TRIBUNALE DI BERGAMO
Sez. monocratica del lavoro
VERBALE EX ART. 429 C.P.C.
UDIENZA DEL 12 giugno 2025 avanti al
Giudice, dott.ssa Monica Bertoncini, all'esito del procedimento di trattazione scritta di cui all'art. 127 ter c.p.c., nella causa iscritta al N. 2131/24 R.G. e promossa da

Parte_1
(Avv.ti L. Pizzigoni e A. Pesenti)
CONTRO

Controparte_1
(Avv. G. F. Ferrari)
Repubblica Italiana
Il Giudice del lavoro del Tribunale di
Bergamo, visto l'art. 429 c.p.c. e l'art. 127 ter c.p.c., viste le conclusioni delle parti, le note di trattazione scritta, nonché i motivi a sostegno, pronuncia la seguente
SENTENZA nel nome del popolo italiano PARTE RICORRENTE: per l'accoglimento del ricorso;

PARTE RESISTENTE: per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso regolarmente notificato Pt_1
conveniva in giudizio, dinanzi al Parte_1
Tribunale di Bergamo in funzione di Giudice del Lavoro, il per Controparte_1
sentirlo condannare al pagamento della somma di € 6.694,97, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.
A fondamento di tali pretese la ricorrente esponeva di essere stata dipendente dell'ente ai sensi dell'art. 1, comma 557,
l. 311/04 con inquadramento nella ex categoria professionale D-Area dei
Funzionari e dell'Elevata Qualificazione.
La Commisso, nell'aggiungere di aver ricevuto con decreto n. 4 dell'1.3.2023
l'incarico di responsabile del Servizio
Affari generali e Sociali, lamentava di non aver percepito i compensi di cui all'art. 113 d.lgs. 50/16, ratione temporis applicabile.
In particolare, la ricorrente, nel dare preliminarmente atto della negoziazione, da parte del di un contratto collettivo CP_1 decentrato che prevedeva l'erogazione degli incentivi tecnici, in favore del personale dipendente, per eventuali gare d'appalto espletate nell'anno in questione, riferiva che il Comune si era pure dotato di un regolamento, approvato dalla Giunta con delibera n. 113/18 e poi modificato con delibera della Giunta n. 26/19.
La Commisso chiariva quindi che gli artt. 1
e 2 del Regolamento in questione prevedevano che una quota dell'80% dell'importo posto a base di gara fosse destinata ad incentivare l'attività dei dipendenti con funzioni tecniche richieste dall'art. 113, comma 2,
d.lgs. 50/16, fra cui quella del responsabile unico del procedimento, nonché dei soggetti incaricati della programmazione della spesa per lavori, servizi e forniture, dei soggetti che effettuano la verifica preventiva di progettazione di cui all'art. 26 del Codice, dei soggetti incaricati della predisposizione degli atti di gara e di controllo delle procedure di gara ai sensi degli artt. 32 e 33 del Codice, dei soggetti incaricati di direzione e collaudi.
La ricorrente, dopo aver richiamato le altre disposizioni del Regolamento, dava atto che la Giunta, con delibera n. 31/23, aveva adottato un “atto di indirizzo e approvazione del progetto per l'affidamento della gestione del servizio, a ridotto impatto ambientale, di refezione. Mensa scolastica e pasti a domicilio per il periodo 1/09/2023-30/06/2025 con eventuale proroga di sei mesi”.
E tale atto di indirizzo prevedeva:
“nell'ambito del quadro economico verrà calcolato l'importo relativo agli incentivi tecnici pari al 2% dell'importo posto a base di gara, e di cui l'80% verrà ripartito tra il personale parte del gruppo di lavoro con le percentuali a fianco indicate”.
La Commisso riferiva quindi che la Giunta, nella medesima delibera, aveva fissato l'importo a base di gara in € 523.045,00 e quello degli incentivi tecnici in complessivi € 10.460,90, ponendo quest'ultimo a carico dell'aggiudicatario della gara d'appalto in oggetto.
Infine, la ricorrente precisava di essere stata nominata, sempre nell'ambito della delibera n. 31/23, Responsabile Unico del procedimento, nonché addetta alla programmazione della spesa e alla verifica preventiva della predisposizione degli atti di gara, di controllo e relative procedure, mentre l'istruttore amministrativo [...] veniva nominata direttore Persona_1
dell'esecuzione del contratto di appalto.
