n. 2328/2023 r.g.
Tribunale di Spoleto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
In composizione monocratica nella persona del giudice Federico Falfari ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I grado iscritta al n. 2328/2023 r.g. promossa da
(C.F. ) e (C.F. ), Parte_1 CodiceFiscale_1 Parte_2 CodiceFiscale_2
rappresentati e difesi, giusta procura rilasciata su foglio separato ma materialmente congiunto all'atto di citazione ex art. 83 comma 3 c.p.c., dall'Avv. Maria Laura Ficola (C.F. ), C.F._3
elettivamente domiciliati presso lo studio di quest'ultima in Foligno (PG), Via Rutili n. 12;
ATTORI nei confronti di
(codice fiscale e iscrizione al Registro delle Imprese di Treviso Belluno n. Controparte_1
, e per essa quale procuratrice a socio unico (c.f. e p. P.IVA_1 Controparte_2
iva , giusta procura del 18.10.2022 in autentica del Dr. Notaio in P.IVA_2 Persona_1
Pordenone, giusta procura del 21 ottobre 2022 in autentica delle firme del Notaio di Persona_2
Milano, repertorio n. 5488 e raccolta N. 4129, elettivamente domiciliata in via telematica presso l'indirizzo di posta certificata del proprio difensore, Avv. Luigi De Vito (C.F.: Email_1 [...]
) del Foro di Firenze, con studio in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico, 72 che la C.F._4
rappresenta e difende come da mandato in calce al ricorso per decreto ingiuntivo;

pagina 1 di 17 CONVENUTA
CONCLUSIONI
Parte attrice: “Voglia l'Ecc.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, in accoglimento dell'opposizione ex art. 645 c.p.c. promossa dai fideiussori opponenti e così provvedere: Parte_1 Parte_2
A.

1. In via pregiudiziale di rito, accertare e dichiarare la carenza di legittimazione processuale ex art. 77 c.p.c. dell'opposta per i motivi espressi al § A.1 parte I), come richiamato al § A.

1. parte II) dell'atto di opposizione e nei successivi scritti;
per
l'effetto dichiarare nullo o revocare il decreto ingiuntivo opposto, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese liquidate in via monitoria;

A.

2. In via pregiudiziale di merito, salvo il gravame, accertare e dichiarare la carenza di legittimazione in senso sostanziale di per i motivi espressi al § A.

2. parte I) dell'atto di opposizione, come richiamato al § A.

2. parte II) del CP_1
medesimo atto nonché per i motivi espressi nella prima memoria integrativa ex art. 171 ter c.p.c. in ragione delle difese operate da parte opponente nella comparsa di costituzione;
per l'effetto dichiarare nullo o revocare il decreto ingiuntivo opposto, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese liquidate in via monitoria;

A.

3. Sempre in via pregiudiziale, dichiarare nullo il decreto ingiuntivo per violazione dell'art. 112 c.p.c. per i motivi espressi al § A.

3. parte II) dell'atto di opposizione e nei successivi scritti, con ogni conseguente provvedimento anche in ordine alle spese liquidate in via monitoria;

B. Nel merito
- In via di eccezione riconvenzionale, comunque accertare incidentalmente ex art. 34 c.p.c. la violazione dell'art. 2
L.287/1990 e art. 101 TFUE in relazione alle fideiussioni schema ABI per cui è causa per le ragioni tutte di cui al §
B.

1.1. parte II) dell'atto di opposizione e ai successivi scritti;
per l'effetto:
- rilevare in via principale la nullità totale delle fideiussioni schema ABI in causa per le ragioni espresse, con conseguente liberazione degli opponenti dal vincolo fideiussorio;

- in subordine, salvo il gravame, rilevare la nullità delle condizioni anticoncorrenziali di cui agli artt.2, 6 e 8 di ogni fideiussione schema ABI in causa, accertando e dichiarando, stante la nullità ex art. 2 L. 287/1990 ovvero per qualsiasi
pagina 2 di 17 altra ragione di nullità ex officio, di ogni pattuizione in deroga al disposto di cui all'art. 1957 c.c., l'estinzione delle fideiussioni ai sensi dell'art. 1957 c.c., con conseguente liberazione degli opponenti dal vincolo fideiussorio;
per l'effetto di quanto sopra, rigettare la domanda di pagamento azionata dall'opposta con revoca del decreto ingiuntivo opposto, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese liquidate nella fase monitoria;

B.

