N. R.G. 2099 / 2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI LODI
Sezione Civile
Il Tribunale, in composizione monocratica, nella persona della Giudice dott.ssa Luisa Dalla Via, ha pronunciato ex art. 281 sexies, terzo comma c.p.c. la seguente
SENTENZA nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g. 2099/2023 promossa da:
(c.f. ), nato a [...] in data [...] e residente in Parte_1 C.F._1
Casalpusterlengo (LO), Via Pettinari, n. 15, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Ambrosini (c.f.
del foro di Brescia, con studio in Via XX Settembre, n. 66, Brescia;
C.F._2
- Attore opponente - nei confronti di:
(c.f., p. iva e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Roma ), Controparte_1 P.IVA_1 con sede legale in Roma, via Curtatone n. 3, rappresentata e difesa dall'Avv. Antonio Donvito (c.f.
), con elezione di domicilio presso il suo studio in Milano, Via Paolo Andreani n. C.F._3
4;
- Convenuta opposta -
Conclusioni per parte attrice
“Contrariis reiectis,
A) IN VIA PRELIMINARE, si reitera richiesta di sospendersi il giudizio al fine di dar corso alla obbligatoria procedura di mediazione ex lege.
B) IN VIA PRINCIPALE E NEL MERITO, dichiararsi la nullità e l'infondatezza e comunque revocarsi il Decreto
Ingiuntivo n. 737/2023 del 27.04.2023 emesso dal Tribunale di Lodi in data 20.04.2023 per le ragioni gradatamente esposte negli scritti difensivi dell'attore opponente e respingersi ogni pretesa così come formulata dalla ricorrente opposta.
C) IN VIA SUBORDINATA, nella non creduta ipotesi in cui fosse ritenuto valido il Decreto opposto, si chiede volersi rideterminare la diversa, minor somma, che dovesse risultare dovuta.
D) IN VIA ISTRUTTORIA, si reiterano le richieste istruttorie: - si chiede ammettersi prova per interrogatorio formale e per testi sulle circostanze esposte in narrativa, premesso “Vero che”, dal capitolo 1) al capitolo 21), espulse le parti eventualmente valutative ed in ogni caso ove necessario, attesa la natura meramente documentale della controversia.
Si richiama la documentazione prodotta dall'attore opponente
E) IN OGNI CASO, condannare la convenuta opposta al pagamento delle spese e competenze di giudizio.”.
Conclusioni per parte convenuta
“Voglia l'intestato Tribunale, rigettata ogni contraria domanda, eccezione, richiesta e deduzione, sia di merito che istruttoria,
NEL MERITO
In via principale
Rigettare l'opposizione, in quanto totalmente infondata, in fatto ed in diritto e, per l'effetto, confermare integralmente il decreto ingiuntivo opposto.
In via subordinata
Nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, dell'opposizione, accertare la diversa somma risultante come dovuta in corso di giudizio in dipendenza dei rapporti per cui è causa e, per l'effetto, condannare il sig. al pagamento Parte_1 del predetto importo, in favore di Controparte_1
IN OGNI CASO:
Con vittoria di spese e compensi, da liquidarsi ex D.M. 55/14 e successive modifiche”.
Ragioni in fatto e in diritto della decisione
Per quanto riguarda il completo svolgimento del processo, ai sensi del vigente art. 132 c.p.c., si fa rinvio agli atti delle parti e ai verbali di causa.
1. Oggetto della presente causa è l'opposizione proposta da avverso il decreto ingiuntivo Parte_1 provvisoriamente esecutivo n. 737/2023 del 20.04.2023, pubblicato il 27.04.2023 e notificato l'8.06.2023, con il quale il Tribunale di Lodi ha ingiunto al predetto, in qualità di fideiussore, di corrispondere a
[...]
l'importo di € 41.056,99, oltre interessi e spese di ingiunzione, oltre il 15% per spese forfettarie, CP_1
IVA e CPA come per legge.
Nello specifico, l'opponente ha eccepito l'inammissibilità della domanda per mancato esperimento del procedimento di mediazione e – previa istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo – ha domandato dichiararsi la nullità della fideiussione sottoscritta in favore della società CP_2 per violazione della normativa antitrust. In via subordinata, parte attrice ha eccepito la nullità parziale
[...] della fideiussione, limitatamente agli artt. 2, 6 e 8 del contratto, nonché l'estinzione della stessa per decadenza ex art. 1957 c.c.
2 1.1. Nel giudizio così radicato si è costituita domandando – previo rigetto dell'istanza Controparte_1 di sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo – il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto opposto.
