REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice del tribunale di Napoli in funzione di giudice del lavoro dott. Ada Bonfiglio ha emesso il giorno 19/03/2025, alla scadenza del termine per il deposito, ai sensi dell'art. 127 ter cpc, delle note di trattazione scritta la seguente
SENTENZA
Nella causa iscritta al n.8338 del ruolo gen. dell'anno 2024
TRA
Parte_1 Parte_2 rappresentato e difeso, in virtù mandato in atti, dall'Avv. Rosario Schiano Lomoriello presso il quale elettivamente domiciliano;
ricorrenti
E
Controparte_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in virtù di mandato in atti, dall' avv. Annantonia Romano presso cui elettivamente domicilia;
resistente
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 07.04.2024, i ricorrenti indicati in epigrafe hanno dedotto di essere entrambi dipendenti della società convenuta a far data dal 18.11.2016 ed inquadrati al 3° livello di cui al CCNL di categoria con orario di lavoro full time pari a 40 ore settimanali
; che in base alle norme contrattuali avrebbero diversamente dovuto osservare un orario di lavoro corrispondente a 173 ore mensili;
che invece, per disposizione aziendale, a far data dall'assunzione, hanno osservato mese per mese gli orari analiticamente indicati nei

rispettivi prospetti paga allegati al ricorso;
che la retribuzione mensile percepita risulta essere erogata in ragione delle 173 ore mensili e ciò a prescindere dal numero di ore che sono state effettivamente lavorate;
che è possibile evidenziare dai prospetti paga consegnati dalla convenuta, come essa, mese per mese, al fine di parametrare la retribuzione alle 173 ore mensili, contabilizza la voce “conguaglio ore” come trattenuta nell'ipotesi in cui la somma delle ore lavorate con quelle retribuite a titolo di ferie, festività etc., sia superiore al valore di
173; che nell'ipotesi in cui la somma delle ore lavorate con quelle retribuite a titolo di ferie, festività etc. sia inferiore alle 173 ore mensili, la convenuta datrice contabilizza la voce
“conguaglio ore” come competenza sempre al medesimo scopo di retribuire solo le predette
173 ore mensili;
che sino a tutto l'anno 2016 la convenuta– secondo usi aziendali - ha provveduto nel mese di gennaio dell'anno successivo a quello di maturazione, a calcolare ed erogare sotto la voce "conguaglio ore anno" il compenso per le ore effettivamente prestate ed eccedenti l'orario contrattuale, una volta applicato il meccanismo sopra descritto;
che a decorrere dal mese di gennaio del 2017, la convenuta datrice ha unilateralmente deciso di abbandonare tale prassi aziendale- alla quale, pur in assenza di un pregresso vincolo giuridico e/o legale, aveva dato reiterata e spontanea esecuzione sin dalla formale loro assunzione - provvedendo ad effettuare il già menzionato conguaglio, non più su base annua nel mese di gennaio di ciascun anno, bensì mensilmente, così come si evince dalle allegate buste paga;
che, come emerge documentalmente, per ciascun mese, la convenuta ha trattenuto dalla retribuzione mensile, spettante , le competenze retributive eccedenti le 173 ore mensili;
che la convenuta con tale comportamento, ha violato le disposizioni previste dal CCNL applicato;
che alla luce di tutto quanto esposto, per il periodo lavorativo dal 01.01.2017 al 31.12.2022, dall'esame dei prospetti paga si evince che, per il
, il totale delle competenze erogate su base annua a titolo di “conguaglio ore” è Parte_1 pari a € 2021,42 e il totale delle trattenute effettuate a titolo di “conguaglio ore” è pari a €
2443,94, pertanto, la differenza dovuta quale conguaglio complessivo è di € 422,52; che per il , fino alla data del suo collocamento in quiescenza avvenuto il 31.03.2021, il Parte_2 totale delle competenze erogate su base annua a titolo di “conguaglio ore” è pari a €
1313,92, il totale delle trattenute effettuate a titolo di “conguaglio ore” è pari a € 1773,39 pertanto, la differenza dovuta quale “conguaglio annuo” è di € 459,47; che vana è stata la costituzione in mora inviata.