2. Nel merito, in via subordinata rispetto alle domande sub. B.1 e salvo il gravame, quanto ai rapporti dedotti in monitorio: rilevate le nullità delle pattuizioni dei contratti in atti per violazione di norme imperative di legge sì come di ogni successiva variazione unilaterale non rispettosa delle norme di legge per i motivi espressi, per l'effetto:
- in via istruttoria, accogliere le richieste istruttorie formulate in via subordinata nell'atto di opposizione e nella seconda memoria integrativa ex art. 171 ter c.p.c.;
- in via principale, accertare e dichiarare, in accoglimento della exceptio nullitatis, la nullità o inefficacia delle fideiussioni per i motivi espressi, con conseguente liberazione degli opponenti dal vincolo fideiussorio;

- in via subordinata, salvo il gravame, in accoglimento della exceptio doli et nullitatis rideterminare il rapporto principale, a seguito di C.T.U., secondo legge stante le violazioni accertate e quindi il dare/avere tra le parti secondo legge, fermo in ogni caso l'importo massimo garantito sino ad € 39.000,00;
- in ogni caso: condannare controparte alla refusione delle spese, competenze, oltre spese generali (15%), iva e cpa come per legge, sin d'ora richiesta la maggiorazione di cui al DM 55 2014 come modificato dal DM 37 2018; il tutto da distrarsi a favore del procuratore antistatario ex art. 93 c.p.c..
Con osservanza”.
Parte convenuta: “voglia il Giudice del Tribunale di Spoleto condannare i Signori e al Parte_1 Parte_2
pagamento in favore di del debito della pari ad € euro Controparte_1 Parte_3
72.900,21=, oltre interessi dal 21 settembre 2023 al tasso contrattualmente pattuito (14,330%), nei limiti del TSU
L.108/96 pro tempore vigente , in solido, nei limiti della garanzia fideiussoria da ciascuno di essi rilasciata, della somma di euro 39.000,00=, oltre successivi interessi dal dì del dovuto al dì del saldo al tasso contrattualmente pattuito, nei limiti del
TSU L.108/96 pro tempore vigente. Con vittoria di spese e compensi”.
pagina 3 di 17 RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
(art. 132 comma II n. 4 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c., come novellati dalla l. 69/09 del 18.6.2009)
Pt_ Con atto di citazione in opposizione a nonché e Parte_3 Parte_1
quali fideiussori della stessa, hanno convenuto la (in persona della Parte_2 Controparte_1
mandataria) per la revoca del decreto ingiuntivo n. 772/2023, emesso il 10/10/2023, con il quale gli si ingiungeva il pagamento in solido della somma di euro 72.900,21 (oltre a interessi e spese di procedura) per un credito derivante da un rapporto di conto corrente, intrattenuto dalla società con la CA Popolare dell'Etruria e del Lazio s.c. (credito poi ceduto all'odierna opposta).
Vale precisare, fin da subito, che si sono costituiti in giudizio mediante iscrizione a ruolo del procedimento esclusivamente e e che l'opposizione formulata da Parte_1 Parte_2 Parte_3
sia stata rinunciata, come precisato in sede di prima udienza da parte attrice. Nello
[...]
specifico, l'avv. Ficola ha evidenziato come “la società non abbia iscritto a ruolo Parte_3
l'opposizione notificata anche a suo nome;
pertanto, il presente giudizio è pendente solo fra le parti e Parte_1 [...]
di]lli”. Peraltro, unitamente alla copia dell'atto di citazione è stata anche depositata rinuncia da Parte_4
parte della rinuncia trasmessa in epoca antecedente alla Parte_3
costituzione della convenuta e, pertanto, non necessitante neppure di accettazione.
Ciò posto, gli attori hanno evidenziato, in estrema sintesi:
- il difetto di rappresentanza processuale ex art. 77 c.p.c. della Controparte_2
- la nullità insanabile della procura per indeterminatezza;

