604 di rep” oltre alla previsione del diritto di passaggio perpetuo e gratuito in favore della porzione compravenduta.
In particolare, gli attori hanno precisato che tutti i proprietari succedutisi, nell'arco di un secolo, hanno goduto del diritto di passaggio dal fondo servente di proprietà della convenuta, a quello dominante di proprietà degli attori, coi passaggi di proprietà: con rogito del 1957 (doc. 1) l'immobile veniva acquistato dai signori e , danti causa dell'erede CP_3 Persona_5 odierno attore;
con rogito del 1989 relativo ad altra porzione, l'acquirente Parte_2 Pt_2
acquistava da e eredi di e, in seguito, tale immobile
[...] Per_6 CP_3 Persona_7 veniva venduto con rogito del 2017 da all'acquirente . Adducevano Parte_2 Parte_1 inoltre che anche l'atto di compravendita del 30/01/2009 con l'odierna convenuta quale parte acquirente (doc. 6), contempla espressamente un articolo dedicato alla servitù di cui si discute:
“servitù passiva di passaggio pedonale sulla corte in oggetto distinta con il foglio 230 mappale 514, a favore della finitima proprietà distinta con il foglio 230 mappale 89”. Gli attori hanno così denunciato gli atti lesivi della suddetta servitù di passaggio posti in essere dalla convenuta a partire dal 2013, con l'apposizione di un cancello inizialmente aperto e CP_2 poi chiuso a chiave dal 2021 sull'area cortiliva ove vige la servitù tra l'ingresso principale al fabbricato sito in Via Boccaccio, 9, e la proprietà dei sigg.ri e PT Pt_2 Pt_2 CP_1 occupando inoltre quasi interamente l'area cortiliva con una recinzione sulla parte pavimentata, che modificava il tracciato della servitù rimasto invariato per un secolo, lasciando sopravvivere un angusto e disagevole passaggio, specie in caso di pioggia, largo solo 70 cm.

Per questi motivi

gli attori, nonostante la pendenza del procedimento di mediazione n. 947/2021 promosso dall'odierna convenuta e poi conclusosi negativamente, ricorrevano in via d'urgenza pagina 2 di 16 cautelare davanti a questo Ufficio, instaurando il procedimento RG.n. 4659/2021, che, pur concludendosi col rigetto del ricorso, nel corso della fase istruttoria, veniva acquisito l'elaborato peritale d'ufficio a nome del geometra , qui, invocato dagli attori quale Controparte_4 strumento probatorio sull'esistenza della servitù per la menzione della costituzione della servitù volontaria nella nota di trascrizione e in tutti gli atti pubblici di acquisto, succedutisi nel tempo a far data dal lontano 1923. Gli attori hanno così chiesto anche la condanna di parte convenuta alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi, tramite rimozione delle opere eseguite sul fondo dominante, garantendo una larghezza di calpestio non inferiore a 1,50 metri o, in subordine, a 1,30 metri e, di conseguenza, la condanna a consentirne il pieno e pacifico esercizio libero da qualsivoglia impedimento e turbativa, con la conseguente consegna delle chiavi del cancello installato ostacolante l'esercizio della servitù.
Ha resistito in giudizio , domandando in via pregiudiziale l'accertamento della CP_2 inammissibilità delle domande attoree per l'esistenza di un giudicato fra le parti, ai sensi dell'art. 2909 c.c., adducendo il passaggio in giudicato dell'ordinanza emessa nel procedimento RG.n.4659/21, instaurato dagli odierni attori ai sensi dell'art. 700 c.p.c. per lo stesso petitum e causa petendi della presente causa, per mancata proposizione del reclamo, nonché la nullità dell'atto di citazione sia per inesistenza delle procure al difensore, trattandosi delle medesime procure conferite per il procedimento cautelare, e dunque per domande diverse, mirando quella presentata in via d'urgenza a ottenere la rimessione in pristino dello stato dei luoghi e la consegna delle chiavi del cancello, diversamente, dalla domanda per cui è causa, che ha ad oggetto l'accertamento dell'esistenza del preteso diritto reale di servitù di passaggio, sia per la mancata indicazione delle residenze degli attori, per indeterminatezza della domanda e genericità della causa petendi, avendo gli attori omesso di indicare se si trattasse di servitù coattiva o volontaria.
La convenuta ha inoltre chiesto, nel merito, di rigettare le domande attoree per insussistenza e mancanza di prova del diritto di servitù, proponendo in via riconvenzionale la richiesta di condannare gli attori a corrisponderle, a titolo di danno emergente, la somma di euro 3.104,56, e in via riconvenzionale principale, previo inquadramento della fattispecie come servitù coattiva di passaggio per interclusione ex art.1054 c.c di dichiarare l'estinzione della servitù ai sensi dell'art. 1055 cc., per essere venute meno le esigenze agricole, che connotavano la servitù, per cui è causa, tra i fondi, che fu originariamente concessa sul fondo dominante (oggi via Boccaccio), al fine di consentire l'accesso al fondo rurale che risultava, all'epoca, intercluso (oggi, l'immobile di proprietà degli attori), per cessata interclusione del fondo degli attori. A quanto dedotto da parte convenuta, ora, l'edificio, ove gli attori hanno le loro unità immobiliari insiste su un fondo non più intercluso, ma con accesso alla pubblica via, in particolare da via Petrarca, e che pertanto il riconoscimento di tale servitù sarebbe in violazione dell'art. 1051 c.c., non potendosi costituirsi una servitù in ordine a “case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti”, quale il giardino di parte convenuta, su cui tale servitù verrebbe esercitata, su quella porzione del suo giardino, ove peraltro si affacciano le uniche finestre che danno luce all'appartamento della convenuta pagina 3 di 16 medesima.