1.2. A seguito della prima udienza di comparizione, il G.I. ha rigettato l'istanza ex art. 649 c.p.c. e ha disposto la conversione del rito ai sensi dell'art. 281 duodecies.
1.3. Con note conclusive depositate per l'udienza del 21.06.2024 le parti hanno precisato le conclusioni e, all'esito, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell'art. 281 sexies, terzo comma c.p.c.
2. Preliminarmente, parte opponente ha eccepito l'inammissibilità/improcedibilità della domanda per mancato esperimento del procedimento di mediazione.
L'eccezione non è fondata, non rientrando la presente controversia tra quelle per le quali è previsto l'esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda.
L'esperimento del procedimento di mediazione deve ritenersi facoltativo, non potendo ricondursi la fideiussione – quand'anche conclusa con un Istituto di credito – alla categoria propriamente detta dei contratti bancari, ai sensi del T.U.B. (cfr. Cass. civ. Sez. I, ord. n. 31209 del 21.10.2022).
Analogamente, neppure la materia degli illeciti sottoposti alla disciplina antitrust implica la mediazione obbligatoria.
Ne consegue l'esclusione dall'elenco di materie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi degli artt. 5 e 5 bis
d. lgs. 28/2010.
3. Venendo al merito della controversia, l'opposizione è infondata e non meritevole di accoglimento per le ragioni che seguono.
3.1. In primo luogo, risulta incontestato e documentalmente provato che in data 23.11.2010 l'odierno opponente ha sottoscritto in favore della società una fideiussione omnibus fino alla CP_2 concorrenza dell'importo di € 50.000,00, massimale successivamente elevato a € 120.000,00 in data
22.09.2011 e quindi a € 170.000,00 il 9.08.2012, mediante moduli prestampati predisposti da AN Monte dei Paschi di Siena S.p.A. (cfr. contratto – doc. 2 parte opponente).
Secondo parte opponente tale fideiussione sarebbe nulla per violazione della normativa antitrust, e in particolare per violazione dell'art. 2, co. 2, lett. a) l. n. 287/1990, essendo la fideiussione conforme allo schema predisposto dall'ABI, dichiarato contrario alla normativa antitrust con riferimento ai suoi articoli 2, 6 ed 8, dal provvedimento della AN d'AL n. 55 del 2.05.2005, prodotto in sede di memoria istruttoria (mentre non risulta prodotto il parere dell' cui il provvedimento del 2005 ha aderito). CP_3
3.1.1. Com'è noto, con il richiamato provvedimento la AN d'AL, in funzione, all'epoca, di Autorità
Garante della concorrenza tra istituti di credito, all'esito di un'attività istruttoria che ha coperto l'arco temporale da ottobre 2002 a maggio 2005, ha dichiarato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI nell'ottobre 2002 per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione
3 omnibus) contenevano disposizioni che “nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con
l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
Si tratta, più in particolare, delle seguenti clausole: la c.d. clausola di reviviscenza, in base alla quale “il fideiussore
è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite, che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo” (art. 2); la clausola mediante la quale il debitore rinuncia al termine di decadenza disposto in suo favore dall'art
1957, co. 1 c.c., ai sensi del quale la banca deve agire contro il debitore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale (art. 6); la clausola di sopravvivenza in virtù della quale si prevede la sopravvivenza della fideiussione nel caso in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide ed il debitore dovrà pertanto restituire le somme erogate in esecuzione del debito principale dichiarato nullo (art. 8).
Tali clausole dello schema ABI incidono su norme derogabili del codice civile e pertanto non sono illecite in sé considerate, ma è la loro uniforme applicazione da parte delle banche associate all'ABI ciò che costituisce comportamento distorsivo della concorrenza, per violazione dell'art. 2, comma 2, lettera a) della legge
287/1990, che vieta “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”.
3.1.2. Ciò posto, occorre ripercorrere – brevemente – l'evoluzione giurisprudenziale in tema di clausole riproduttive del modello ABI, dichiarate nulle dalla AN d'AL.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, più rigoroso, dalla riproduzione delle clausole n. 2, 6 e 8, specie se identiche allo schema ABI, discendeva de plano la sanzione della nullità dell'intero contratto a valle.