- il difetto di legittimazione di e/o la mancata prova della titolarità del preteso credito;
Controparte_1
- l'infondatezza nel merito del credito richiesto, stante la presenza di clausole anatocistiche illegittime e di interessi di mora non pattuiti;

- la nullità del decreto ingiuntivo ex art. 112 c.p.c.;
- l'illegittimità delle fideiussioni rilasciate rispetto alla disciplina antitrust, con conseguente nullità totale ovvero parziale e decadenza del creditore dal diritto di agire nei confronti degli stessi ex art. 1957 c.c..
pagina 4 di 17 Si è costituita in giudizio la società convenuta, la quale ha contestato la proposta opposizione evidenziando l'infondatezza delle avverse censure.
All'esito della prima udienza, è stata rigettata l'istanza di provvisoria esecutorietà del decreto opposto e sono stati ammessi i mezzi di prova ritenuti rilevanti, in particolare il chiesto ordine di esibizione ex art. 210
c.p.c. nei confronti degli istituti di credito indicati dagli attori;
ritenuta poi la causa sufficientemente istruita, la medesima è stata rinviata per la rimessione della causa in decisione all'udienza del 27/03/2025, ex art. 127ter c.p.c., all'esito della quale la stessa è stata trattenuta in decisione.
* * * * *
1. La presente opposzione appare fondata e viene decisa, in applicazione del principio della ragione più liquida, sulla base della censura attinente alla nullità delle fideiussioni rilasciate dagli odierni attori.
1.1 Sul punto, occorre preliminarmente qualificare da un punto di vista giuridico le garanzie rilasciate dagli attori nel 2010.
Invero, mentre parte attrice asserisce che le medesime debbano considerarsi quali fideiussioni omnibus
(come emerge dal dato letterale), la convenuta, invece, afferma che le medesime debbano qualificarsi quali contratti autonomi di garanzia.
Ebbene, a prescindere dalla denominazione data dalle parti che potrebbe non essere decisiva, non si ritiene comunque che la medesima possa qualificarsi come mero contratto autonomo di garanzia, alla luce della clausola di pagamento “a semplice richiesta scritta”.
Come è noto, la fideiussione ed il contratto autonomo di garanzia sono annoverabili tra le garanzie personali che conferiscono al soggetto che ne beneficerà una pretesa creditoria da far valere nei riguardi del soggetto garante. In particolare, “il contratto autonomo di garanzia, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante): invero, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla
pagina 5 di 17 mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore” (Cass. sez. un. n. 3947 del 18.2.2010, in tal senso anche
Cass. civ. sez. III, n. 30181/2018, Cass. civ. sez. I, 21.1.2020, n. 1186). “L'assenza dell'accessorietà della garanzia, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione, comporta l'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c. e la conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché ad opporre al garante tali eccezioni successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo (tra le altre, Cass.
23.06.2009, n. 14621; Cass. 17.01.2008, n. 903; Cass. 31.07.2015, n. 16213), laddove l'accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante ha l'onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell'art. 1952, comma 2 c.c., all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore” (Cass. 17.06.2013, n. 15108).
La differenza tra il contratto autonomo di garanzia e la fideiussione non risiede, dunque, nel genus della funzione che, in entrambi casi, è di garanzia, bensì nella graduazione di tale funzione: accessoria al rapporto principale nel caso di fideiussione;
scissa e indipendente dall'obbligazione garantita nel caso di contratto autonomo, con preclusione, in tale ultimo caso, della facoltà per il garante di opporre le eccezioni attinenti al rapporto garantito.
Per quanto riguarda il regime delle eccezioni, in ragione dell'assenza dell'accessorietà propria della fideiussione, “il garante, nel contratto autonomo di garanzia, non può opporre eccezioni riguardanti il rapporto principale, ossia il rapporto di valuta, salva l'esperibilità del rimedio generale dell'exceptio doli, potendo però sollevare nei confronti del creditore eccezioni fondate sul contratto di garanzia” (cfr. Cass. civ. sez. III, n. 31956/2018). L'autonomia del pagina 6 di 17 contratto di garanzia determina un'astrazione sostanziale della garanzia stessa rispetto al rapporto garantito in quanto il garante si impegna a pagare al beneficiario a “semplice” ovvero “a prima” richiesta del creditore, rinunciando ad opporre le eccezioni relative al rapporto garantito. L'astrazione sostanziale nel contratto autonomo di garanzia, infatti, è l'effetto dell'inserimento di clausole “a prima richiesta” o “senza eccezioni” le quali assolvono la funzione di dispensare il beneficiario della prova dei presupposti legittimanti la richiesta di pagamento.
