REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SALERNO
SEZIONE LAVORO
Il Giudice dott. ssa Caterina Petrosino ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 6939/2022 reg.gen.sez.lavoro, e vertente
TRA

, rappresentata e difesa, dagli avv. ti ROSSOMANDO GIOVANNI Parte_1
e CAIRONE MARIANO, giusta mandato in calce al ricorso introduttivo
Ricorrente
E

quale titolare dell'omonima ditta, rappresentato e difeso, CP_1
congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti BIANCO GAETANO e
DURANTE GIANPAOLO, come da mandato in atti
Resistente
Motivi in fatto e in diritto della decisione Con ricorso depositato in data 25.10.2022 la ricorrente esponeva di aver prestato lavoro subordinato alle dipendenze della ditta senza CP_1
soluzione di continuità, dal 29.06.2019 al 31.05.2022; di aver svolto mansioni di pastaia inquadrata al III livello del CCNL Settore Alimentari -Artigianato; di aver lavorato full-time dal giovedì al sabato dalle ore 8.30 alle ore 13.30 e dalle
16.30 alle ore 20.30 e la domenica dalle ore 5.00 alle 14.30, per almeno 8 ore giornaliere, nonostante le buste paga contenenti dati non corrispondenti alla realtà e che pertanto impugnava. Riferiva di aver ricevuto una retribuzione mensile pari ad € 600,00 e lamentava di non aver percepito la mensilità di maggio 2021, le mensilità dovute per il periodo gennaio 2022/maggio 2022,
l'indennità sostitutiva di 26 giorni di ferie l'anno non godute, mensilità aggiuntive e TFR, per un totale di € 35.845,65, oltre accessori di legge. Rappresentava altresì di essere stata posta in cassa integrazione dal mese di giugno 2021 al dicembre 2021 e di aver già provveduto a richiedere alla ditta quanto dovuto ma senza esito. Ritenendo di non essere stata retribuita in maniera sufficiente e proporzionata alla quantità e qualità di lavoro svolto ed impugnando eventuali rinunce e transazioni sottoscritte, la ricorrente adiva il Tribunale di Salerno, in funzione di giudice del lavoro, per sentire accogliere le seguenti conclusioni:
CP_
“1) Dichiarare, nei confronti del legale rapp. p.t. dell' ed eventualmente previo rinnovo delle operazioni peritali, che parte ricorrente versa in condizioni psicofisiche tali da realizzare la previsione normativa per accedere ai benefici ed alle provvidenze economiche in discorso condannando il resistente all'erogazione, oltre accessori ex lege;
2) Condannare, per l'effetto, il resistente al pagamento delle spese di giudizio, con attribuzione al sottoscritto procuratore dichiaratosi antistatario art. 93 cpc”.
Regolarmente instauratosi il contraddittorio si costituiva -seppure tardivamente- il convenuta contestando la fondatezza delle domande avanzate. Nello specifico rappresentava come la ricorrente avesse lavorato per
3 giorni a settimana dal venerdì alla domenica per 7 ore giornaliere, con contratto a tempo determinato part-time sino al 31.05.2022, data delle sue dimissioni;
di aver corrisposto tutte le somme dovute, come risultante dalle buste paga e dalle relative quietanze liberatorie sottoscritte dalla lavoratrice, compreso il TFR -sebbene all'ultima corresponsione della rata a saldo la ricorrente avesse rifiutato di sottoscrivere la relativa quietanza-. Specificava che la 14^ mensilità non era prevista dal CCNL terziario di distribuzione e servizi e che la lavoratrice aveva regolarmente fruito delle ferie previste dalla contrattazione. Impugnava i conteggi allegati e i parametri utilizzati per le loro quantificazioni e concludeva per il rigetto del ricorso con vittoria di spese.
Con ordinanza del 24.01.2024, sulla scorta dei dati risultanti dal CUD 2023 e dall'assenza di prova del pagamento del Tfr, lo scrivente emetteva provvisionale per l'importo di euro 1.855,14.
Esaurito negativamente il tentativo di conciliazione, completata l'attività istruttoria e autorizzato il deposito di note difensive, il Giudice, sulle conclusioni dei procuratori di parte richiamate nelle note di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. sostitutive dell'udienza del 21.05.2025, decideva come da sentenza con contestuale motivazione.
Il ricorso è fondato nei limiti e per le ragioni di seguito illustrate.
