REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Nocera Inferiore, Sezione civile in persona del giudice monocratico Dr. FLAVIO CUSANI ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 6017/2015 del R.G.A.C., avente ad oggetto: azione di ripetizione indebito bancario
TRA
, Parte_1 Parte_1
e , rappresentati e difesi Parte_2 Parte_3 dall'avv. Pio Sabatino, come da procura in atti;

ATTORI
E
, già , rappresentata Controparte_1 Controparte_2
e difesa dall' avv. Nicola Rocco di Torrepadula, come da procura in atti
CONVENUTA
CONCLUSIONI
Quelle di cui alle note scritte in sostituzione dell'udienza del 23/04/2025, che richiamano quelle di cui agli atti introduttivi del giudizio.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato in data 25.11.2015 la
[...] ed i suoi fideiussori , Parte_1 Parte_1 [...]
e convenivano in giudizio il Pt_2 Parte_3 Controparte_2
poi divenuto esponendo di avere intrattenuto
[...] Controparte_1 con la banca vari rapporti e precisamente: 1) un contratto di mutuo n.
0367051615233 stipulato in data 20/06/2011 di euro 300.000,00 per atto del
Notaio dr. rep. n.13812, racc. n.7473 con rate trimestrali di Persona_1 rimborso decorrenti dal 21/06/2011 e scadenti al 20/09/2018 ed interessi calcolati sulla base di una quota fissa nominale annua del 2,28% e una quota variabile “pari al tasso percentuale lettera nominale annuo per depositi interbancari in euro a tre mesi (base 360) – denominata Euribor –
(attualmente pari al 1,43% annuo)”. A garanzia del mutuo vi è ipoteca di primo grado sull'immobile sito in Angri alla via Isonzo di proprietà dei
SI.ri e 2) un contratto di interest rate Parte_1 Parte_3 swap n.28634702 stipulato in data 20/07/2011, correlato al contratto di mutuo
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 1/10 in quanto “finalizzato a coprire il rischio legato ai tassi di interesse relativo alla specifica posizione debitoria a tasso variabile...” per un importo di euro
300.000 e data di scadenza del debito al 20/06/2018. In tale contratto era prevista la valutazione discrezionale della banca sia in ordine alla determinazione dei flussi, sia per la determinazione del mark to market per l'apertura e la chiusura delle operazioni;
un contratto di conto corrente n.000027001986 affidato. In relazione a tali rapporti gli attori chiedevano al giudice di dichiarare che la banca convenuta aveva applicato al contratto di conto corrente n. 000027001986 stipulato dalla Parte_1 interessi superiori ai tassi soglia ed ultralegali, capitalizzazione
[...] trimestrale degli interessi passivi, commissioni, spese ed oneri non dovuti perché vietati dalla legge o non concordati né accettati dalla correntista nelle forme richieste a pena di nullità e per l'effetto condannare la banca convenuta a restituire alla tutti gli importi indebitamente o Parte_1 illegittimamente addebitati oltre interessi di legge fino all'effettivo soddisfo e precisamente: euro 26.513,87 per interessi passivi;
euro 29.826,47 per commissioni di massimo scoperto e commissioni varie;
euro 72.167,25 per spese ed oneri bancari, ovvero quelle diverse maggiori o minori somme che saranno determinate in corso di causa mediante ctu;
dichiarare la nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto di mutuo ipotecario n. 0367051615233 sottoscritto il 20/06/2011 e condannare la convenuta a restituire in favore della la somma di euro 21.374,51 ovvero Parte_1 quella diversa maggiore o minore somma che verrà determinata in corso di causa, mediante ctu;
per l'effetto, dichiarare la nullità dell'ipoteca sull'immobile di proprietà dei SI.ri e ed Parte_1 Parte_3 ordinare al Conservatore dei Registri Immobiliari la cancellazione dell'ipoteca sull'immobile di loro proprietà sito in Angri alla via Isonzo
(catastalmente Strada Po) e, precisamente, locale deposito al piano terra e seminterrato della consistenza catastale di mq.144 confinante con proprietà aliena per più lati, salvo altri, riportato in Catasto Fabbricati del Comune di