Secondo le Sezioni Unite (cfr. Cass. Sez. Un. n. 3947/2010) tali clausole sono espressione della volontà delle parti di derogare alla disciplina legale della fideiussione, attribuendo al creditore il potere di esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento in ordine all'effettiva sussistenza di un inadempimento del debitore principale.
L'inserimento delle clausole “a prima richiesta” e “senza eccezioni”, dunque, determina una presunzione di autonomia della garanzia, superabile laddove dal contenuto della convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle parti: “nel contratto autonomo di garanzia - ai fini della distinzione dalla fideiussione - non è decisivo
l'impiego o meno di espressioni quali a prima richiesta o a semplice richiesta scritta, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia” (Trib. Firenze, n. 1722/2020). Ed ancora, “la clausola del contratto di fideiussione secondo la quale il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, non è di per sé solo idonea a qualificare tale atto come un contratto autonomo di garanzia, non essendo sufficiente ad escludere l'accessorietà della garanzia e il conseguente diritto del fideiussore di opporre le eccezioni
relative al rapporto fondamentale” (Corte Appello Venezia, 02/07/2020); “Una mera clausola di “pagamento a prima richiesta” non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come
“fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita” (Cass. n. 16825 del 09/08/2016).
Ritiene il Tribunale che le pattuizioni contenute nelle fideiussioni in esame non siano sufficienti ad attribuire alle stesse natura di garanzia autonoma, mancando la previsione che, invero, caratterizza il pagina 7 di 17 contratto autonomo di garanzia, ossia la rinunzia espressa del garante alla facoltà di opporre eccezioni in deroga all'art. 1945 c.c. (clausola cosiddetta “senza eccezioni”).
Le altre clausole menzionate e, in particolare, la clausola di “pagamento immediato” o “a prima richiesta”, non sono decisive per la qualificazione del negozio come garanzia autonoma, comportando principalmente l'inversione processuale propria di una clausola solve et repete non incompatibile con l'accessorietà tipica della fideiussione;
tale clausola consente, infatti, che il garante, sia pure dopo l'avvenuto pagamento, possa agire in ripetizione verso il beneficiario, facendo valere tutti i diritti spettanti al debitore in base al rapporto principale, mentre nel vero e proprio contratto autonomo di garanzia il garante, una volta effettuato il pagamento, al quale è tenuto in ogni caso, salvi i casi particolari sopra evidenziati, non è legittimato a promuovere azione di ripetizione nei confronti del creditore, basata su eccezioni relative al rapporto principale, spettandogli unicamente l'azione di regresso contro il debitore principale (Cass. Civ. sent. n.
3257/2007).
In conclusione, anche a fronte della clausola di pagamento “a prima richiesta” inserita nella fideiussione omnibus, così come delle altre menzionate dalla difesa opposta, il negozio resta sostanzialmente una fideiussione, posto che il garante è chiamato ad adempiere alla medesima prestazione cui è tenuto il debitore principale, con ciò differenziandosi dal garante autonomo, la cui obbligazione non ha ad oggetto l'adempimento del debito principale, essendo rivolta ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.
In definitiva, per poter configurare un negozio fideiussorio come contratto autonomo di garanzia, è necessario che dal contratto emerga la volontà dei contraenti di rendere autonoma la garanzia, imponendo al garante non solo di pagare immediatamente, ma anche di non sollevare in modo assoluto (anche in un secondo momento) eccezioni, ferma restando l'esperibilità dell'exceptio doli.
pagina 8 di 17 Alla luce di tali coordinate, deve rilevarsi come nella fideiussione in esame non vi siano clausole limitative delle eccezioni proponibili dal garante;