La convenuta in via subordinata e condizionata ha inoltre chiesto di accertare e dichiarare l'inesistenza del diritto preteso dagli attori e , ritenendoli proprietari di Parte_5 Parte_1 singole unità immobiliare, che solo nel 2020 si costituivano come condominio, in vista del contenzioso, venendo pertanto meno l'unicità della proprietà, che era di , nei Parte_2 confronti dei terzi e dunque dell'odierna convenuta proprietaria del predio servente. La signora
, sempre in via subordinata e condizionata, ha chiesto l'accertamento e la dichiarazione CP_2 dell'estinzione della servitù per non uso ventennale ex art. 1073 cc, nonché, in estremo subordine, accertata l'illegittimità delle innovazioni realizzate sull'originario fondo dominante e non previste nel titolo, in violazione dell'art.1067 c.c., ha chiesto di accertare e dichiarare che il diritto di servitù di passaggio venga limitato al solo fondo di proprietà del sig. , Parte_2 mediante la creazione di uno stradello di 70 cm di larghezza, da realizzare nel confine opposto rispetto all'ingresso dell'abitazione della convenuta, con apertura di un cancello in corrispondenza del giardino di sua proprietà, il tutto a sue spese e con la corresponsione di una indennità a favore di parte convenuta da determinarsi in via equitativa e comunque non inferiore a euro 5.000 annui, in secondo luogo, accertata l'interclusione del fondo di proprietà della convenuta, per reciprocità dei diritti pretesi, ha inoltre chiesto di costituire sul fondo di proprietà di il diritto di servitù di passaggio in favore del fondo di proprietà della Parte_2 convenuta.
La convenuta a sostegno delle sue contestazioni ha inoltre dedotto di essere divenuta proprietaria, con rogito del 30/01/2009, dell'immobile sito in Bologna, Via Boccaccio n. 9, posto al piano seminterrato con antistante area cortiliva di pertinenza esclusiva, di cui al citato mapp. 514, provvedendo, nel 2013, a recintare l'area cortiliva di pertinenza dell'immobile e a chiudere l'accesso con un cancello munito di serratura, senza consegnare le chiavi ad alcuno, ma consentendo comunque il passaggio, su richiesta del signor che si dichiarava titolare di una PT servitù di passaggio sul suo fondo, fino al 29/03/2021, ovvero fino al termine dei lavori di ristrutturazione dell'immobile della convenuta medesima, per impedirne l'accesso, in assenza di alcuna prova da parte di dell'esistenza della servitù di passaggio invocata, ma continuando PT comunque a concedere il passaggio, senza dichiarare alcuna rinuncia del suo diritto di negatoria servitutis, onde evitare paventante denunce penali, in attesa di un accertamento giudiziale. A tal fine, la convenuta ha richiamato e documentato lo scambio di messaggi di posta elettronica ordinaria tra le odierne parti (documenti nn. 3 e 6), la diffida a mezzo raccomandata, dal transitare sulla sua proprietà (doc. 4), nonché la domanda di mediazione presentata il 26/03/2021, quale presupposto processuale al giudizio di accertamento giudiziale di inesistenza del diritto di servitù di passaggio in capo agli attori (doc. 5). La convenuta ha precisato che, nel frattempo, gli odierni convenuti presentavano ricorso ex art. 700 c.p.c. davanti all'intestato Tribunale, per ottenere l'ordine di ripristino dello stato di fatto della servitù e\o comunque la rimessione in pristino della servitù di passaggio, con conseguente ordine di consegnare copie delle chiavi del cancello. La convenuta ha inoltre dettagliato la fase istruttoria del procedimento cautelare pagina 4 di 16 d'urgenza ex art. 700 c.p.c. e le sue richieste di inammissibilità della CTU disposta dal Giudice, che si concludeva col respingimento del ricorso per la mancata prova del diritto di servitù invocato dagli attori (doc. 15), che comunque non proponevano reclamo avverso la suddetta ordinanza. Per tali motivi, la convenuta, il 27/07/2022, previo avviso (doc. 16), ripristinava lo stato dei luoghi allo stato precedente la creazione del passaggio temporaneo. A sostengo delle sue contestazioni, la convenuta ha inoltre invocato l'inutilizzabilità dell'elaborato del ctu nel procedimento d'urgenza RG.n. 4659/21 per aver l'ordinanza di rigetto forza di giudicato tra le parti.
Il processo è stato istruito mediante produzioni documentali e prove orali.
Con ordinanza del 09/01/2023 veniva dichiarata ammissibile e procedibile la domanda di parte attrice, nonché l'ammissibilità delle domande riconvenzionali anche in via subordinata di parte convenuta e veniva fissata l'udienza del 19/04/2023, nel corso della quale interrogava le parti, ad esclusione dell'attore , che non compariva, e si riservava sulle richieste istruttorie Parte_2 formulate dalle parti per impossibilità di visualizzare le memorie istruttorie delle parti in PCT.
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 19/04/2023, il Giudice ammetteva le prove testimoniali richieste dalle parti.
Alle udienze rispettivamente tenute nei giorni 11/09/2023, 12/12/2023 e 20/06/2023 venivano assunte le prove testimoniali e, con provvedimento del 22/07/2024, il Giudice dichiarava la chiusura della fase istruttoria e rinviava all'udienza del 04/09/2024 per la precisazione delle conclusioni: la parte attrice ha insistito nelle proprie richieste, anche istruttorie, e la convenuta ha ribadito le domande articolate negli scritti difensivi depositati. Il processo è stato quindi assunto in decisione, con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c..
Dello stesso tenore delle conclusionali precisate nella predetta udienza i successivi scritti conclusionali depositati dalle parti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In via preliminare, quanto alle eccezioni preliminari di merito e pregiudiziali sollevate da parte convenuta si riporta il contenuto e il disposto dell'ordinanza del 09/01/2023, che qui si intende integralmente assorbita.