Tanto premesso, evidenziando in particolare che la convenuta, sin dalla data di assunzione e per tutto l'anno 2016, ha riconosciuto loro - con comportamenti spontanei e reiterati nel tempo - un trattamento più favorevole rispetto a quello previsto dalla legge o dalla medesima contrattazione collettiva, hanno concluso chiedendo di “accertare e dichiarare per ciascuno dei ricorrenti, la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, a tempo inde-terminato e full time per il periodo dedotto in premesse, con le modalità e le mansioni sopra specificate.
2 In accoglimento del ricorso, per tutte le argomentazioni sopra esposte, accertare e dichiarare il diritto di ciascun ricorrente a conseguire la restituzione degli importi indebitamente trattenuti alla voce “conguaglio ore” nei prospetti paga relativi al periodo suindicato, nella misura rispettiva-mente per: di € 459,47; per Parte_2 Parte_1
di € 422,52, oltre interessi e rivalutazione monetaria” Spese vinte.
[...]
Nel resistere alla domanda, la convenuta dopo una ricostruzione Controparte_1 in fatto ed un excursus sul contesto normativo di riferimento, ne ha dedotto l'infondatezza in fatto ed in diritto oltre l'inammissibilità della domanda per difetto di prova concludendo per l'integrale rigetto.
In particolare, ha rappresentato di essere una società in house del del Controparte_2
quale è l'unico azionista e committente;
che il c.d. conguaglio ore si inserisce nel contesto di una politica di revisione del sistema retributivo ispirato ai principi della spending review ed alla stretta osservanza delle norme contrattuali collettive, nelle quali non trova alcun riscontro tale voce asseritamente retributiva;
che i ricorrenti si sono sempre attenuti all'ordinario orario di lavoro, così come emergente dalle buste paga prodotte in atti e non hanno mai svolto lavoro straordinario;
che la pretesa azionata si fonda su una interpretazione errata dei dati, che omette di considerare che il trattamento stipendiale viene corrisposto su base mensile ed è calcolato facendo applicazione del metodo della mensilizzazione;
ha rilevato che l'analisi dei fogli di presenza e del calcolo delle ore lavorate consente di determinare che il numero di ore annuali lavorate non supera le 2080 ore , evidenziando in ogni caso il difetto di prova in ordine alla eventuale violazione del principio di proporzionalità della retribuzione rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato dai ricorrenti.
*****
Preliminarmente va evidenziato che costituisce dato incontestato che, fino a gennaio 2016, la resistente ha operato indicando nel cedolini paga alla voce conguaglio l'importo CP_3 derivante dal confronto tra le ore lavorate in ciascun mese dell'anno e quelle comunque retribuite secondo contratto ( 173 ore mensili). E' del pari pacifico in causa che al rapporto di lavoro venga applicato il CCNL per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati / multiservizi del 31 maggio 2011 e sue ss. mm. e ii, secondo il quale il trattamento retributivo viene corrisposto su base mensile ed è calcolato facendo applicazione del metodo della mensilizzazione, in applicazione delle disposizioni contenute nella contrattazione collettiva applicata ( cfr punto 'D' della memoria di costituzione della spa). Con Ciò posto, quanto alla natura di società in house, le eccezioni formulate dalla resistente risultando destituite di fondamento.
Le società qualificate in house providing nel corso degli ultimi anni, prima dell'entrata in vigore del d.lgs 175/2016 si sono viste applicare, in certi casi, il regime giuridico pubblico delle PP.AA. (come fossero enti pubblici non economici ai sensi dell'art. 165/2001), in altri casi, il regime privatistico, come previsto, per gli enti pubblici economici, anche dall'art. 2093
c.c..