ragion per cui la medesima deve considerarsi quale fideiussione omnibus.
1.2 Ciò chiarito in ordine alla qualificazione della garanzia sottoscritta dagli attori, soltanto con riferimento al contratto autonomo di garanzia la Cassazione è costante nell'affermare una generale inapplicabilità del disposto dell'art. 1957 c.c. proprio perché il contratto autonomo di garanzia reca come connotato fondamentale l'assenza di accessorietà dell'obbligazione del garante rispetto a quella dell'ordinante, essendo la prima qualitativamente diversa dalla seconda, oltre che rivolta non al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.
In relazione alla fideiussione, invece, il disposto dell'art. 1957 c.c. nella parte in cui impone al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, è costantemente interpretato nel senso che sia necessario attivare un mezzo di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, non essendo sufficiente una mera intimazione di pagamento (cfr Cass. Civ., sent. n. 1724 del 29 gennaio 2016).
L'orientamento giurisprudenziale invocato dalla convenuta non afferma affatto che, laddove la fideiussione preveda il pagamento a prima richiesta, l'art. 1957 c.c. deve essere inteso nel senso che è sufficiente una mera richiesta stragiudiziale di pagamento, ma risolve una questione diversa, ossia quella della interpretazione da dare al rinvio, contenuto in un contratto autonomo di garanzia, al disposto dell'art. 1957
c.c. posto che tale previsione normativa non è in astratto compatibile con il contratto autonomo di garanzia. A fronte di tale apparente incompatibilità tra il contratto autonomo di garanzia e il disposto dell'art. 1957 c.c., la Cassazione ha quindi affermato che in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l'applicazione del primo comma dell'art. 1957 c.c., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso,
pagina 9 di 17 come nella specie, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma. È sufficiente osservare che, se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria: è sufficiente osservare che, esigendo l'esercizio dell'azione in giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel precetto dell'art. 100 c.p.c., detta azione postulerebbe che il garante sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicché, l'azione non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale.
Si rileva, per completezza, che soltanto la presenza nella clausola contrattuale di un richiamo del paradigma dell'art. 1957 c.c. non solo con riferimento al termine decadenziale, ma anche alla prevista modalità di esercizio dell'azione, potrebbe, previa, naturalmente, valutazione del caso di specie, giustificare la conclusione che, ferma la natura a prima richiesta della garanzia, l'impedimento della decadenza esiga l'azione in sede giurisdizionale (vedi anche Cassazione civile sez. I, 03/11/2021, n. 31313).
Laddove, pertanto, come nel caso di specie, si sia in presenza di una fideiussione - e non di contratto autonomo di garanzia - il disposto dell'art. 1957 c.c. (ove previsto dal contratto, oppure derogato con clausola nulla) non esige alcuna interpretazione adeguatrice per renderlo compatibile con l'autonomia dell'impegno del garante rispetto all'obbligazione garantita, autonomia che non ricorre.
1.3 Ciò detto in merito alla qualificabilità delle garanzie quale fideiussioni omnibus, occorre analizzare la censura attinente alla asserita nullità delle clausole riproduttive di quelle sanzionate dall'Autorità Antitrust, ossia gli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI del 2003.
Senza dilungarsi sull'ormai nota questione, vale ricordare come il contrasto giurisprudenziale circa le conseguenze, sui contratti a valle dell'intesa, del provvedimento dell'Autorità Antitrust del 2005 è stato pagina 10 di 17 risolto dalle Sezioni Unite con sentenza n. 41994 del 30/12/2021 nel senso che i contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della L. n. 287 del 1990 sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Una volta esclusa la idoneità della sola tutela risarcitoria, disgiunta dalla tutela reale, a garantire la realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust, deve ritenersi che la forma di tutela più adeguata allo scopo, ma che consente di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite, sia la nullità parziale, limitata - appunto - a tali clausole. Né va tralasciato il rilevo che la nullità parziale è idonea a salvaguardare il menzionato principio generale di “conservazione” del negozio. Agli effetti dell'interpretazione della disposizione contenuta nell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice. Per converso,