Angri al foglio 9, particella 676, piano T – 1S, categoria C/2, classe 8, mq.144, R.C. euro 312,35, con esonero da ogni responsabilità, ponendo le relative spese a carico della banca convenuta;
dichiarare la nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto derivato Interest Rate Swap stipulato il
20/07/2011 e condannare la convenuta a restituire in favore della
[...] la somma di euro 18.936,37 ovvero quella diversa Parte_1 maggiore o minore somma che verrà determinata in corso di causa, mediante ctu;
in via subordinata, sostituire ex art. 117 TUB il tasso di interesse indicato
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 2/10 nel contratto di mutuo e condannare la convenuta a restituire in favore della la somma di euro 33.827,52= ovvero Parte_1 quella diversa maggiore o minore somma che verrà determinata in corso di causa, mediante ctu;
dichiarare la responsabilità precontrattuale della CP_3 convenuta in relazione alla violazione delle prescrizioni afferenti alla fase genetica del rapporto, accertarne e dichiararne il grave inadempimento contrattuale per la violazione delle prescrizioni attinenti alla fase funzionale del rapporto e, per l'effetto, condannarla al risarcimento dei danni;
accertare e dichiarare, per effetto della sollevata exceptio doli generalis, la nullità delle fideiussioni prestate dai SI.ri , e Parte_1 Parte_2 [...] per tutti i motivi innanzi indicati con la loro conseguente Parte_3 liberazione da ogni obbligazione;
condannare la banca convenuta alla refusione integrale di tutte le spese del procedimento, competenze e spese generali, iva e cap nella misura di legge con attribuzione al difensore antistatario.
Costituitosi tempestivamente in giudizio il poi Controparte_2 divenuto nel corso del giudizio deduceva, riguardo al Controparte_1 contratto di mutuo ipotecario, che gli interessi corrispettivi erano stati determinati nella misura iniziale del 3,71% annuo ed il c.d. tasso soglia al momento della stipula del contratto di mutuo, come ammesso anche da controparte, era pari al 7,4875%, per cui non vi era usura. Rilevava in particolare che anche considerati gli interessi moratori pari al 4,028% annuo non vi era superamento del tasso soglia, in quanto essi non si sommavano agli interessi corrispettivi ma si sostituivano agli stessi. Inoltre ai fini dell'usura non si doveva tener conto della commissione prevista per l'anticipata estinzione del mutuo, in quanto non era un costo connesso all'erogazione del credito. Riguardo al contratto Interest Rate Swap deduceva che l'attrice, un mese dopo la stipula del mutuo ipotecario, si era determinata a stipulare detto prodotto finanziario, con finalità di riduzione dei rischi inerenti dall'andamento oscillante dei tassi di interesse derivanti dal mutuo, dopo aver preso visione e ricevuto copia di tutta la documentazione informativa preliminare alla stipula del citato contratto in derivati ed dopo aver sottoscritto in data 20.07.2011 un accordo normativo per la disciplina di derivati finanziari (c.d. contratto quadro). L'operazione di sottoscrizione del contratto derivato era collegata con il contratto di mutuo del 20.6.2011 a tasso parzialmente variabile, dell'importo di € 300.000,00 avente una chiara funzione di copertura del rischio derivante dalle oscillazioni degli interessi variabili e quindi dei flussi di cassa in uscita, derivanti dalla esposizione
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 3/10 finanziaria. Rilevava che il mark to market non era un elemento essenziale del contratto e non ne costituiva, assumendo una valenza informativa nei confronti del cliente al momento della stipula, rilevante nella sola ipotesi che le parti si fossero determininate a risolvere il contratto consensualmente e, dunque, salva la facoltà di ciascuna di esse di convenire o meno sulle relative condizioni. Per tale ragione la ipotizzata indeterminatezza o indeterminabilità dei criteri per il calcolo del mark to market, all'interno di un contratto di
Interest Rate Swap, non determina nullità. Riguardo al conto corrente n.