Giova in primo luogo evidenziare, stante la costituzione tardiva della convenuta, che la preclusione di cui all'art. 416, secondo comma, cod. proc. civ. ha ad oggetto le sole eccezioni in senso proprio e non si estende alle eccezioni improprie ed alle mere difese, ossia alle deduzioni volte alla contestazione dei fatti costitutivi e giustificativi allegati dalla controparte a sostegno della pretesa, le quali trovano la loro disciplina nel comma terzo dello stesso art. 416, la cui disposizione, malgrado il fatto che dette deduzioni non vengano proposte nella memoria di costituzione, non commina comunque la sanzione della decadenza (cfr Cass. Sez. L, Sentenza n. 21073 del
09/10/2007).
Ed invero, la contumacia così come la tardiva costituzione non assume valore di non contestazione né altera la ripartizione degli oneri probatori (cfr Cass.
Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 3765 del 12/02/2021).
Tale tardiva costituzione non inficia la contestazione dei fatti affermati dall'attore e le difese in ordine alle questioni sulle quali il giudice deve provvedere di ufficio, nè impedisce la valutazione del contenuto complessivo delle deduzioni ed argomentazioni opposte.
Ciò premesso, come evidenziato nella parte narrativa della decisione, la ricorrente chiede la condanna della convenuta al pagamento di differenze retributive sull'assunto di aver osservato un orario di lavoro diverso e superiore rispetto a quello formalizzato e remunerato in busta paga e per la mancata corresponsione delle mensilità di maggio 2021, di quelle da gennaio 2022 a maggio 2022, delle mensilità aggiuntive, dell'indennità sostitutiva di ferie e del
Tfr.
Agli atti abbiamo: le buste paga da giugno a novembre 2021 e quella di maggio
2021 dalle quali risulta che la ricorrente è stata assunta dalla convenuta con contratto di lavoro subordinato con decorrenza 29.06.2019, con inquadramento al livello V del CCNL ALIMENTARI- ARTIGIANO con mansioni di pastaia, per n. 23 ore lavorative settimanali (part time al 57,50%) per tre giorni settimanali ossia venerdì per 7 ore e sabato e domenica per rispettive 8 ore;
il modulo di recesso del rapporto di lavoro per dimissioni della lavoratrice in data
31.05.2022.
Ciò premesso, in punto di diritto, giova rilevare che la Suprema Corte ha avuto modo a più riprese di evidenziare che, qualora il lavoratore agisca in giudizio per conseguire le retribuzioni allo stesso spettanti, ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro quale fatto costitutivo del diritto azionato, mentre incombe al datore di lavoro che eccepisce l'avvenuta corresponsione delle somme richieste, l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione;
e tale principio vale sia per la retribuzione mensile, sia per la tredicesima mensilità (che costituisce una sorta di retribuzione differita), sia per la corresponsione del trattamento di fine rapporto (che integra parimenti una componente del trattamento economico costituendo in buona sostanza una sorta di accantonamento da parte del datore di lavoro), sia per il pagamento delle ferie non retribuite (atteso che l'obbligo di corrispondere la retribuzione incombe anche nel periodo in cui il lavoratore usufruisce delle ferie, che costituiscono un diritto irrinunciabile costituzionalmente garantito ai sensi dell'art. 36 Cost., comma 3).
Quanto poi alla prova dello svolgimento di lavoro straordinario, la stessa spetta al lavoratore e deve essere effettuata in modo rigoroso senza che il relativo compenso possa essere liquidato in base a criteri di mera equità ai quali non è dato ricorrere neppure per la quantificazione delle ore . Il diritto al compenso per lavoro straordinario, quindi, è configurabile solo quando ne siano provati l'effettivo svolgimento e la relativa consistenza, essendo ammissibile il ricorso alla valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 432 c.p.c. solo per determinare la somma spettante per prestazioni lavorative straordinarie di cui sia stata accertata l'esecuzione e non anche per colmare le deficienze della prova concernente l'esecuzione di tali prestazioni.
L'affermazione poi della continuità del lavoro straordinario reso per un certo tempo non può fondarsi sull'accertamento di una semplice reiterazione delle prestazioni eccedenti l'orario normale ma deve basarsi sul carattere costante e sistematico di queste ultime, da individuarsi nella duplice condizione di una verificata regolarità o frequenza o periodicità della prestazione e di una ragionata esclusione dei caratteri di occasionalità, transitorietà o saltuarietà, occorrendo misurare la riconoscibilità di regolarità, frequenza o anche mera periodicità di una prestazione eccedente l'orario ordinario con riguardo al suo ripetersi con costanza ed uniformità "per un apprezzabile periodo di tempo", così da divenire abituale nel quadro dell'organizzazione del lavoro (cfr. Cass.