L'eccezione di inammissibilità delle domande per violazione dell'art. 2909 c.c. sollevata da controparte è infondata e pertanto deve essere respinta.
Come affermato dalle sezioni unite della Corte di Cassazione (v. sentenza n. 6039/2019) in riferimento alle ordinanze di rigetto in via d'urgenza: “tali provvedimenti sono privi di stabilità e inidonei al giudicato, ancorché nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia interesse ad iniziare l'azione di merito”, soprattutto nel caso di un'ordinanza di rigetto, ancorché con la pagina 5 di 16 riforma processuale operata dalla legge n. 69/2009, il giudice del cautelare per i provvedimenti ex art. 700 c.p.c. possa disporre sulle spese nel caso di accoglimento della domanda ex art. 669 octies c.p.c. Infatti, l'accertamento sommario effettuato dal giudice nell'ambito di un procedimento instaurato con ricorso ex art. 700 c.p.c. mantiene efficacia nel tempo anche a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito, ma senza acquisire la forza di giudicato.
Ancora preliminarmente, deve essere disattesa l'eccezione di nullità dell'atto di citazione per violazione degli artt. 83, comma 4, 163, comma 1, n. 6 e 4, e 164, comma 4, c.p.c.
Va osservato che quanto all'inesistenza dell'atto di citazione per difetto di procura ai sensi dell'art. 125 c.p.c. in combinato disposto con l'art. 83, comma 4, c.p.c., parte attrice può essere invitata a dichiarare di confermare il mandato conferito per il presente giudizio, non vertendosi in ipotesi di mancato rilascio della procura dopo la costituzione in giudizio, bensì di irregolarità, tenuto conto anche dei principi di economia processuale e di nullità degli atti processuali ex art. 156 c.p.c., che hanno applicazione prevalente nell'interpretazione delle norme processuali di portata generale. Si richiama inoltre il principio espresso dalla Corte di Cassazione (v. ordinanza n. 25826/2022), per cui “nell'interpretazione degli atti processuali delle parti occorre fare riferimento ai criteri di ermeneutica di cui all'art. 1362 c.c. che valorizzano l'intenzione delle parti e che, pur essendo dettati in materia di contratti, hanno portata generale”, e quanto affermato dalla stessa corte (v. ordinanza n. 21777/2021) sui vizi della procura speciale: “la dichiarazione della parte di avere effettivamente conferito mandato […] costituisce atto ricognitivo di una dichiarazione di volontà già espressa […], come tale ammissibile anche fuori dei limiti del predetto art.125 c.p.c.”;
Quanto alla mancata indicazione della residenza degli attori nell'atto di citazione, quale violazione dell'art. 163 c.p.c., essendo indicato il loro codice fiscale e l'indicazione delle loro residenze in procura, tali parti possono ritenersi regolarmente identificate.
Il principio di economia processuale, pur non essendo codificato, è stato più volte richiamato dalla Corte Costituzionale (Cfr. Corte Cost. ord. 2006/165 n. 30354; Corte Cost. sent. 2020/58 n.
42518) in connessione con la ragionevole durata del processo ai fini dell'osservanza del principio del giusto processo espresso dall'art. 111 Cost., venendo a costituire un principio cardine del processo civile volto a garantire la massima efficienza e rapidità nella risoluzione delle controversie col minor dispendio possibile di risorse anche economiche per le parti. Infatti, il potere del Giudice è proprio volto a gestire il processo in modo efficiente, evitando attività superflue e ridondanti e sollecitando le parti alla collaborazione.
Nel merito, la domanda di accertamento del contenuto e delle modalità di esercizio del diritto di servitù di passaggio sul fondo servente di cui alla mapp. 514, in favore dell'immobile mapp. 89, in termini di transito pedonale è fondata e pertanto, accolta nei corrispondenti termini.
pagina 6 di 16 Quanto alle domande formulate da parte convenuta in via riconvenzionale principale e condizionata, nel corso dell'istruttoria non è stata data la prova del danno emergente, quantificato nella somma di euro 3.104,56, patito dalla convenuta medesima, avendo impedito il passaggio agli attori;
così pure non è stata fornita la prova della sussistenza di una pregressa servitù di passaggio coattiva per interclusione ex art.1054 c.c, essendo stata data prova dell'esistenza di una servitù volontaria, per cui deve essere respinta la domanda di dichiarare estinta la servitù, per cui è causa, ai sensi dell'art. 1055 cc., e pertanto devono essere respinte le richieste della convenuta di accertamento e dichiarazione dell'inesistenza del diritto preteso dagli attori e Parte_5 PT
, non trovando fondamento la circostanza di essere proprietari di singole unità
[...] immobiliare, e dunque per la perdita di unicità della proprietà, che era di , nei Parte_2 confronti dei terzi e dunque dell'odierna convenuta proprietaria del predio servente, come motivato in seguito sull'accoglimento delle domande attoree. Nel corso dell'istruttoria non è neppure stata data la prova della domanda in via subordinata e condizionata, di accertamento e dichiarazione dell'estinzione della servitù per non uso ventennale ex art. 1073 cc, nonché, la richiesta in estremo subordine, di accertamento dell'illegittimità delle innovazioni realizzate sull'originario fondo dominante e non previste nel titolo, in violazione dell'art.1067 c.c., e di accertare e dichiarare che il diritto di servitù di passaggio venga limitato al solo fondo di proprietà del sig. , mediante la creazione di uno stradello di 70 cm di larghezza, e Parte_2 pertanto tali domande devono ritenersi tutte respinte.