0027/1986 confermava che la intratteneva tale rapporto dal Parte_1

7.9.1993 e che era tutt'ora in corso e che in data 24.2.1994, a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalla erano state Parte_1 rilasciate, tra l'altro, fideiussioni omnibus da parte dei sigg.ri , Parte_1
e fino all'importo Parte_3 Parte_4 Parte_2 massimo di £ 600.000.000, successivamente confermate in data 28.6.2006.
Rilevava che trattavasi di fideiussioni omnibus, azionabili a prima richiesta da parte del creditore e aventi quindi natura di contratto autonomo di garanzia. In relazione alla domanda di ripetizione dell'indebito contabilizzato dalla banca, connesso ad asseriti interessi ultralegali, anatocistici, usurari, CMS, giorni valuta e spese ed oneri non dovuti, deduceva di aver agito in conformità alle clausole contrattuali e alle norme imperative di legge e comunque eccepiva la prescrizione delle rimesse solutorie antedecennali (anteriori al 25.11.2005) rispetto alla data di notifica dell'atto di citazione. Eccepiva l'inammissibilità della domanda da parte dei garanti autonomi, in quanto essi avevano garantito l'adempimento della obbligata principale di tutto quanto da essa Parte_1 dovuto in base alla contabilità della banca e senza possibilità di sollevare eccezioni riguardo alla validità del rapporto e alla contabilizzazione. Infine rilevava che parte attrice non aveva prodotto in giudizio tutti gli estratti conto dall'inizio del rapporto fino alla data della domanda, per cui non aveva assolto all'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c. Per tali motivi chiedeva il rigetto delle domande attoree, con vittoria di spese di lite.
Assegnati i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c., espletata una ctu contabile con il dott. , la causa veniva assegnata in Persona_2 decisione con riduzione dei termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Le domande attoree sono in parte fondate e vanno pertanto accolte per quanto di ragione.
Non fondata e va respinta la domanda di nullità del mutuo ipotecario e quindi delle ipoteche concesse in rogito, atteso che il contratto, peraltro
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 4/10 stipulato con le garanzie di un notaio, non risulta affetto da usura, né originaria né sopravvenuta, come accertato anche dal ctu. Peraltro risulta errata l'impostazione di parte attrice nel voler calcolare il taeg sommando agli interessi corrispettivi gli interessi moratori o addirittura la penale prevista per l'estinzione anticipata del mutuo. Sui detti punti ha fatto definitiva chiarezza la Corte Suprema di Cassazione con la sentenza a Sezioni Unite n. 12449 del

7.05.2024. Peraltro le parti ebbero a prevedere nel contratto di mutuo la c.d. clausola di salvaguardia, con contenimento degli interessi dovuti nei limiti del tasso soglia usurario. Né appare ammissibile ipotizzare un costo per interessi del mutuo ipotecario calcolato sommando anche il costo del contratto di interest rate swap stipulato un mese dopo, solo perchè collegato al mutuo con l'autonoma funzione di copertura dal rischio di oscillazione degli interessi in parte variabili e quindi dall'aumento dei costi futuri del finanziamento. D'altra parte il fatto che il contratto avente ad oggetto i prodotti finanziari derivati fu stipulato un mese dopo, a mutuo già concesso, è indice che la società attrice si determinò a stipulare il derivato per autonoma scelta negoziale.
Risulta, invece, fondata la domanda di nullità del contratto swap, atteso che il ctu CTU ha confermato la rilevanza, nell'ambito del programma contrattuale, già di per sé di natura aleatoria, della circostanza che
“all'articolo 7 della richiesta di adesione (pag.7 di 20), risulta convenuto che la banca provvede a rilevare il valore corrente di mercato di ciascun contratto calcolato secondo criteri generalmente accolti nel mercato medesimo ma di fatto non risulta indicato il relativo criterio di calcolo.