Alla deliberazione veniva allegata, quale parte integrante e sostanziale, la tabella riepilogativa indicante la ripartizione degli importi spettanti, a titolo di incentivo tecnico, alle componenti del gruppo di lavoro e, in particolare,
l'importo di € 8.368,72 (pari all'80% del totale degli incentivi tecnici complessivamente previsti nel piano economico) veniva ripartito tra le due dipendenti coinvolte: € 6.694,97 per la
Commisso ed € 1.673,75 per la . Per_1
La ricorrente, nel dare atto del successivo rogito del contratto di appalto, nonché del versamento, nelle casse comunali, della somma stabilita a titolo di incentivi tecnici (pari a complessivi € 10.460,90), evidenziava come questa fosse stata immotivatamente ed integralmente trattenuta dal ed agiva quindi in questa sede CP_1
per conseguire quanto di sua competenza, sostenendo che la gara in questione fosse senza dubbio annoverabile fra le gare d'appalto. Rassegnava le sopra precisate conclusioni. Il si costitutiva Controparte_1
regolarmente in giudizio, resistendo alla domanda di cui chiedeva il rigetto.
L'ente convenuto rilevava come, al di là della denominazione utilizzata negli atti di gara, il rapporto concluso con Punto
Ristorazione rappresentasse una concessione di servizi, piuttosto che un appalto di servizi, come confermato anche dalla Corte dei conti della Lombardia, con conseguente inapplicabilità dell'art. 113 d.lgs. 50/16.
Concludeva per il rigetto del ricorso.
La causa, istruita documentalmente, viene decisa mediante sentenza all'esito del procedimento di trattazione scritta di cui all'art. 127 ter c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso non può essere accolto.
La ricorrente con decreto n. 4 dell'1.3.2023 ha ricevuto l'incarico di responsabile del
Servizio Affari generali e Sociali del
Comune convenuto.
Il Comune ha stipulato un contratto collettivo decentrato, per il periodo 2023-
2025, che prevedeva l'erogazione degli incentivi tecnici, in favore del personale dipendente, per eventuali gare d'appalto. Il si è pure dotato di un CP_1
regolamento, approvato dalla Giunta con delibera n. 113/18 e poi modificato con delibera della Giunta n. 26/19, i cui artt.
1 e 2 prevedono che una quota dell'80% dell'importo posto a base di gara sia destinata ad incentivare l'attività dei dipendenti con funzioni tecniche richieste dall'art. 113, comma 2, d.lgs. 50/16, fra cui quella del responsabile unico del procedimento, nonché dei soggetti incaricati della programmazione della spesa per lavori, servizi e forniture, dei soggetti che effettuano la verifica preventiva di progettazione di cui all'art. 26 del Codice, dei soggetti incaricati della predisposizione degli atti di gara e di controllo delle procedure di gara ai sensi degli artt. 32 e 33 del Codice, dei soggetti incaricati di direzione e collaudi (doc. 2 fasc. ricorrente).
In particolare, l'art. 113, comma 2, d.lgs.
50/16 prevede che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
La Giunta Comunale, con delibera n. 31/23, ha adottato un “atto di indirizzo e approvazione del progetto per l'affidamento della gestione del servizio, a ridotto impatto ambientale, di refezione. Mensa scolastica e pasti a domicilio per il periodo 1/09/2023-30/06/2025 con eventuale proroga di sei mesi” (doc. 3 fasc. ricorrente).
Tale atto di indirizzo prevedeva che nell'ambito del quadro economico venisse calcolato l'importo relativo agli incentivi tecnici pari al 2% dell'importo posto a base di gara, e di cui l'80% venisse ripartito tra il personale parte del gruppo di lavoro con le percentuali a fianco indicate (v. doc. 3 fasc. ricorrente).
La ricorrente è stata nominata, sempre nell'ambito della delibera n. 31/23,
Responsabile Unico del procedimento, e ne sono seguite la stipula del capitolato di appalto (considerato parte integrante del contratto di appalto) e del successivo contratto di appalto.
Fatta questa ricostruzione in fatto, il diritto al compenso rivendicato dalla
Commisso presuppone che si sia in presenza di un contratto di appalto di servizi pubblici e non di una concessione di servizi pubblici, come sostenuto dal (così CP_1 Corte dei Conti, delib. N. 15/19 che integralmente si richiama).