11536/2006). Incombe comunque sul lavoratore che reclama il compenso per le ore di lavoro straordinario dimostrare di averlo effettivamente prestato oltre il normale orario di lavoro e che, in difetto di tale prova sulla sussistenza del diritto, non si può procedere a una liquidazione equitativa del compenso. (cfr.
Cass. 28 settembre 1988 n. 5269; Cass. 21 aprile 1993 n. 4668; Cass. 22 dicembre 1999 n. 14460; Cass. 1389/2003).
Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso che ci occupa, ad avviso dello scrivente, la prova dello svolgimento da parte della ricorrente di un orario di lavoro diverso e superiore rispetto a quello contrattualizzato e risultante dalle buste paga non è stata raggiunta.
Occorre premettere che in materia di prova testimoniale, la verifica in ordine all'attendibilità del teste - che afferisce alla veridicità della deposizione resa dallo stesso - forma oggetto di una valutazione discrezionale che il giudice compie alla stregua di elementi di natura oggettiva (la precisione e completezza della dichiarazione, le possibili contraddizioni, ecc.) e di carattere soggettivo (la credibilità della dichiarazione in relazione alle qualità personali, ai rapporti con le parti ed anche all'eventuale interesse ad un determinato esito della lite), con la precisazione che anche uno solo degli elementi di carattere soggettivo, se ritenuto di particolare rilevanza, può essere sufficiente a motivare una valutazione di inattendibilità (cfr Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7623 del
18/04/2016). Inoltre, i testimoni "de relato actoris" sono quelli che depongono su fatti e circostanze di cui sono stati informati dal soggetto che ha proposto il giudizio, così che la rilevanza del loro assunto è sostanzialmente nulla, in quanto vertente sul fatto della dichiarazione di una parte e non sul fatto oggetto dell'accertamento, fondamento storico della pretesa;
i testimoni "de relato" in genere, invece, depongono su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio, quindi sul fatto della dichiarazione di costoro, e la rilevanza delle loro deposizioni, pur attenuata perché indiretta, è idonea ad assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice, nel concorso di altri elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la credibilità (cfr Cass. n. 8358 del
2007; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 569 del 15/01/2015 ).
Infine, essendo uno dei testi la cugina della ricorrente, giova all'uopo ricordare che, “in tema di prova testimoniale, l'insussistenza (per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 248 del 1994) del divieto di testimoniare sancito per i parenti dall'art. 247 cod. proc. civ. non consente al giudice di merito una aprioristica valutazione di non credibilità delle deposizioni rese dalle persone indicate da detta norma, ma neppure esclude che l'esistenza di uno dei vincoli in essa indicati possa, in concorso con ogni altro utile elemento, essere considerato dal giudice di merito -la cui valutazione non è censurabile in sede di legittimità ove correttamente ed adeguatamente motivata- ai fini della verifica della maggiore o minore attendibilità delle deposizioni stesse” (cfr. Cass.
17630/2010; Cass. 98/2019; Cass. 6001/2023).
E' indubbio che non sussiste alcun principio di necessaria inattendibilità del testimone che abbia vincoli di parentela o coniugali con una delle parti e che l'attendibilità del teste legato da uno dei predetti vincoli non può essere esclusa aprioristicamente in difetto dì ulteriori elementi dai quali il giudice desuma la perdita di credibilità.
Ebbene, in sede di complessiva valutazione del materiale istruttorio, ad avviso dello scrivente, non risultano attendibili le dichiarazioni rese dai testi attorei in quanto in contrasto con le stesse asserzioni attoree in punto di giornate di lavoro.
Ed invero, tutti i testi escussi ( , ) Tes_1 Tes_2 Testimone_3
hanno riferito di aver visto la ricorrente lavorare per la convenuta tutti i giorni, dal lunedì alla domenica. In particolare, il teste , dipendente di un negozio di parrucchiere a Tes_1
Torrione, ha riferito che la ricorrente ha lavorato per la convenuta dall'estate del 2019 a maggio 2022, tutti i giorni;
che la mattina la la passava a Pt_1 prendere con l'auto per lasciarla verso le 8:15 davanti al negozio;
che quando finiva alle 13:00 andava nel pastificio per salutare la ricorrente;
che due, tre volte a settimana ivi si recava anche la sera, aspettando che la ricorrente finisse di lavorare alle 20:30, vedendola chiudere ed aprire anche il negozio.
Il teste , dipendente della convenuta da luglio 2021 ad agosto 2021, Tes_4
ha riferito che la ricorrente lavorava per il sign. dalle 8:30 alle 13:30 e CP_1
dalle 16:00 alle 20:30 dal lunedì al sabato, salvo quando il pastificio era chiuso di lunedì pomeriggio, e la domenica dalle 4:00 alle 14/15.