Ebbene, dalla lettura dell'atto di citazione risulta che, a fondamento del proprio diritto di servitù, l'attore invoca di aver sempre posseduto la servitù di passaggio sul fondo del convenuto e che tale passaggio era stato esercitata fin dal 1923 e perciò dal proprio dante causa in virtù di accordi specifici sulla costituzione di detta servitù, così come riportato nell'atto di acquisto e nella relativa nota di trascrizione.
Nel corso dell'istruttoria attraverso prove documentali e orali è emersa l'esistenza della servitù di passaggio pedonale predetta, di cui qui conviene determinare l'esatta ampiezza tra le due possibili misure indicate tra 1,30 metri e 1,50 metri.
Si ribadisce che gli attori, col loro atto introduttivo, hanno chiesto accertarsi e dichiararsi l'esistenza pregressa di un diritto di servitù di passaggio, in quanto la servitù è stata trascritta, ed è stata dichiarata tra le parti perpetua e gratuita a vantaggio del condominio dominante, oggi, di loro proprietà a carico del fondo di proprietà della convenuta, nonché hanno chiesto di ordinarsi a il ripristino dell'originario tracciato del passaggio. CP_2 Trattasi di tipica “actio confessoria servitutis”, disciplinata dall'art. 1079 c.c., che consente al titolare della servitù di farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesti l'esercizio, attribuendogli anche la facoltà di far cessare eventuali impedimenti e turbative, nonché di domandare la rimessione in pristino e l'eventuale risarcimento del danno.
pagina 7 di 16 Orbene, l'azione contemplata dall'art. 1079 c.c. può essere esercitata in base a vari titoli (quali atto negoziale, usucapione ex art. 1158 c.c., destinazione del buon padre di famiglia ex art. 1062
c.c., sentenza, ex art. 1051 c.c.).
A tal fine, giova rammentare che, in materia di servitù prediali, il Codice Civile distingue tra servitù coattive e volontarie secondo che siano costituite coattivamente o volontariamente (art. 1031 c.c.). Coattive, precisamente, sono le servitù che hanno fonte in un atto autoritario – sentenza o atto amministrativo, anche se occorre precisare che la coattività della servitù non deriva tanto dalla natura autoritaria della fonte, quanto piuttosto dalla obbligatorietà legale della sua costituzione;
in altre parole, la servitù assume natura coattiva quando è costituita in attuazione di un obbligo di legge. Presupposto della costituzione coattiva di questa servitù è l'interclusione del fondo, cioè che il fondo non abbia accesso sulla pubblica via e non sia possibile procurarlo senza eccessivo dispendio o disagio (cosiddetta interclusione relativa), perciò venuti meno i presupposti legali per la costituzione della servitù coattiva, ne consegue l'estinzione del vincolo reale.
Le servitù volontarie, invece, sono le servitù che hanno fonte in un atto negoziale legalmente non dovuto o in un fatto idoneo a costituirle in conformità della legge. In punto di diritto e di distribuzione degli oneri probatori, si rileva che l'attore che agisce in confessoria servitutis ha l'onere di provare l'esistenza del relativo diritto - presumendosi il fondo preteso come servente libero da pesi e limitazioni - mediante uno dei modi di costituzione o di acquisto (art. 1058 ss. c.c.), a prescindere dalla mera esistenza, o meno, di opere visibili e permanenti, la cui esistenza non rappresenta, ipso facto, un modo autonomo di acquisto della servitù, ma solo il presupposto dell'acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia (cfr., Cassazione civile , sez. II, 1 luglio 2004, n. 12008, ma si vedano, altresì,
Cassazione civile , sez. II, 27 settembre 1996, n. 8527 e Tribunale Termini Imerese, 16 aprile 2007, n. 121). Detto questo, dall'esame dei fatti e dei documenti di causa si rileva che parte attrice è riuscita a provare i fatti e i motivi dedotti con l'atto introduttivo, ottemperando così al disposto di cui all'art. 2697, comma 1, c.c.. È pacifico tra le parti, infatti, che la servitù oggetto di causa è stata costituita convenzionalmente sino dal lontano 1923, giusto atto pubblico di compravendita del notaio rep. 5.604 (v. Per_4 doc. 11 allegato all'atto di citazione), la cui nota di trascrizione indicava: “il cancelletto che si apre verso la proprietà del confinante, cancelletto diviso in due parti e la cui apertura non potrà mai superare il 1.50 nel suo complesso, è di proprietà comune con il Sig. confinante. Pt_4
[…] Il Sig. (precedente proprietario, nonno dell'attuale condomino è stato Per_1 Parte_2 immesso in tutti i diritti ed in tutte le servitù attive spettanti alla proprietà acquistata e risultando anche da rogito di del 29 aprile 1921 n. 18420 di repertorio e del Persona_2 Per_3 rogito 29 maggio 1923 n.1604 di rep”, e così i successivi atti pubblici di Per_4
pagina 8 di 16 compravendita, che gli attori hanno esercitato da allora la predetta servitù attiva, attraversando il terreno di proprietà, oggi, attraverso lo stradello ivi insistente. CP_2
Ciò che è controverso tra le parti è che la servitù in questione abbia natura coattiva o volontaria. La giurisprudenza ha costantemente affermato che: “Le servitù volontarie, a differenza di quelle coattive, le quali si estinguono con il venir meno della necessità per cui sono state imposte, non si estinguono con il cessare della “utilitas” per la quale sono state costituite, ma soltanto per confusione, prescrizione o quando siano stipulate nuove pattuizioni, consacrate in atto scritto, che ne modifichino l'estensione o le sopprimano” (Cass. Sentenza del 8 febbraio 2013, n. 3132) e, più specificamente, “[…] Ne consegue che la costruzione di una strada pubblica non determina, per il fondo dominante, la perdita dell'utilità ricavabile dalla strada oggetto della servitù, in quanto il concetto di "utilitas" è tanto ampio da comprendere ogni vantaggio, anche non proprio economico, del fondo dominante, come quello di assicurargli una maggiore amenità” (Cass. 9492/1994). Nell'ipotesi specifica di “La servitù di passaggio costituita in sede di formazione dei lotti e di conseguente vendita all'asta per parti divise dell'immobile unitariamente acquisito all'attivo fallimentare è di natura volontaria e non già coattiva, sicché la cessazione dell'interclusione del fondo non comporta la soppressione della servitù ai sensi dell'art. 1055 c.c..” (Cass. n. 10371 del 18/05/2005)