Risolvendosi pertanto la quantificazione del MtM in una determinazione di una delle parti (la Banca), non verificabile dall'altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile”. La mancanza di determinazione e di determinabilità di un importante componente del programma contrattuale quale il mark to market, inficia di nullità assoluta il contratto, ai sensi degli Part artt. 1346 e 1418 c.c., tanto più che i criteri di quantificazione del assumono una importante valenza informativa nei confronti del cliente al momento della stipula, incidendo sulla possibilità di scegliere in modo consapevole tra i vari prodotti finanziari presenti sul mercato, confrontandoli in ogni loro caratteristica e ricaduta economica, anche riferita al momento della possibilità di risolvere il contratto. Per tale ragione la ipotizzata indeterminatezza o indeterminabilità dei criteri per il calcolo del mark to market, all'interno di un contratto di Interest Rate Swap, determina sicuramente nullità del contratto, già di per sé basato su calcoli probabilistici
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 5/10 del tutto o in parte aleatori. Dalla nullità del contratto derivato Interest Rate
Swap stipulato il 20.07,2011 consegue la fondatezza della domanda di condanna della banca alla restituzione in favore della Parte_1 della somma di euro 18.936,37 vale a dire del costo del
[...] contratto come pagato dall'attrice, secondo la corretta quantificazione fattane in base alla ctp prodotta in atti.
Passando al rapporto di conto corrente affidato n. 27 – 1986 iniziato in data 24.02.1994, esso alla data del 31.12.2014 aveva un saldo negativo per la società correntista di euro - 143.722,46 mentre alla data di chiusura dello stesso - il 30.04.2016 – il saldo banca risultava dalla contabilità bancaria in euro - 173.585,68 sempre negativo per la correntista. Dalla ricostruzione del conto operata dal ctu emerge che alla data di analisi del rapporto, operata nei limiti degli estratti conto prodotti dall'attrice dal 01/01/2000 fino al
31/12/2014, il saldo effettivo del conto depurato dagli effetti di clausole inesistenti, non provate per iscritto o nulle per contrarietà a norme imperative, era di euro - 119.307,84 rispetto al saldo banca alla stessa data del
31.12.2014.
Il metodo ricostruttivo adoperato dal ctu risulta corretto, anche riguardo all'applicazione della prescrizione delle rimesse solutorie antedecennali, ed il fatto che dalla documentazione contabile prodotta dalla parte attrice mancano gli estratti conto di alcuni trimestri, ha indotto l'ausiliario del giudice a procedere con scritture di collegamento, come da corrette istruzioni date dal giudice con il quesito. Invero, la mancanza di alcuni estratti conto si ripercuote a svantaggio della correntista, la quale per quei trimestri non ha potuto provare indebite contabilizzazioni della banca, ottenendo quindi una depurazione del conto da voci passive non dovute solo per i trimestri per i quali ha prodotto gli estratti conto. Diversamente, se fosse stata la banca ad agire per l'adempimento, la mancanza degli estratti conto avrebbe imposto di partire dal c.d. saldo zero, per la parte anteriore del rapporto non assistita da documentazione probatoria. Nelle cause come quelle in oggetto, invece, è la banca che deve difendersi producendo la documentazione contrattuale che giustifichi le contabilizzazioni come operate, e, nel presente giudizio, come accertato anche dal ctu, manca il contratto di conto corrente sottoscritto dalle parti con le indicazioni delle condizioni. Manca in particolare la prova scritta della pattuizione degli interessi ultralegali, della pattuizione della commissione di massimo scoperto con l'indicazione dei criteri di calcolo della stessa, della pattuizione di oneri, giorni valuta e spese varie, per cui correttamente il ctu ha depurato il conto corrente di euro 14.210,40 come
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 6/10 differenza tra gli interessi reali e quelli ricalcolati ai sensi dell'art. 117 tub
(tassi sostitutivi bot), da euro 130,62 come Commissioni di Massimo scoperto e da euro 10.226,25 come spese ed oneri non dovuti.