Il teste , dipendente della convenuta dal 2018 per circa 8/9 mesi ha Tes_3
riferito che la ricorrente osservava i suoi stessi orari, ossia dalle 7:30 alle
13:00/13:30 e dalle 16:00/16:30 sino a chiusura, ossia alle 20:00, tutti i giorni salvo quello di riposo settimanale se non coincidente con una festività.
Ebbene, come detto, la ricorrente ha dedotto di aver lavorato per la convenuta oltre l'orario contrattuale, ovvero dal giovedì al sabato dalle ore 8:30 alle 13:30
e dalle 16:30 alle 20:30 e la domenica dalle ore 5:00 alle ore 14:30. E su tali circostanze ha anche formulato gli ammessi capitoli di prova.
Pertanto, non si comprende come tutti i testi abbiamo potuto lavorare o aver visto la ricorrente lavorare tutti i giorni della settimana. Risulta invero impossibile che il teste abbia potuto salutare la mentre lavorava Tes_1 Pt_1
nel pastificio ogni giorno verso le ore 13:00. Parimenti risulta impossibile che i testi e abbiamo potuto condividere con la ricorrente la Tes_2 Tes_3 mansione e l'orario di lavoro presso la convenuta per alcuni mesi del 2019 e per quelli di luglio ed agosto 2021 tutti i giorni, dal lunedì alla domenica (per
) e dal lunedì alla domenica con un giorno settimanale (per ). Tes_2 Tes_3
Così come non si comprende come i testi abbiano potuto lavorare o vedere lavorare la ricorrente anche da giugno 2021 a dicembre 2021, periodo in cui la stessa era pacificamente in cassa integrazione.
Tali rilevanti circostanze, ad avviso dello scrivente, sono idonee ad inficiare l'attendibilità dei testimoni, atteso, tra l'altro, che le dichiarazioni rese dagli stessi non risultano supportate da nessun ulteriore elemento di prova. Orbene, posto che grava sul lavoratore, il quale intenda rivendicare in giudizio differenze retributive sull'assunto dell'espletamento dell'attività lavorativa con modalità differenti da quelle formalizzate in atti, l'onere di fornire la prova, ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., di quanto asserito, sicché, qualora vi sia una situazione di incertezza probatoria, il giudice deve ritenere che l'onere della prova a carico dell'attore non sia stato assolto (cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 28 settembre 2006, n. 21028), nel caso di specie non può non rilevarsi che la sussistenza di un rapporto full time con superamento delle 23 ore settimanali secondo i precisi ed univoci criteri sopra richiamati non è emersa nel corso del giudizio.
Di contro, non risultando agli atti di causa la prova del pagamento da parte della convenuta delle mensilità di maggio 2021 e di quelle da gennaio 2022 a maggio 2022, ed essendo incontestato lo svolgimento di attività lavorativa in detto periodo da parte della ricorrente, spetterà alla medesima la somma di euro 4.593,09 oltre accessori di legge, tenendo conto dei minimi retributivi per il livello attoreo di inquadramento e dell'orario di lavoro contrattualizzato (per la mensilità di maggio 2021, si tiene conto dell'importo risultante dalla busta paga in atti).
Parimenti, la ha diritto alla somma di euro 1.988,25 a titolo di mensilità Pt_1
aggiuntive.
Sul punto rileva evidenziare che, contrariamente a quando dedotto dalla resistente, il CCNL dalla medesima applicato è quello Alimentari-Artigianato e non CCNL Terziario di distribuzioni e servizi.
Quanto all'invocata indennità sostitutiva di ferie non godute sull'assunto di non aver goduto dei 26 giorni di ferie annue, si precisa quanto segue.
E' costante l'orientamento di legittimità per cui il lavoratore che una volta cessato il rapporto, agisca in giudizio per chiedere la corresponsione della indennità sostitutiva delle ferie non godute, ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, risultando irrilevante la circostanza che il datore di lavoro abbia maggiore facilità nel provare l'avvenuta fruizione delle ferie da parte del lavoratore (v. Cass. n. 10956 del 1999; n. 22751 del 2004; n. 26985 del 2009; n. 8521 del 2015; n. 7696 del 2020; n. 9791 del 2020).
È stato invece superato il precedente orientamento nella parte in cui addossava al lavoratore, il quale rivendicava l'indennità sostitutiva delle ferie, l'onere di dimostrare che il mancato godimento delle stesse fosse stato cagionato da eccezionali e motivate esigenze di servizio o da causa di forza maggiore.