Va poi rimarcato l'orientamento costante e dominante dei giudici della Cassazione, per cui:
“La servitù convenzionale, salvi i casi di estinzione previsti dalla legge - art. 1072 e segg. cod.civ.-, non può venir meno ne esser modificata senza un accordo delle parti risultante da atto scritto” (Cass. sez. civ. 2, Sentenza n. 589 del 26/02/1966). Quanto alla mancanza di rilievo che gli odierni attori siano proprietari di singole unità immobiliari e che dunque venga a mancare l'unicità della proprietà, che era di , Parte_2 nei confronti dei terzi e dunque dell'odierna convenuta proprietaria del predio servente, si richiama quanto i giudici di legittimità hanno affermato che, qualora intervengano atti di modifica dello stato dei luoghi, come nel caso esaminato dai giudici di legittimità di atti legislativi in attuazione di un piano regolatore comunale, “successivi alla relativa costituzione, ove non abbiano effetti espropriativi nei confronti di entrambi i soggetti del rapporto, non estinguono la servitù, che pertanto permane in essere, pur se del caso con un eventuale mutamento delle condizioni di esercizio;
ne consegue che, trattandosi di servitù volontaria, il proprietario del fondo servente continua ad essere obbligato a rispettare il costituito “ius in re aliena”. (Cass. 10341/2002).
Ebbene, dalla lettura dell'atto di citazione risulta che, a fondamento del proprio diritto di servitù, l'attore invoca di aver sempre posseduto la servitù di passaggio sul fondo del convenuto e che tale passaggio era stato esercitato in precedenza anche dal proprio dante causa per atto volontario sancito in un atto pubblico di compravendita, mai revocato con atto scritto tra le parti.
pagina 9 di 16 Quanto alle modalità concrete di esercizio della servitù, va inoltre ribadito il dettato normativo contenuto nell'art. 1065 c.c., in base al quale, in caso di dubbio sulle modalità e l'estensione di tale esercizio, questo deve essere effettuato civiliter, così da soddisfare il fondo dominante col minor aggravio del fondo servente (art. 1065). Ai sensi dell'art. 1065 c.c., l'esercizio del diritto di servitù è governato dal titolo o, se si tratti di servitù acquistata per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, dal possesso;
nel dubbio circa l'estensione e le modalità di esercizio soccorre la regola per cui va esercitata nella misura e nei modi che consentono di soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor sacrificio possibile del fondo servente.
Rileva, inoltre, ai fini del presente giudizio, l'interpretazione del contenuto del potere di godimento rientrante nel diritto sub iudice, la regola del divieto di aggravamento o diminuzione dell'esercizio della servitù, contemplato dal secondo comma dell'art. 1067 c.c., per cui il proprietario del fondo servente non può fare qualsiasi innovazione o attività che renda più difficoltoso o incomodo l'esercizio della servitù o ne diminuisca il contenuto. Ciò che, nella specifica ipotesi di innovazione costituita dall'esercizio del diritto di chiusura del fondo servente da parte del suo titolare (ai sensi dell'art. 841 c.c., che prevede che il proprietario può chiudere in qualunque tempo il fondo, c.d. ius excludendi alios), si esplicita, ex art. 1064 c.c., nel dovere di lasciare libero e comodo l'ingresso a chi ha un diritto di servitù che renda necessario il passaggio per il fondo stesso. Sulla detta fattispecie la Suprema Corte ha affermato che “Il proprietario del fondo servente ha diritto di chiudere o recintare il proprio fondo lasciando “libero e comodo l'ingresso a chi ha un diritto di servitù che renda necessario il passaggio per il fondo stesso" (art. 1064 cod. civ.) e può, quindi, anche collocare un cancello sull'ingresso del suo fondo se, consegnandone le chiavi, non arrechi, in concreto, al proprietario del fondo dominante un disagio maggiore di quello, del tutto trascurabile, legato alla necessità di custodire le chiavi e di servirsene per la chiusura ed apertura del cancello, e se, in altri termini, avuto riguardo all'uso diretto ed indiretto della servitù da parte del fondo dominante, non renda più gravoso l'esercizio della servitù medesima.” (in termini Cass. 3804/1995); “In tema di servitù di passaggio, rientra nel diritto del proprietario del fondo servente l'esercizio della facoltà di apportare modifiche al proprio fondo e di apporvi un cancello per impedire l'accesso ai non aventi diritto, pur se dall'esercizio di tale diritto possano derivare disagi minimi e trascurabili al proprietario del fondo dominante in relazione alle pregresse modalità di transito. (…)” (in termini Cass. 14179/2011); “Il conflitto tra il proprietario del fondo servente, cui è assicurata dall'art. 841 cod. civ. la facoltà di chiusura del fondo, e il titolare della servitù di passaggio è regolato dall'art. 1064, secondo comma, cod. civ., nel senso di garantire a quest'ultimo il libero e comodo esercizio della servitù, in base ad un bilanciamento che tenga conto del contenuto specifico del diritto reale di godimento, delle precedenti modalità del suo esercizio, dello stato e della configurazione dei luoghi. (…)” (in termini Cass.21129/2012); “In tema di servitù di passaggio, agli effetti del divieto ex art. 1067
pagina 10 di 16 cod. civ., la collocazione di un cancello sul “locus servitutis” non integra aggravamento della servitù di per sé, ma solo ove incida sul modo in cui è stata goduta la servitù, venendo in rilievo, quindi, frequenza del passaggio, caratteristica dei luoghi, particolari esigenze del transito e ogni altra precedente condizione di esercizio.” (in termini Cass. 21744/2013).