In tale conteggio manca all'appello l'importo addebitato sul conto corrente a titolo di interessi anatocistici. Infatti, da una parte il ctu ha accertato la mancanza di una clausola anatocistica sottoscritta con le forme ed il contenuto di cui alla Delibera CICR del 9.02.2020 (pari periodicità, indicazione di tan e tae sia debitorio che creditorio, sottoscrizione specifica ai sensi dell'art. 1341 c.c.), dall'altra parte, a fronte della corretta osservazione proveniente dal ctp di parte attrice, ha erroneamente applicato la capitalizzazione degli interessi per periodo successivo alla data del 30 giugno
2000, invece di procedere, in mancanza di valida clausola anatocistica, al calcolo degli interessi semplici. In pratica, il ctu ha ritenuto erroneamente che, non essendo depositato agli atti il contratto originario del conto corrente, non si poteva affermare, così come disposto dall'art. 7 della Delibera CIRC del 2000, che a seguito dell'adeguamento ci fosse stato un miglioramento o meno delle condizioni contrattuali rispetto alle precedenti. Tale tesi è del tutto errata, in quanto per il periodo precedente la delibera Cicr la Cassazione aveva statuito l'illegittimità dell'anatocismo bancario in quanto un uso negoziale contrario al divieto di cui all'art. 1283 c.c. , per cui era evidente che l'inserimento dell'anatocismo trimestrale, sia pure a pari periodicità, era un evidente peggioramento delle condizioni di conto corrente di una società commerciale che normalmente ricorreva al credito bancario. Il conto corrente va dunque depurato anche dalle conseguenze dell'anatocismo e sul punto appare affidabile e corretto l'importo di euro 56.877,92 come determinato dal ctp di parte attrice e come dalla stessa richiesto nelle conclusioni. Ne deriva che il saldo effettivo del conto corrente alla data del 31/12/2014, depurato anche degli effetti dell'anatocismo dal secondo semestre 2000 in poi, scende da euro - 119.307,84 (come calcolato dal ctu) ad euro - 62.429,92 sempre a debito della correntista.
Quanto all'exceptio doli generalis dei fideiussori , Parte_1 [...]
e , il ctu non ha potuto accertare usura pattizia ed Pt_2 Parte_3 orignaria del contratto di conto corrrente, non essendo stato prodotto il contratto che ne disciplinava le condizioni, per cui non vi è spazio per la riduzione della somma garantita dai fideiussori, che si obbligarono al pagamento a prima richiesta di tutto quanto dovuto dalla correntista sulla base della contabiltà bancaria. Dal contenuto delle fideiussioni omnibus, dall'analisi del testo delle stesse, emerge chiaramente, come già accennato,
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 7/10 che trattasi di un contratto autonomo di garanzia, vale a dire di un obbligazione assunta dal garante di pagare “a semplice richiesta scritta” il debito della fideiuvata e a garantire l'adempimento delle obbligazioni della garantita anche in caso di invalidità di dette obbligazioni. Orbene, secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza (cfr. Cass, Civ. S.U.
1/10/1987 n. 7341, confermato dalla più recente Cass. Civ. S.U. 18/2/2010 n.