In ordine alla differenza tra concessione di servizi ed appalto di servizi, la giurisprudenza ha chiarito che “si configura un appalto di pubblico servizio, anche in base al diritto unionale, quando il corrispettivo è pagato direttamente dall'Amministrazione al prestatore del servizio, il quale, conseguentemente, non ne sopporta il rischio legato alla gestione, a differenza del concessionario di servizi, il quale trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti” (così, Cass.
SS.UU. 23155/24 in cui le S.U. hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia relativa alla fase esecutiva dell'appalto del servizio di refezione scolastica e di supporto ai servizi ausiliari dei nidi d'infanzia comunali, in cui l'amministrazione comunale si era impegnata a pagare direttamente oltre la metà del corrispettivo complessivo stimato).
La Suprema Corte sul punto ha richiamato, condividendola, anche la giurisprudenza unionale, laddove ai fini del diritto della
UE si era affermato “che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione al prestatore di servizi (v. C. giust. 13-10-
2010, causa C-458/03, Parking Brixen, C. giust. 18-7-2007, causa C-382/05,
Commissione c. Repubblica italiana, C. giust. 7-12-2000, causa C324/98,
Telaustria); a fronte invece della concessione di servizi, che presuppone che l'amministrazione concedente abbia trasferito “integralmente o in misura significativa” all'operatore privato il rischio di gestione economica connesso all'esecuzione del servizio (v. C. giust.
21-5-2015, causa C-269/14)” (così, Cass.
SS.UU. 23155/24).
In senso analogo si era espressa la giurisprudenza precedente, evidenziando che la differenza intercorrente tra il rapporto di concessione di un servizio pubblico e il rapporto di appalto di servizio è incentrata sull'assunzione da parte del concessionario del rischio di gestione (Cass. Sez. U n.
9139-15, Cass. Sez. U n. 8692-22).
Con particolare riferimento all'ipotesi della mensa, la giurisprudenza ha chiarito che laddove l'amministrazione debba versare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcun provento dal pubblico indifferenziato degli utenti, si è in presenza di un appalto di servizi (così
Cass. SS.UU. 23155/24, nonché Cass. Sez. U
n. 10080-20).
E' stata ritenuta invece la sussistenza di una concessione di servizi “quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti, di modo che sul concessionario finisca col gravare di per sé il rischio legato alla gestione. È vero che la fissazione di un prezzo da parte dell'amministrazione concedente può non modificare la natura del rapporto, ma alla condizione che non determini la traslazione sul soggetto pubblico della maggior parte o,
a fortiori, dell'intero rischio della gestione” (così, Cass. SS.UU. 23155/24).
Ed ancora, in precedenza, la Suprema Corte aveva chiarito che “in tema di affidamento di servizi da parte della P.A. ad imprese private, la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi risiede in ciò, che i primi, a differenza delle seconde, riguardano di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comportano il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione e non determinano, infine, in ragione delle modalità di remunerazione, l'assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidatario; pertanto, nell'ipotesi in cui l'amministrazione debba versare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcun provento dal pubblico indifferenziato degli utenti, il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi” (così SS.UU. 10080/20).
Ciò chiarito, nella situazione in esame, vanno valorizzati alcuni aspetti: innanzi tutto il fatto che il servizio non riguardasse servizi resi alla pubblica amministrazione, bensì al pubblico degli utenti, consistendo nella refezione all'interno di strutture scolastiche, nonché nella erogazione di pasti a domicilio (v. capitolato appalto).
Il corrispettivo della gara, secondo quanto si evince dal capitolato di appalto, deriva esattamente dal calcolo delle tariffe per il pasto previste per gli utenti stimati annualmente moltiplicato per il periodo di durata del contratto, individuato in due anni e sei mesi, comprensivo della proroga
(v. artt. 3 e 4 capitolato appalto). L'art. 5 del capitolato prevedeva che non fosse previsto alcun aggiornamento dei prezzi, in quanto l'importo dell'appalto sarebbe rimasto fisso per l'intera durata del contratto, fatto salvo l'eventuale aggiornamento secondo l'indice Istat a decorrere dal secondo anno, che di fatto non vi è prova che sia stato applicato (v. capitolato appalto).
L'art. 9 del capitolato d'appalto stabiliva inoltre che i pagamenti a carico dell'utenza fossero riscossi direttamente dall'impresa, mentre all'art. 25 del capitolato è stato ulteriormente stabilito che la gestione di tutto il processo dei pagamenti e degli incassi, con i relativi solleciti e successive riscossioni, fosse a carico dell'impresa (v. capitolato in atti e art. 4 appalto).