Nel caso in esame, versando nell'ipotesi di servitù volontaria, oltre al titolo astratto della legge sussiste anche il tiolo concreto consistente nella dichiarazione di volontà di diritto sostanziale, ovvero la sua menzione nel rogito di compravendita.
Ai fini del ragionamento ermeneutico, va peraltro, valorizzato un principio assolutamente pacifico, la contestazione deve riguardare i fatti del processo, e non la determinazione della loro dimensione giuridica, essendo pertanto rimessa al Giudice, sulla scorta dell'esame dei titoli prodotti dalle parti, la valutazione degli effetti giuridici dagli stessi prodotti. La domanda degli attori è dunque volta all'accertamento di una servitù volontaria.
In tale fattispecie, l'opponibilità alla convenuta della servitù volontaria di passaggio, CP_2 integra piana e consapevole applicazione della consolidata giurisprudenza di legittimità espressasi in argomento, ad affermazione della quale: “ai fini della costituzione convenzionale di una servitù prediale non si richiede l'uso di formule sacramentali, di espressioni formali particolari, ma basta che dall'atto scritto si desuma la volontà delle parti di costituire un vantaggio a favore di un fondo mediante l'imposizione di un peso o di una limitazione su un altro fondo appartenente a diverso proprietario, sempre che l'atto abbia natura contrattuale, che rivesta la forma stabilita dalla legge "ad substantiam" e che da esso la volontà delle parti di costituire la servitù risulti in modo inequivoco, anche se il contratto sia diretto ad altro fine.” ( Cass. n. 9475/2011 Sez. 2 - , Ordinanza n. 10169 del 27/04/2018).
È del tutto evidente che a tale accordo contrattuale per la costituzione della servitù debba partecipare il proprietario del fondo che si pretende servente. L'opponibilità della servitù a chi acquisti il fondo servente, esige, alternativamente, o la trascrizione dell'atto costitutivo della servitù o, in mancanza, la menzione della servitù passiva nell'atto di trasferimento del fondo servente. Integra un principio pacifico, infatti, l'assunto secondo cui la servitù volontariamente costituita, per essere opponibile all'avente causa dell'originario proprietario del fondo servente, deve essere stata trascritta o espressamente menzionata nell'atto di trasferimento al terzo del fondo medesimo, rimanendo, altrimenti, vincolante solo tra le parti, in base al costante pensiero dei giudici di legittimità.
La servitù diviene perciò inopponibile agli aventi causa, a titolo particolare, del proprietario del fondo servente, se la servitù non sia stata portata a loro conoscenza, ed implicitamente da essi accettata, ma contenuta nel contratto d'acquisto e richiamata con l'indicazione precisa della servitù e non con mere frasi generiche o di mero stile, ricorrenti negli atti notarili, descrittive pagina 11 di 16 degli immobili, quali “accessioni, accessori, dipendenze e pertinenze, servitù attive e passive”.
Diversamente, come già chiarito, in virtù del c.d. principio di ambulatorietà delle servitù, l'alienazione del fondo dominante comporta anche il trasferimento delle servitù attive ad esso inerenti, sebbene nulla venga al riguardo stabilito nell'atto di acquisto, purché sia stato trascritto il titolo originario di costituzione della servitù; in tal caso il proprietario del fondo servente riceve l'immobile col peso di cui è gravato. In particolare i giudici della Corte di Cassazione hanno affermato che a tali dichiarazioni può dunque riconoscersi natura di titolo sostanziale con l'essenza di contratto costitutivo di una servitù volontaria, che consente l'opponibilità ai terzi successivi acquirenti, così come affermato dalla Corte di Cassazione riguarda il contenuto della nota di trascrizione del contratto che della servitù integra il titolo, sicché detta opponibilità può essere ritenuta solo quando dalla nota menzionata sia possibile desumere l'indicazione del fondo dominante e di quello servente, la volontà delle parti di costituire la servitù, nonché l'oggetto e la portata del diritto, anche, quindi, con riferimento all'eventuale sottoposizione della modifica o dell'estinzione del relativo diritto a termine o condizione” (Cass. ord. 8000/2018, nello stesso senso Cass. Sez. 2 civile, sentenza del 16/10/2023, n. 28694). Infatti, la menzione della servitù è necessaria, ai fini della sua opponibilità ai successivi acquirenti, soltanto quando non sia stato trascritto l'atto costitutivo della servitù. ( cfr. ex multis: Cass. sez. 2, Sentenza n. 17301 del 2006; Cass. n. 2004/67; Cass. 4457/84; Cass. 5686/85; Cass. 9232/91; Cass. 6680/95; Cass. Sez. 2,
Sentenza n. 20817 del 10/10/2011; Cass. Sez. 2 - , Sentenza n. 13817 del 22/05/2019; Cass. Sez.
2 - , Sentenza n. 13817 del 22/05/2019). In particolare, ai fini della opponibilità di una servitù ai terzi, successivi acquirenti del fondo servente, deve essere considerata soltanto la conoscibilità legale, desumibile dal contenuto della nota di trascrizione del contratto che della servitù integra il titolo, dovendo dalla stessa risultare l'indicazione del fondo dominante e di quello servente, la volontà delle parti di costituire una servitù, nonché l'oggetto e la portata del diritt ( Cass. Sez.