3947) la previsione delle clausole del tipo “a prima richiesta” determina una deroga alla disciplina legale della fideiussione, che comporta l'attribuzione, al creditore beneficiario della garanzia, di un potere di esigere dal garante il pagamento immediato del debito garantito, a prescindere da qualsiasi accertamento in ordine all'effettiva esistenza, validità e misura dell'obbligazione garantita. La predetta deroga deriva per il sol fatto della previsione della clausola “a prima richiesta”, che vale in via presuntiva a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile esso con il principio di accessorietà che caratterizza la comune fideiussione, salvo che dal contenuto della convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle parti. La completa autonomia dell'obbligazione del garante autonomo dalle vicende dell'obbligazione garantita, determina, per il garante autonomo, l'impossibilità di sollevare non solo eccezioni di natura processuali (tipico effetto della clausola “solve et repete”), ma anche eccezioni basate sull'inesistenza o invalidità del rapporto garantito, con il solo limite dell'exceptio doli nei casi di escussione della garanzia con dolo, mala fede o abuso manifesto o nei casi di illiceità della causa del rapporto garantito o di contrarietà a norme di ordine pubblico, atteso che in questi casi il grave vizio di nullità che affligge il rapporto garantito si trasmette al rapporto di garanzia in virtù del collegamento funzionale tra i due rapporti, originando pur sempre il rapporto di garanzia la propria giustificazione causale nel rapporto garantito (Cass. Civ. Sez. III 3/3/2009 n. 5044) ed essendo il conseguimento di un vantaggio illecito o abusivo contrario ai principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. (Cass. Civ. Sez. I
17/3/2006 n. 5997). Le conseguenze della sottoscrizione del contratto autonomo di garanzia comporta, dunque, l'impossibilità del garante autonomo di agire nei confronti della banca con l'azione di ripetizione dell'indebito o di accertamento del saldo effettivo, potendo il garante, che abbia pagato il debito garantito, agire solo in regresso nei confronti dell'obbligata principale garantita, a seguito di surrogazione legale nei diritti di credito del creditore pagato. Solo la debitrice principale può agire con
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 8/10 azione di ripetizione dell'indebito o di accertamento del saldo effettivo nei confronti della banca.
Orbene, nel caso in esame, gli opponenti garanti autonomi e le debitrici principali, hanno dedotto la natura usuraria del tasso di interesse come applicato e contabilizzato dalla banca sin dall'origine del rapporto di apertura di credito, eccependo appunto l'illiceità per usurarietà del rapporto e per l'applicazione dell'anatocismo e quindi la inammissibilità di raggiungere un profitto illecito attraverso la concessione di una garanzia autonoma, con il quale si avrebbe l'aggiramento delle norme inderogabili di ordine pubblico che vietano il conseguimento di vantaggi contrari a norme inderogabili di ordine pubblico. Ma riguardo ai rapporti bancari garantiti la ctu ha escluso l'usura e ha rilevato la mancanza di una pattuizione anatocistica. Peraltro l'anatocismo ai tempi dei suddetti rapporti non era vietato, ma ammesso a patto che le clausole contrattali avessero determinati requisiti formali e sostanziali. Solo dal 2014 l'anatocismo è stato vietato nei rapporti bancari.
Gli attori , e dovranno Parte_1 Parte_2 Parte_3 dunque rispondere alla data del 31.12.2014 della somma risultante dovuta alla banca dalla obbligata principale sulla base del saldo banca di euro -
143.722,46 a debito della società correntista.
Atteso l'esito del giudizio, la reciproca parziale soccombenza tra le parti induce a ritenere sussistenti giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio e quelle di ctu.


P.Q.M.



definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, difesa, eccezione e conclusione disattesa, così provvede:
1) Accoglie in parte la domanda attorea e per l'effetto dichiara che il saldo del rapporto di c/c conto corrente affidato n. 27 – 1986 alla data del
31.12.2014 aveva un saldo effettivo di euro - 62.429,92 a debito della correntista in luogo di quello di euro - 143.722,46 sempre a debito della correntista alla stessa data
2) Dichiara la nullità del contratto derivato Interest Rate Swap stipulato il
20/07/2011 e condanna la convenuta a restituire in favore della
[...] della somma di euro 18.936,37 oltre interessi Parte_1 legali moratori ex art. 1284 comma 4 c.c. dalla data della domanda giudiziale fino all'effettivo soddisfo
3) Rigetta ogni altra domanda
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 9/10 4) Compensa tra le parti le spese di giudizio e di ctu.
Così deciso in data 4.06.2025
Il Giudice
dott. Flavio Cusani
R.G.NR. $$numero_ruolo$$/$$anno_ruolo$$ p. 10/10