L'orientamento pubblicistico sembra oramai definitivamente superato proprio in virtù del d.lgs. 175/2016 sulle società partecipate che comprende nel suo raggio d'azione anche le società in house (art. 16) e la cui filosofia di fondo è proprio quella di applicare alle società partecipate o controllate da enti pubblici il regime di diritto comune, salve le disposizioni speciali appositamente apprestate dal legislatore.
Invero, il d.lgs. n. 175/2016 sulle società partecipate non ha creato un nuovo modello o tipo di società a partecipazione pubblica da affiancare alle società commerciali disciplinate dal codice civile, bensì ha consolidato il sistema previgente, confermando il principio per cui l'amministrazione può “continuare a fare uso di alcune delle società disciplinate dal codice civile”.
Il principio generale in materia di società a partecipazione pubblica è quello della riconduzione delle stesse alla disciplina delle società contenute nel codice civile e alle norme generali di diritto privato, salve le diverse disposizioni contenute nel Testo unico Art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 2016. Il principio privatistico era già contenuto nella Relazione al codice civile del 1942 che, nell'illustrare la disciplina delle società partecipate dallo Stato, affermava: “... in questi casi è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge della società per azioni, per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme;
la disciplina comune della società per azioni deve, pertanto, applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici, senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongano diversamente”. La coerenza di tale orientamento (privatistico) ne ha determinato la ricezione in via legislativa avvenuta dapprima nell'art. 4, comma 13 del d.l. 95/2012 (Art.

4. Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche), convertito con modificazioni dalla L.

7.8.2012 n. 135 (poi abrogato dall'art. 217 del d.lgs. 18 aprile 2016, n.
50), quindi nell'art. 14 D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TU in materia di società a partecipazione pubblica), come modificato dal D.lgs. 16.6.2017 n. 100 (Pubblicato nella GU
26.6.2017), correttivo imposto dalla sentenza della Corte Cost. n. 251/2016, oltre che dalla necessità di riscontrare le esigenze emerse dagli operatori di settore a quasi un anno dalla entrata in vigore del TU. Tale decreto costituisce l'attuazione di alcune delle deleghe che la legge n. 124 del 7 agosto 2015 (la c.d. “Riforma Madia”) aveva conferito al Governo in materia di riorganizzazione della pubblica amministrazione.
Tanto premesso, va evidenziato che i rapporti di lavoro nell'ambito delle società in house sono regolati dal diritto del lavoro nell'impresa privata (ovvero dal codice civile, dallo statuto dei lavoratori e dalle altre leggi extra-codicistiche applicabili all'impresa privata); tuttavia tale regime è derogato ed integrato dalle regole speciali approntate -da ultimo- dal d.lgs.
175/2016 come integrato dal d.l.gs. 100/2017).
Come è naturale che sia, le società pubbliche, controllate o, a maggior ragione, solo partecipate applicano ai propri dipendenti la contrattazione collettiva del settore privato di riferimento, non quella dei comparti pubblici. Lo stesso d.lgs. 175/2016 all'art. 19 comma 1, salvo quanto previsto dallo stesso decreto, rinvia alla contrattazione collettiva applicabile.
Tuttavia, l'art. 11 comma 6 del d.lgs. 175/2016 e l'art. 19 commi 5 e 6 pongono delle discipline speciali in materia di retribuzione e di contenimento della spesa per il personale che, naturalmente, interferiscono pesantemente sulla dinamica della contrattazione collettiva, senza riconoscere alcun ruolo ai sindacati.
In definitiva deve ritenersi applicabile la disciplina privatistica e conseguentemente infondate le deduzioni espresse sul punto dalla società resistente.
Tanto chiarito, la norma cui fa riferimento parte ricorrente è l'art 31 del CCNL che nel testo ratione temporis vigente stabilisce:
“Per far fronte a necessità connesse a variazioni di intensità dell'attività lavorativa, la durata dell'orario di lavoro può risultare anche da una media plurisettimanale nell'arco dell'anno con i limiti massimi di 45 ore settimanali e 10 ore giornaliere e con una durata minima di 35 ore settimanali. Gli scostamenti del programma con le relative motivazioni saranno portati a conoscenza della r.s.u., e, ove ancora non costituita, alle r.s.a..