Con la sentenza n. 21780 del 2022 (v. anche Cass. n. 15652 del 2018), in base ad una interpretazione del diritto interno conforme ai principi enunciati dalla
Corte di Giustizia dell'Unione Europea (v. le tre sentenze della Grande sezione del 6 novembre 2018 in cause riunite C - 569 e C - 570/2016 Stadt Wuppertal;
in causa C - 619/2016 in causa C- 684/2016 Parte_2 [...]
, si è sottolineato che le ferie annuali retribuite costituiscono un diritto Per_1
fondamentale ed irrinunciabile del lavoratore e correlativamente un obbligo del datore di lavoro;
che il diritto alla indennità finanziaria sostitutiva delle ferie non godute al termine del rapporto di lavoro è intrinsecamente collegato al diritto alle ferie annuali retribuite;
che la perdita del diritto alle ferie ed alla corrispondente indennità sostitutiva alla cessazione del rapporto di lavoro può verificarsi soltanto nel caso in cui il datore di lavoro offra la prova: di avere invitato il lavoratore a godere delle ferie - se necessario formalmente -; di averlo nel contempo avvisato - in modo accurato ed in tempo utile a garantire che le ferie siano ancora idonee ad apportare all'interessato il riposo ed il relax cui sono destinate - del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato.
Deve quindi ribadirsi, in sintonia con i principi appena richiamati, che, cessato il rapporto di lavoro e fornita dal lavoratore la prova del mancato godimento delle ferie, sarò onere del datore di lavoro, al fine di opporsi all'obbligo di pagamento della indennità sostitutiva rivendicata, dimostrare di avere messo il dipendente nelle condizioni di esercitare in modo effettivo il diritto alle ferie annuali retribuite nel corso del rapporto, informandolo in modo adeguato della perdita, altrimenti, del diritto sia alle ferie e sia alla indennità sostitutiva (cfr da ultimo Cass. 16603/2024).
Applicando le richiamate coordinate ermeneutiche alla fattispecie oggetto di causa, alla luce della valutazione di inattendibilità dei testi, non può ritenersi assolto l'onere di prova, posto a carico del lavoratore, di mancato godimento delle ferie.
Di contro, non vi è prova del pagamento del Tfr pari ad euro 1.855,14 e già oggetto di provvisionale.
Alla stregua delle suesposte considerazioni, spetta alla ricorrente la somma lorda di euro 8.436,48 di cui euro 1.855,14 già oggetto di provvisionale, oltre accessori di legge.
Quanto all'eccezione sollevata da parte attrice nelle note difensive relativa ad un trasferimento simulato dell'attività del convenuto intervenuto nel corso del giudizio, trattasi di allegazioni generiche ed irrilevanti nella presente fase.
Le spese processuali seguono la soccombenza parziale e sono liquidate sulla base del criterio del decisum, come da dispositivo.
Ed invero, il valore della controversia, al fine del rimborso delle spese di lite a carico della parte soccombente, va fissato in armonia con il principio generale di proporzionalità ed adeguatezza degli onorari di avvocato all'opera professionale effettivamente prestata sulla base del criterio del disputatum
(ossia di quanto richiesto dalla parte attrice nell'atto introduttivo del giudizio), tenendo però conto che, in caso di accoglimento solo parziale della domanda, il giudice deve considerare il contenuto effettivo della sua decisione (criterio del decisum), salvo che la riduzione della somma o del bene attribuito non consegua ad un adempimento intervenuto, nel corso del processo, ad opera della parte debitrice, convenuta in giudizio, nel qual caso il giudice, richiestone dalla parte interessata, terrà conto non di meno del disputatum, ove riconosca la fondatezza dell'intera domanda. Analogamente nel caso in cui, ove una parte impugni la decisione resa dal giudice soltanto in parte, il valore della controversia nel suo successivo sviluppo nel grado di impugnazione è limitato a quanto richiesto dalla parte impugnante secondo il criterio del disputatum, integrato dal criterio del decisum in caso di accoglimento parziale dell'impugnazione (cfr Cassazione civile sez. II, 09/01/2020, n.197).

PQM

- Accoglie il ricorso per quanto di ragione e, per l'effetto, condanna la parte convenuta al pagamento, in favore della ricorrente, della somma di euro
8.436,48 (di cui euro 1.855,14 a titolo di Tfr già oggetto di provvisionale ) oltre accessori di legge per le causali di cui in motivazione;
- Rigetta il ricorso per la parte restante;

- Condanna la parte convenuta al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese processuali che liquida in euro 2.695,00 con aggiunta del 15% per rimborso spese forfettarie, con attribuzione ai procuratori antistatari
Salerno, 21.05.2025
Il Giudice
Dott. ssa Caterina Petrosino