2 - Ordinanza n. 4842 del 19/02/2019; Cass. sez. 2, Sentenza n. 9741 del 05/07/2002; Cass. sez. 2, Sentenza n. 8448 del 25/08/1998).
L'idoneità allo scopo dell'atto per notar del 1923 (doc. 3 allegato all'atto di citazione), Per_4 nella parte in cui conteneva la descrizione delle modalità di accesso all'unità immobiliare successivamente pervenuta al signor e, in seguito, la compravendita a rogito Notaio Pt_4
n. rep.

5.855 del 1923 (doc. 12 allegato all'atto di citazione), la compravendita a rogito Per_4
Notaio n. rep. 22.670 del 1953 (doc. 13 allegato all'atto di citazione), la compravendita a Per_8 rogito Notaio n. rep. 51.795 del 1957 (doc. 14 allegato all'atto di citazione), la Per_9 compravendita a rogito Notaio n. rep.

2.987 del 1981, come detto, dapprima allegato nel CP_4 ricorso ex art. 700 cpc (all. doc. 5), la compravendita a rogito Notaio n. rep. 18.620 del Per_10
2015, la compravendita Notaio n. rep. 10.259 del 2009. Per_11
Sulla ricostruzione delle vicende contrattuali riguardanti la costituzione della servitù, qui in pagina 12 di 16 esame, si ritiene di aderire alle indagini peritali svolte nell'ambito della consulenza tecnica d'ufficio nel procedimento cautelare RG.n. 4659/21 ben potendo il Giudice aderire alle risultanze di una consulenza tecnica formatasi in altro procedimento e acquisita agli atti, così come affermato da consolidata giurisprudenza di legittimità (Si vedano per tutte Cass. 29713/2024;
Cass. 8496/2023), poiché: “mancando una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova, il giudice può legittimamente porre a base del proprio convincimento anche prove cosiddette atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico - riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se congruamente motivato - con le altre risultanze del processo […] pur raccolte fuori dal processo, non comportano la violazione del principio di cui all'art. 101 c.p.c., atteso che il contraddittorio si instaura con la loro produzione in giudizio” (Cass. 9507/2023)
Difatti, negli atti di compravendita viene indicata la formula “La porzione di fabbricato compravenduto, avrà diritto gratuito e perpetuo di passaggio e sosta sull'area di proprietà del venditore a uso giardino adiacente al fabbricato distinto in catasto in base ad altro tipo di frazionamento allegato a questo atto alla lettera B) […] nel foglio 120 con il n. 89 b […] per accedere da entrambi gli accessi” (si vedano i relativi atti all. sopra citati di parte attrice).
Nel caso in disamina, è stato dunque prodotto in giudizio il titolo costitutivo della servitù di passaggio per cui è causa.
Non risulta invece in atti o provata per testi l'origine della servitù insistente sul mapp. 89 di servitù di passaggio limitata al solo fondo di proprietà del sig. , mediante la Parte_2 creazione di uno stradello di 70 cm di larghezza, in quanto non sussistono i presupposti di servitù coattiva e neppure volontaria, oppure, per usucapione o per destinazione del padre di famiglia.
Non può che farsi applicazione, pertanto, delle citate regole legali per la determinazione dell'estensione e delle modalità di esercizio delle servitù. È pacifico nella vicenda in disamina, l'istruttoria raccolta ha dimostrato che lo stato dei luoghi è stato modificato dalla convenuta con l'apposizione del cancello, compromettendo le CP_2 modalità d'uso del passaggio in esame esercitate nel tempo. Alla proprietà degli immobili degli attori mapp. 89 si accede, ora, sia dalla via Petrarca, sia da via
Boccaccio mediante lo stradello che passa sul fondo servente della convenuta , come si CP_2 vede dai rilievi planimetrici e dal materiale fotografico prodotto con gli allegati alla citazione e alla comparsa di costituzione e risposta, oltre alle deposizioni dei testi.
La presenza, da tempo risalente, della detta servitù, contestata dalla convenuta, è stata confermata dall'istruttoria assunta. Gli attori hanno dichiarato in sede di interrogatorio libero di aver sempre utilizzato il passaggio, per cui è causa, subendo disagi dalla sua chiusura, in particolare, la signora ha riferito che: “…il problema di questo passaggio attraverso la proprietà della CP_1 signora , dipende dal fatto che costituisce l'unico accesso da via Boccaccio… le mie figlie da CP_2
pagina 13 di 16 quando la signora ha messo il cancello non sono più potute passare da quella strada, non CP_2 possiamo più mettere lì neppure la bicicletta;
la signora ha chiuso il passaggio di un CP_2 consorzio di via Boccaccio;
questo passaggio è sempre stato battuto da noi residenti in [...]2.”; nel medesimo senso hanno deposto anche tutti i testi escussi, in particolare il teste
[...]