In tali casi, le prestazioni eccedenti il normale orario di lavoro, giornaliero e settimanale non daranno luogo a compensi per lavoro supplementare / straordinario sino a concorrenza degli orari da compensare.
Nell'ambito delle flessibilità sopra previste, i lavoratori interessati percepiranno la retribuzione relativa all'orario contrattuale normale sia nei periodi di superamento che in quelli di minore prestazione.
Ciascun lavoratore può far confluire in una "banca individuale delle ore" le ore di lavoro eccedenti la 45° ora, che, su richiesta dell'interessato, saranno recuperate sotto forma di riposi compensativi, fatte salve le relative maggiorazioni che verranno corrisposte con la retribuzione afferente il mese successivo a quello in cui tali prestazioni sono state effettuate.
Per dare attuazione all'accumulo di ore, il lavoratore dovrà dichiarare preventivamente, entro il mese di gennaio di ciascun anno, per iscritto, la sua volontà di recupero delle ore accumulate nella banca;
in tal caso i riposi di cui al comma precedente potranno essere goduti entro 6 mesi successivi a quello di effettuazione della prestazione, a condizione che la persona interessata ne faccia richiesta con un preavviso di almeno cinque giorni, non risulti contemporaneamente assente per identico motivo più del 3% del personale, e non ostino in quel momento obiettive e comprovate necessità aziendali in relazione all'infungibilità delle mansioni svolte.
Nel caso in cui non sia rispettato il termine di preavviso, le ore di riposo richieste saranno concesse compatibilmente con le esigenze aziendali.
Qualora eccezionalmente e per esigenze tecniche e produttive sia impossibile il recupero con riposo compensativo, entro 12 mesi, delle ore così accumulate, l'importo corrispondente verrà liquidato al lavoratore interessato sulla base della retribuzione oraria in vigore a quella data.
Resta inteso che, in caso di cambio d'appalto, saranno retribuite le ore relative al riposo compensativo non fruite.
Per quanto concerne l'articolazione dell'orario di lavoro su base multiperiodale per i servizi di pulizia negli impianti industriali, sono fatte salve le condizioni di miglior favore esistenti”. ( cfr art 31 ccnl in atti la sottolineatura è di questo estensore) “
La norma, nella fattispecie in esame, assume specifica rilevanza, dal momento che essa evidenzia come, in base alla volontà delle parti sociali, il rapporto di lavoro può essere caratterizzato da 'flessibilità' dell'orario, con la particolarità del pagamento della retribuzione relativa all'orario contrattuale normale sia nei periodi di superamento che in quelli di minore prestazione.
Per la delimitazione del thema decidendum va ancora chiarito che le questioni sottoposte al vaglio giudiziale conseguono dall'esame delle risultanze degli statini paga, sulla scorta dei quali parte ricorrente ha rivendicato il pagamento delle somme corrispondenti al “conguaglio ore” in attivo al lavoratore, come pacificamente riconosciuto dalla spa datrice di lavoro fino a dicembre 2015.
La società di contro, pur confermando di dare applicazione al sistema della CP_1 retribuzione in base al criterio della 'mensilizzazione' ha eccepito la erroneità del computo operato nel ricorso, dovendosi fare distinzione tra ore lavorate ed ore retribuite a vario titolo
– permessi, ferie, malattia ecc – in assenza di prestazione lavorativa.
La prospettazione interpretativa della società, tuttavia, non risulta corretta- pur senza fare direttamente riferimento all'art. 31 sopra riportato - alla luce dei dati riportati nei cedolini paga emessi dalla stessa spa e versati agli atti.