l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n. 11673).
E tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame.
Invero, avuto riguardo alla posizione dei garanti, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per i medesimi, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Inoltre, è presumibile che i fideiussori (nel caso di specie soci della società debitrice principale) - salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario - avrebbero in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo persone legate al debitore principale e, quindi, portatori di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il Provv. n.
pagina 11 di 17 55 del 2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia.
Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
In proposito, non colgono nel segno le allegazioni di cui ai punti da (i) a (ix) dell'atto di citazione.
Non risultano pertinenti, infatti, con il vaglio imposto dall'art. 1419 c.c. le considerazioni più generali e in parte scollegate dallo specifico rapporto contrattuale, secondo le quali “le condizioni illecite riprodotte nello schema ABI 2002 erano presenti negli schemi di contratto licenziati dalle imprese bancarie in seno all'ABI sin dal 1964 e
1987 e quindi 1995”, “la banca predisponente ha fatto sottoscrivere modelli di garanzia contenenti sempre le condizioni illecite”, “l'essenzialità in esame è espressamente dichiarata (rectius: confessata) da ABI” nell'ambito del procedimento dell'antitrust, “il comportamento tenuto dalla banca predisponente le garanzie all'esame e dalla pressoché totalità delle banche italiane nell'aver continuato ad adottare il modello ABI addirittura dopo il Provvedimento antitrust n.55/2005 denota un giudizio consapevole da parte della banca di evidente essenzialità ed irrinunciabilità di tali clausole”; “anche ai sensi dell'art. 1362 comma secondo c.c. e vista la permanenza nel mercato di tale modello la volontà della parti era evidentemente quella di ritenere essenziali tali clausole”; “la banca predisponente le fideiussioni all'esame -a conferma di tale essenzialità- ha ignorato anche la richiesta di ABI dell'8 luglio 2005 (Doc.17d) di utilizzare e diffondere il nuovo contratto
(privo delle clausole censurate ex artt. 2,6,8) post provvedimento Antitrust n.55/05 così violando, peraltro, i propri doveri associativi ex art.4 Statuto ABI”.
Risulta, invece, tautologica (e comunque non provata) la considerazione di cui al punto (iii), secondo la quale “in assenza di quelle condizioni di garanzia la banca non avrebbe concesso credito alla debitrice principale alle condizioni imposte dalle relative delibere di affidamento”, così come non risulta provata la circostanza per la quale
“ai garanti sono state sottoposti quei modelli di garanzia come da modello già da tempo in uso alla banca e alle altre socie
pagina 12 di 17 ABI, senza alcuna possibilità di variare le clausole di cui si tratta, pena la mancata conclusione dell'intera operazione a quelle condizioni”.
Deve ritenersi, dunque, astrattamente applicabile al caso di specie la censura della nullità parziale.
1.4 Ciò posto da un punto di vista generale, occorre evidenziare che, sotto il profilo probatorio, non sia sufficiente la mera coincidenza contenutistica delle clausole contenute nel contratto con quelle di cui al documento ABI censurato, essendo altresì necessaria la prova del collegamento tra l'intesa anticoncorrenziale a monte e il contratto di fideiussione omnibus a valle.
Con riferimento all'onere probatorio in materia di nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus, infatti, la giurisprudenza di legittimità è concorde nell'affermare che, ai fini dell'estensione del vizio, l'attore deve fornire “la prova del fatto che la fideiussione omnibus prestata sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall'ABI con la finalità di aderire allo stesso ed i tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità” (cfr. Cass. civ.
Sez. I Sent., 22/05/2019, n. 13846).
Dunque, la mera coincidenza contenutistica della fideiussione con le clausole nulle dello schema ABI non è sufficiente per dimostrare l'illiceità delle stesse, nonostante l'esistenza di un contrario orientamento minoritario di merito che non si condivide.