Ciò in considerazione del fatto che il provvedimento sanzionatorio dell'Autorità Garante per la Concorrenza
“ha un'elevata attitudine a provare tanto la condotta anticoncorrenziale, quanto l'astratta idoneità della stessa a procurare un danno ai consumatori e consente di presumere, senza violazione del principio praesumptum de praesumpto non admittitur, che dalla condotta anticoncorrenziale sia scaturito un danno” principio che, esteso dall'ambito assicurativo al presente con riferimento al provvedimento adottato dalla AN di AL, consentirebbe di affermare che i contratti di fideiussione contenenti le menzionate clausole “costituiscono comunque lo sbocco dell'intesa vietata” così che “il giudice di merito è tenuto, per un verso ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e per altro verso a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva” (Cass. sent. n. 13846/2019, in precedenza in materia assicurativa Cass. Sez. Unite sent. n. 2207/2005).
In particolare, secondo detto orientamento, doveva escludersi l'applicabilità della nullità parziale ex art 1419
c.c. in quanto “la gravità delle violazioni in esame che incidono pesantemente sulla posizione del garante aggravandola in modo significativo – alla luce dei superiori valori di solidarietà muniti di rilevanza costituzionale (art. 2 Cost.) che permeano tutto l'impianto dei rapporti tra privati dalla fase prenegoziale (art. 1137 c.c.) a quella esecutiva (art. 1175 e art. 1375 c.c.)
– ben giustifica che sia sanzionato l'intero agire dei responsabili di quelle violazioni” (Corte d'Appello Roma 24.5.2021).
Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, invece, dall'intesa anticoncorrenziale “a monte” di cui
4 sia accertata la nullità ed illegittimità per contrarietà alla normativa antitrust, non discenderebbe per ciò solo la nullità dei singoli contratti “a valle”, richiedendosi invece la prova in concreto della validità del contratto – alla stregua degli art. 1418 e 1419 c.c. – “quando l'assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rinvenienti le intese illecite” (ex multis Tribunale Reggio Emilia 04.03.2021 n.
268; Cass. sent. n. 24044/2019).
Seguendo questo orientamento, sotto il profilo probatorio, derivava la necessità di produzione non solo dei provvedimenti sanzionatori di cui si chiedeva l'applicazione – in particolare il provvedimento della AN
d'AL n. 55 del 02.05.2005 (Cass. sent. n. 13846/2019) e il parere dell'A.G.C.M. cui il provvedimento del
2005 ha aderito (Tribunale Milano sent. n. 7814/2015) – ma anche la prova in concreto della sussistenza dell'intesa restrittiva, della sua incidenza sul rapporto specifico e del carattere uniforme dell'applicazione delle clausole nulle.
Il contrasto giurisprudenziale è stato recentemente risolto dalle Sezioni Unite della Cassazione (sent. n.
41994/2021), che hanno concluso nel senso che “la soluzione che perviene a risultati più in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust è la tesi che ravvisa nella fattispecie un'ipotesi di nullità parziale”, essendo la normativa antitrust “diretta a realizzare un bilanciamento tra libertà di concorrenza e tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti diversi dagli imprenditori”.
Esclusa la tutelabilità di detti interessi sotto un profilo esclusivamente risarcitorio, ammettendo la concorrenza dell'azione risarcitoria con quella sanzionatoria della nullità, secondo la Corte, la nullità parziale risulta idonea a salvaguardare il principio di conservazione del negozio “con la conseguenza che è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l'assetto di interessi programmato, fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto”.
3.2. Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, inoltre, il provvedimento n. 55/2005 della
AN d'AL costituisce “prova privilegiata” della condotta anticoncorrenziale per le fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo esaminato dal provvedimento stesso (ottobre 2002 – maggio 2005; cfr. Cass. civ. 22 maggio 2019 n. 13846), e include anche i contratti “a valle”, che costituiscano l'applicazione delle intese illecite concluse a “monte”, stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa distorsiva della concorrenza da parte della AN d'AL (Cass. civ. 12 dicembre 2017 n. 29810).
Ciò posto, come chiarito dalla giurisprudenza di merito (cfr., ex multis, Trib. Milano 4218/2022), nell'ambito delle azioni in materia di fideiussioni omnibus per contrarietà alla normativa antitrust, occorre distinguere tra le cause c.d. “follow-on”, aventi ad oggetto la nullità dei contratti di fideiussione omnibus anteriori al provvedimento n. 55/2005 della AN d'AL e le cause c.d. “stand alone” aventi invece ad oggetto contratti di fideiussione omnibus sottoscritti successivamente a tale provvedimento. Nelle cause “follow-on” ci si può giovare come prova privilegiata, in relazione alla sussistenza dell'illecito antitrust accertato, del provvedimento
5 n. 55/2005 assunto dalla AN d'AL, mentre nelle cause “stand alone”, in applicazione della regola generale di cui all'art. 2697 c.c., la parte attrice è onerata dell'allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della stessa esistenza di una intesa illecita all'epoca della sottoscrizione dei contratti impugnati
3.3. Facendo applicazione di tali principi al caso in esame, si osserva innanzitutto che la fideiussione omnibus rilasciata da a favore della è stata stipulata in data 23.11.2010, con Parte_1 CP_2 massimali successivamente aumentati in data 22.09.2011 e 9.08.2012.