Di fatto il ma solo per questioni di CP_1
praticità, ha riscosso il corrispettivo dagli anziani, poiché costoro normalmente non dispongono di bancomat (v. libero interrogatorio).
E' ben vero che il si è comunque CP_1
obbligato (art. 25 del capitolato di appalto) alla copertura del disavanzo derivante dal mancato pagamento delle rette, ma si tratta di una responsabilità molto residuale, presupponendo la preventiva conclusione, con esito negativo, del processo di riscossione da parte dell'impresa (costretta a sopportarne i relativi oneri economici).
Parte ricorrente insiste sul fatto che il corrispettivo sia di fatto pagato dall'amministrazione al prestatore di servizi, ma in verità il corrispettivo è pagato dagli utenti e solo in caso di acclarati insoluti (all'esito del processo di riscossione a carico dell'impresa) il rifonderà le differenze. CP_1
Tant'è che la ricorrente, pur essendo responsabile del procedimento ed avendo quindi accesso ai relativi atti, non ha neppure dedotto che il sino ad oggi, CP_1
abbia dovuto rifondere alcunchè all'impresa aggiudicatrice del servizio.
Tra l'altro, è decisivo pure il fatto che il
(art. 5 del contratto di appalto) si CP_1
sia riservato in via esclusiva la individuazione degli aventi titolo alla fruizione del servizio, la determinazione delle tariffe e delle eventuali esenzioni
(v. contratto appalto in atti).
In pratica, da queste previsioni contrattuali (considerato che il capitolato di appalto ha costituito parte integrante e sostanziale dell'appalto) si desume l'avvenuto trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario, rischio da intendere riferito alle fluttuazioni di mercato derivanti dalle mutazioni sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, ossia da fattori imprevedibili, del tutto fuori del suo controllo.
Peraltro, il ha fissato un CP_1
corrispettivo per un apprezzabile arco temporale, durante il quale si potevano indubbiamente verificare modifiche del numero delle domande dei pasti (che discendono dalla variazione del numero degli alunni scolastici), come pure del costo del servizio, in caso, peraltro di recente verificatosi, di significativo aumento delle materie prime.
Questo rischio, secondo quanto si evince dalle disposizioni contrattuali, era sicuramente a carico della Punto
Ristorazione, soprattutto ove si consideri che il si era riservato in via CP_1
esclusiva “l'individuazione degli aventi titolo alla fruizione del servizio, la determinazione delle tariffe, delle eventuali esenzioni”, tutti aspetti che indubbiamente possono incidere sul rapporto costi/ricavi del servizio (art. 5 del contratto).
Parimenti sul costo del servizio possono incidere anche fattori legati all'aumento del costo del personale di cui l'impresa può aver bisogno per l'erogazione del servizio stesso, come nell'ipotesi in cui qualche dipendente addetto si assenti per malattia, maternità o altri eventi tutelati dalla legge, costringendo così l'impresa ad assumere qualcun altro in sua sostituzione.
Infatti, considerato che il corrispettivo del servizio è stato individuato attraverso i costi dei singoli pasti stimati (senza particolari margini), è evidente che su questi, per il gestore del servizio, incidono molti aspetti rappresentati, non solo dai costi della materia prima (che comunque hanno delle loro proprie oscillazioni), ma anche quelli del personale per la relativa preparazione, delle manutenzioni e riparazioni periodiche delle attrezzature o del trasporto delle stesse e delle opere eventualmente necessarie per la loro installazione, tutti elementi che possono subire variazioni durante il periodo di affidamento del servizio, anche di entità tale da poter far sì che il compenso stabilito dal non sia tale, alla fine CP_1 del contratto, da coprirne interamente i costi.
In definitiva, per tutte le argomentazioni esposte, deve ritenersi che, al di là della terminologia utilizzata dalle parti, si trattasse di una concessione di servizi, come tale insuscettibile di dar luogo al compenso richiesto dalla ricorrente (così
Corte dei Conti, delib. N. 15/19 che integralmente si richiama).
La domanda non può dunque essere accolta, ravvisandosi tuttavia comprovate ragioni, attesa la peculiarietà delle questioni interpretative, per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite.


P.Q.M.


Il Tribunale di Bergamo, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunciando sulla causa iscritta al n.
2131/24:
1) rigetta il ricorso;

2) compensa le spese di lite.
Bergamo, 12 giugno 2025
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Monica Bertoncini