ha dichiarato di essere sempre passato da quel passaggio, fin dagli anni '70, quando Tes_1 andava a trovare il signor : “Non solo col ma io e altri amici utilizzavamo Parte_2 Pt_2 delle volte, anche senza il permesso di padre, due passaggi: uno che era dall'entrata di via Pt_2 Petrarca bassa a via Petrarca alta in angolo via Cino da Pistoia, altre volte, l'altro e tagliavamo entrando da via Petrarca bassa a quella alta per arrivare fino a viale Aldini, per guadagnare parecchie centinaia di metri”. Ancora il teste , dante causa dei signori e Testimone_2 Pt_2 CP_1 afferma: “È vero, sono stato proprietario di un appartamento in Bologna via Petrarca n. 44/2 primo piano dal 25/11/2009 al 04/02/2015 e per tutta la durata del mio possesso ho usufruito del passaggio dell'entrata pedonale anche da via Boccaccio, il periodo di proprietà del bene coincide dal 2009 al 2015; in tutto questo periodo per aver ristrutturato l'appartamento io e le maestranze abbiamo usufruito del suddetto passaggio e del parcheggio all'interno della via Boccaccio, all'epoca, c'era un pass senza il quale ci sarebbe stata una rimozione dei veicoli”, e confermava inoltre di aver usufruito di posto bici e auto insistenti sulla Via Boccaccio per tutto il periodo, in cui è stato proprietario dell'immobile poi venduto ai sigg.ri e Anche il teste citato Pt_2 CP_1 Testimone_3 dalla convenuta ha raccontato: “Ogni tanto qualcuno passava, lo vedevo passare dalla finestra, perché non avevamo l'esigenza di tenere il cancello chiuso”, così come la teste ha riferito che:
“Davanti alla casa c'era un pezzetto di terreno” precisando su richiesta del Giudice se da lì passavano anche altre persone “Di fianco sì, lì davanti non ricordo benissimo”.
In riferimento alle innovazioni apportate dalla convenuta per impedire l'esercizio della CP_2 servitù a vantaggio degli immobili, oggi, di proprietà dei sigg.ri e in
Pt_2 PT Pt_2 CP_1 oggetto, la teste , residente da più di 30 anni in via Boccaccio n. 12 ha dichiarato, che Tes_4 costoro: “Fintanto che non è arrivata l'Avv. , hanno tutti usufruito di questo passaggio” e, in CP_2 riferimento all'utilizzo di posti auto e bici sulla Via Boccaccio da parte dei sigg.ri
Pt_2 PT Pt_2 e risponde: “È vero, come tutti quelli che abitano in via Boccaccio;
l'auto di c'è CP_1 Parte_6 tutt'ora e talvolta anche quella della moglie, sempre sotto casa mia…il figlio della moglie di
Pt_2 da un po' di tempo non parcheggia più lì; non ho mai visto le auto del sig.re c'erano solo le
Pt_2 biciclette dei suoi bambini, che abbiamo fatto rimuovere quando hanno ristrutturato Villa Vernicof”.
I testi chiamati a rispondere sulle dimensioni del passaggio hanno confermato la sua larghezza di
1,30 metri, in particolare la teste , non ha avuto alcuna incertezza in riferimento a tali Per_8 dimensioni del passaggio.
Le prove raccolte persuadono che la larghezza dello stradello su cui viene esercitata la servitù non può essere inferiore a 1,30 metri e non necessita di una dimensione maggiore, così contenendo l'aggravio a carico del fondo servente.
Nella vicenda in disamina, l'istruttoria raccolta e innanzi sintetizzata per la valutazione delle modalità di esercizio della servitù convenzionale va determinata la sua ampiezza in mt. 1,30, per pagina 14 di 16 preservare quanto più possibile il minor incomodo per la convenuta . CP_2
In ragione del complesso delle considerazioni che precedono, provata l'esistenza della servitù volontaria insistente sul fondo servente di cui al mapp. 514 e comunque l'opponibilità della stessa alla convenuta , non può che pervenirsi all'accoglimento della domanda proposta in CP_2 via principale, quindi, avente ad oggetto l'actio confessoria servitutis, avendo, parte attrice, dato prova dei titoli legittimanti la costituzione volontaria della servitù prediale di passaggio e provato per testi la modalità di passaggio e l'estensione minima che deve essere riconosciuta a tale passaggio e, per l'effetto, devono anche essere accolte la richiesta di condanna alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi, tramite rimozione delle opere eseguite sul fondo dominante, garantendo una larghezza di calpestio non inferiore a 1,30 metri e, di conseguenza, la condanna a consentirne il pieno e pacifico esercizio libero da qualsivoglia impedimento e turbativa, nonché la condanna alla consegna delle chiavi del cancello installato ostacolante l'esercizio della servitù.
Per quanto attiene alle spese legali del presente giudizio, l'annosa questione relativa all'area sopra descritta, che ha portato al proliferare del contenzioso e alla forte litigiosità tra le parti, nonché la difficoltà interpretativa per far emergere la prevalente volontà privata e l'oggettiva complessità della controversia in ordine alla ricostruzione dei fatti nell'arco temporale di un secolo e in precedenti procedimenti, consente di disporre l'integrale compensazione tra le parti.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1. Accoglie la domanda degli attori e Parte_1 CP_1 Parte_3 Pt_2
e, per l'effetto, accerta e dichiara l'esistenza della servitù di passaggio pedonale
[...] volontaria in favore del fondo catastalmente censito al foglio 230, mapp. 89 lungo il passaggio a carico del fondo servente di parte convenuta catastalmente CP_2 censito al foglio 230, mapp. 514.

2. Determina l'ampiezza del passaggio di servitù pedonale sopra accertato e dichiarato in mt.
1,30 di larghezza.

3. Rigetta tutte le domande riconvenzionali in via principale condizionata e subordinata proposte da parte convenuta, come meglio precisato in parte motiva.

4. Condanna parte convenuta alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi, tramite rimozione delle opere eseguite sul fondo dominante, garantendo una larghezza di calpestio non inferiore a 1,30 metri e, di conseguenza, a consentirne il pieno e pacifico esercizio libero da qualsivoglia impedimento e turbativa.
pagina 15 di 16 5. Condanna parte convenuta a consegnare agli attori le chiavi del cancello installato sul suddetto passaggio.

6. Compensa le spese di lite.

7. Manda alla cancelleria ogni comunicazione di competenza.
Bologna, 28 febbraio 2025
Il Giudice
dott. Alessandra Villecco
pagina 16 di 16