Pertanto, il debito garantito dall'opponente origina da un preciso rapporto negoziale, cui le parti hanno fatto puntuale riferimento nel contratto, e non da ipotetiche e indeterminate operazioni del soggetto garantito che possano cagionare un'oscillazione della misura della garanzia.
Ferma la natura di fideiussione omnibus, affermata dall'attore già nell'atto di citazione, occorre rilevare come la stessa si collochi in un periodo successivo all'accertamento effettuato dalla AN d'AL, rispetto al quale nessuna indagine è stata svolta dall'autorità di vigilanza.
L'istruttoria svolta dall'autorità copre, infatti, solo l'arco temporale compreso tra il 2002 e il maggio del 2005, di conseguenza la produzione in giudizio di quel provvedimento non fornisce di per sé prova idonea dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza allorquando la stipulazione delle garanzie fideiussorie sia intervenuta a distanza di anni (cinque, nell'odierna controversia) dal provvedimento con il quale la AN
d'AL ha valutato come anticoncorrenziali le clausole dello schema ABI.
La vicenda in esame dà quindi origine a un giudizio c.d. stand alone, nel quale l'opponente, chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi – a differenza di quanto accade nelle c.d. follow on actions – dell'accertamento dell'intesa illecita contenuto nel provvedimento dell'autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell'assetto concorrenziale del mercato.
L'onere della prova che grava su chi eccepisce la nullità della clausola non si esaurisce nella deduzione della conformità della stessa allo schema ABI, essendo suo onere fornire prova:

1. della conformità della fideiussione totalmente o parzialmente allo schema ABI;

2. dell'esistenza di un accordo anticoncorrenziale a monte del contratto;

3. del fatto che tale contratto abbia concretamente leso la sua sfera di libertà economica;

4. del collegamento esistente tra il contratto di fideiussione e l'intesa vietata, ossia del fatto che la fideiussione prestata nel caso di specie sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall'associazione di imprese con la finalità di aderire allo stesso e in tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità;

5. dell'applicazione concreta da parte della AN delle clausole asseritamente nulle.
6 Parte opponente, tuttavia, non ha allegato e provato gli elementi costitutivi della fattispecie, assumendo valore assorbente e dirimente ai fini della decisione l'omessa dimostrazione della perdurante esistenza di un'intesa illecita all'epoca della sottoscrizione datata 23.11.2010.
4. Venendo all'eccezione di decadenza sollevata dall'opponente ai sensi dell'art. 1957 c.c., com'è noto, il fideiussore rimane obbligato dopo la scadenza dell'obbligazione principale solo a condizione che “il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”.
Al riguardo, la giurisprudenza ha precisato che l'istanza ex art. 1957 c.c. deve essere necessariamente
“giudiziale”, e cioè deve trattarsi di un ricorso ad un mezzo di tutela processuale, volto ad ottenere, in via di cognizione o esecutivamente, secondo le forme e nei modi di legge, l'accertamento ed il soddisfacimento delle pretese del creditore (Cass. sent. n. 2898/1976), indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato (ex multis Cass. civ. nn. 1724/2016 e 6823/2001).
In particolare, non costituiscono istanza ex art. 1957 c.c., la notifica di un atto stragiudiziale (Cass. sent. n.
283/1997), il precetto notificato dal creditore ma non seguito dall'esecuzione (Cass. sent. n. 1724/2016), il deposito di un'istanza di fallimento (Cass. sent. n. 8723/1994), la domanda riconvenzionale depositata dal creditore successivamente al termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, chiamato in garanzia dal fideiussore per far dichiarare l'inoperatività della garanzia (Cass. sent. n. 6498/1985).
Di contro, è stata ritenuta valida istanza la presentazione da parte del creditore di una domanda di insinuazione al passivo fallimentare del debitore principale (Cass. sent. n. 8723/1994), il deposito di un ricorso per l'ottenimento di un sequestro conservativo sui beni del debitore principale (Cass. sent. n.