A conferma di ciò, la giurisprudenza maggioritaria ha riconosciuto la validità delle singole clausole ABI riprodotte all'interno dei contratti di fideiussione, qualora manchi la prova del nesso causale tra la condotta lesiva della concorrenza e l'attività contrattuale successiva. Invero, la scissione del profilo formale da quello sostanziale è ulteriormente giustificata se si considera che le norme richiamate dalle clausole ABI, dichiarate nulle, sono in realtà derogabili dall'autonomia privata. In altre parole, la giurisprudenza di legittimità e di merito prevalente ritengono che l'onere probatorio in capo all'attore non possa essere soddisfatto attraverso la prova della mera coincidenza formale con le clausole censurate, essendo invece necessaria la dimostrazione che la CA abbia adottato una condotta anticoncorrenziale.
Appare opportuno effettuare una ulteriore precisazione con riferimento all'onere probatorio in capo all'attore.
pagina 13 di 17 In particolare, CA AL nel dispositivo del provvedimento n. 55/2005 ha affermato che “gli articoli 2, 6 e
8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo
2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90…”. Tale precisazione costituisce una specificazione ulteriore dell'onere probatorio a carico dell'attore, il quale è tenuto a provare, oltre alla presenza dell'intesa a monte e del danno subito, l'applicazione uniforme delle clausole.
Sul punto, la giurisprudenza di merito maggioritaria ha interpretato la prova del carattere uniforme nel senso che l'attore debba dimostrare in giudizio “l'applicazione del contratto di fideiussione utilizzato dalle banche ovvero la standardizzazione delle clausole che, in deroga alla disciplina legale, ripropongono il contenuto dello schema dell'A.B.I. censurato dall'Autorità di vigilanza” (cfr. Tribunale Roma Sez. spec. in materia di imprese Ord.,
19/04/2019).
La giurisprudenza, inoltre, ha dato anche rilievo alle tempistiche in cui è stata stipulata la fideiussione.
Si è affermato, infatti, che il provv. n. 55 del 2005 della costituisce prova privilegiata solo in relazione Pt_5
alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso;
per contro, il provvedimento anzidetto non costituisce prova idonea dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alla fideiussione in parola, stipulata in un periodo rispetto al quale nessuna indagine risulta essere stata svolta dall'autorità di vigilanza, la cui istruttoria ha - com'è noto - coperto un arco temporale compreso tra il 2002 ed il maggio 2005. Vale anche evidenziare come da tale premessa, una parte più rigida della giurisprudenza di merito ha anche affermato che poiché il provv. n. 55 del 2005 della vale quale prova privilegiata soltanto con riferimento alle fideiussioni prestate nel Pt_5
periodo di tempo oggetto di esame della CA medesima, parte attrice è onerata dell'allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d'illecito concorrenziale dedotto in giudizio, di cui all'art. 2 della L. n. 287 del 1990.
Nello specifico, si è affermato che tale onere probatorio si può adempiere depositando documenti o, quindi, articolando mezzi di prova volti a dimostrare che nel periodo in cui è stata sottoscritta la pagina 14 di 17 fideiussione (2016) un numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato, avrebbe coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione per operazioni specifiche in modo da privare quella stessa clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza (cfr Tribunale Milano Sez. VI, Sent.,
20/10/2021).
Su tale questione si è pronunciata anche la recente Cass. civ. Sez. Unite, Sent., (ud. 23/11/2021)
30/12/2021, n. 41994, la quale ha specificato che “Non è certo la deroga isolata - nei singoli contratti tra una banca ed un cliente - all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c., a poter, invero, determinare problemi di sorta, come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto anticoncorrenziale.
È, invece, il predetto “nesso funzionale” tra l'“intesa” a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che - in violazione dell'art. 1322 c.c. - riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell'atto a monte è - per vero - veicolata nell'atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto. E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti-contraenti e incidendo negativamente sul mercato”.