9364/1991), l'istanza costituita dal deposito di un tempestivo ricorso per decreto ingiuntivo (Cass. sent. n.
4241/1974), l'istanza depositata dal creditore di ammissione al passivo fallimentare del debitore principale
(Cass. sent. n. 8723/1994).
Quanto poi all'individuazione del dies a quo dal quale far decorrere il termine semestrale ex art. 1957, co. 1 c.c. la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che “la decadenza dalla fideiussione, prevista dall'art. 1957 c.c. per il caso in cui il creditore, entro sei mesi dalla scadenza della obbligazione principale, non abbia proposto le sue istanze contro il debitore, può verificarsi, se il debito principale è ripartito in scadenze periodiche, in relazione a ciascuna scadenza, se ogni pagamento sia stato considerato come debito autonomo. Pertanto, nel caso del contratto di mutuo, nel quale l'obbligazione è unica, e la divisione in rate costituisce solo una modalità per agevolare una delle parti, senza conseguire l'effetto di frazionamento del debito in una serie di autonome obbligazioni, il debito non può considerarsi scaduto prima della scadenza dell'ultima rata, con la conseguenza che il termine di cui al citato art. 1957 c.c. decorre non già dalla scadenza delle singole rate, ma dalla scadenza dell'ultima di esse” (Cass. sent. n. 2301/2004).
Ebbene, l'applicazione dei principi in parola consente di affermare che la banca non è incorsa in alcuna decadenza, avendo provato di avere “con diligenza” proposto e continuato le sue azioni nei confronti della società debitrice principale.
7 Assume valore dirimente l'avvenuto riconoscimento di debito ad opera del sig. , impeditivo della Parte_1 decadenza ai sensi dell'art. 2966, comma 2 c.c. (“la , in persona di e CP_2 Controparte_4
si riconosce debitore della AN Monte dei Paschi di Siena SpA per l'importo complessivo in Parte_1 linea capitale di €. 39.681,42 oltre a interessi e spese come sopra determinati e chiede di poter provvedere al saldo del predetto debito come di seguito specificato. A decurtazione delle sopraddette esposizioni verranno effettuati VERSAMENTI mensili di
€ 2.400,00 a partire dal 20/12/2014 c fino al 20/11/2015 oltre ad una rata finale il 20/12/2015 sino alla completa copertura del predetto debito.”: cfr. missiva del 19.11.2014 – doc. 9 fascicolo monitorio prodotto da parte opposta).
In ogni caso, si osserva come il recesso dal conto corrente da parte di AN Monte Paschi sia intervenuto il
2.05.2016 (cfr. missiva – doc. 8 fascicolo monitorio) e la domanda di ammissione al passivo sia stata depositata nel giugno 2016 (cfr. pec del 22.06.2016 – doc. 10 bis parte opposta), nel rispetto del termine posto dall'art. 1957 c.c.
In conclusione, richiamati tutti i motivi sopra esposti, deve dunque essere confermato il decreto ingiuntivo n. 843/2017 del 12.06.2017, che acquista definitiva efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653 c.p.c.
5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico di parte attrice opponente, tenuto conto del valore della controversia e dell'attività difensiva espletata, in base ai parametri medi di cui al D.M.
147/2022, applicabili ratione temporis, con espunzione della fase istruttoria in quanto non celebrata.
In sede di comparsa parte opposta ha domandato di valutare la condanna dell'opponente ai sensi dell'art. 96
c.p.c., ma tale domanda non è stata riportata nelle conclusioni, né nelle note conclusive, di tal chè deve ritenersi rinunciata. In ogni caso, non si rinvengono gli estremi per l'accoglimento di una condanna per lite temeraria, non emergendo dagli atti di causa e dalle difese dell'opponente che la sua azione possa ritenersi connotata da malafede o colpa grave da parte.


P.Q.M.


Il Tribunale di Lodi, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza disattesa o assorbita, così provvede:
1) rigetta l'opposizione proposta da e per l'effetto conferma il decreto ingiuntivo n. Parte_1
737/2023 del 20.04.2023, che acquista definitiva efficacia esecutiva;

2) condanna parte attrice opponente alla rifusione delle spese di lite in favore di Parte_1 [...]
che liquida in euro 5.801,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15%, IVA e Controparte_5
CPA sugli importi imponibili.
Così deciso in Lodi, il 22.07.2024
La Giudice
Dott.ssa Luisa Dalla Via
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