1.5 Passando dunque al caso di specie, tenuto altresì in considerazione il fatto che la singola parte privata potrebbe trovarsi nella difficoltà di disporre di altri modelli di fideiussione adottati nel periodo in questione oltre al proprio, anche per ragioni di privacy e di legittimazione attiva in relazione ad eventuali istanze di accesso agli atti, è stato ammesso l'ordine di produzione richiesto dagli attori.
Peraltro, quest'ultimi hanno comunque provveduto a depositare numerosi modelli di fideiussione utilizzati nel periodo in questione da altri istituti bancari.
pagina 15 di 17 Ebbene, dall'analisi dei modelli prodotti dagli istituti di credito che hanno risposto a tale richiesta e dei modelli prodotti dagli attori, è emersa la diffusione dell'utilizzo delle medesime clausole anche nell'anno
2010.
Si ritiene, dunque, sufficientemente assolto l'onere probatorio in capo all'attore, con conseguente nullità della clausola derogatoria all'art. 1957 c.c. e reviviscenza della detta disposizione.
1.6 In ordine alla decorrenza del termine di sei mesi dalla scadenza della obbligazione principale ex art. 1957 comma 1 c.c. si osserva quanto segue.
A riguardo la giurisprudenza di legittimità rileva che “in tema di decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale qualora il debito sia ripartito in scadenze periodiche ciascuna delle quali dotata di un grado di autonomia tale da potersi considerare esigibili anche prima ed indipendentemente dalla prestazione complessiva il dies a quo agli effetti dell'art. 1957 cod. civ. va individuato in quello di scadenza delle singole prestazioni e non dell'intero rapporto in quanto scopo del termine di decadenza è quello di evitare che il fideiussore si trovi esposto all'aumento indiscriminato degli oneri inerenti alla sua garanzia per non essersi il creditore tempestivamente attivato al primo manifestarsi dell'inadempimento magari proprio contando sulla responsabilità solidale del fideiussore” (cfr Cass. Civ., sent. n. 15902/14; Cass. Civ., sent. n. 2301/14; Cass. Civ., Ord. n. 19160/18).
Ebbene, un tale autonomia può rinvenirsi nell'ambito dei contratti di mutuo, in relazione ai quali vi sono delle rate prestabilite, il cui pagamento è previsto mensilmente, e quindi può considerarsi scaduto una volta superato il termine per il detto pagamento (cfr Tribunale Rovigo, Sent., 21/01/2021, n. 42).
Diversamente, nel caso di contratto di conto corrente affidato, il credito pari al saldo passivo risulta scaduto solamente quando la banca intimi il rientro o comunichi la risoluzione, non sussistendo una data specifica entro la quale effettuare il rientro sino alla revoca dell'affidamento.
Con riferimento al caso di specie, la scadenza delle obbligazioni derivanti dal rapporto di conto corrente deve collocarsi in data 16/06/2014, quando è stata comunicata la revoca degli affidamenti ed è stato richiesto il rientro dallo scoperto accumulato.
pagina 16 di 17 Ebbene, rispetto al deposito del ricorso monitorio, si ritiene trascorso il termine semestrale, con conseguente non escutibilità della garanzia.
L'opposizione proposta dai fideiussori, dunque, si ritiene fondata, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo emesso nei loro confronti.
2. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo ai sensi del d.m. 55/14, così come aggiornato dal d.m. 147/22, tenuto conto del valore della controversia, delle fasi di giudizio effettivamente svolte, della complessità delle questioni poste all'attenzione del Tribunale, che legittimano l'utilizzo di valori medi dello scaglione di riferimento, ad eccezione della fase di trattazione/istruttoria per la quale si ritiene opportuno utilizzare il valore minimo.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
▪ Accoglie l'opposizione di parte attrice e, per l'effetto, revoca il d.i. del Tribunale di Spoleto n.
772/2023, emesso il 10/10/2023, nei soli confronti di e;
Parte_1 Parte_2
▪ Condanna al pagamento delle spese di lite in favore degli opponenti, nella somma Controparte_1
di euro 11.268,00 per compensi professionali (euro 2.552,00 per fase di studio, euro 1.628,00 per fase introduttiva, euro 2.835,00 per fase di trattazione/istruttoria, euro 4.253,00 per fase decisionale), oltre rimborso forfettario ed accessori come per legge, da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario.
Spoleto, 11 aprile 2025
Il giudice
Federico Falfari
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