Ed infatti ne è riprova la circostanza per cui, nei mesi in cui i ricorrenti hanno fruito di ore di assenza retribuite a vario titolo (ferie, ex festività, festività infrasettimanali, ROL, permessi) per le quali un lavoratore può assentarsi senza che questo incida sulla sua retribuzione mensile, si dovrebbe riscontrare in busta paga una corrispondente riduzione delle ore effettivamente lavorate, tale che la somma delle ore retribuite e di quelle lavorate sia sempre pari a 173, per effetto della 'mensilizzazione' della retribuzione.
Ad esempio, nel mese giugno 2022 il ricorrente ha fruito di ore 14,50 di permessi Parte_3
, di ore 8 per festività infrasettimanale, per un totale di ore 22,50 retribuite e 'non lavorate'.
Così che, secondo la prospettata tesi difensiva della società, le ore 'lavorate' dovrebbero essere scese a 150,50 . Di contro, per come risulta dalla stessa busta paga, sommando le ore lavorate ( primo rigo in busta paga) che risultano essere 153 , alle ore di assenza retribuita, si arriva al totale di 175,50 ore( 153 + 14,50 + 8), con un'eccedenza di 5,50 ore, mentre l'importo effettivamente erogato ( v. totale lordo) è dato dalla sommatoria delle
'competenze' detratto il 'conguaglio ore mese” ( € 27,57) con un equivalente 'credito' orario a favore del lavoratore, che va a compensarsi con l'eventuale credito orario maturato in altro mese lavorativo dal datore di lavoro.
Questo meccanismo, che consente quindi di erogare una retribuzione 'mensilizzata', allo stesso tempo non può anche comportare l'azzeramento delle ore eccedenti o difettive, che ogni mese vengono contabilizzate in busta paga rispetto al costante divisore orario ( 173), dal momento che una siffatta asserzione finirebbe con il determinare un oggettivo svantaggio ora per l'una ora per l'altra parte contrattuale.
che può essere scongiurato solo da un conguaglio annuale. Pt_4
Si veda ad esempio la busta paga di luglio 2022 , in cui, effettuata la medesima verifica, emerge un 'credito orario' della società di 5 ore ( ore lavorate + assenza retribuite = ore
168), comunque retribuite dal datore di lavoro (€ 45,94) per raggiungere la quota oraria mensile di 173 ore.
L'accertamento descritto, effettuato a campione sulle le altre buste paga relative al periodo oggetto del giudizio, ha dato lo stesso risultato , comprovando quindi l'infondatezza della tesi prospettata dalla società
Risulta pertanto smentita in punto di fatto, dalla documentazione versata in atti, ogni eccezione circa la insussistenza di un obbligo contrattuale al pagamento degli importi in questa sede rivendicati a titolo di 'conguaglio ore', dal momento che dalla modalità organizzativa dell'orario di lavoro discende necessariamente il conguaglio tra ore effettuate in più o in meno nell'arco di ciascun mese di lavoro, in relazione al quale ciascun lavoratore ha comunque percepito, in base al CCNL, sempre la retribuzione per il normale orario di lavoro contrattuale ( 173 ore).
Conclusivamente, l'esame delle buste paga e del conteggio depositato consente di ritenere dimostrato il diritto dei ricorrente al pagamento delle ore di lavoro eccedenti le ordinarie, che risultano non retribuite all'esito della somma algebrica delle ore prestate in meno e di quelle prestate in più, per un totale per di € 459,47; (in pensione dal Parte_2
31.03.2021 ) e per di € 422,52, importi richiesti mettendo a confronto la Parte_1 somma algebrica delle competenze erogate su base annua a titolo di “conguaglio ore” e delle trattenute effettuate a titolo di “conguaglio ore”
Conclusivamente nell'assenza di alcuna puntuale contestazione contabile delle poste creditorie riportate in ricorso, tenuto conto dei cedolini paga, la spa va condannata al pagamento dell'importo così calcolato per il periodo oggetto di causa, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dalla maturazione mensile di ciascuna componente del credito fino al soddisfo.
Sul punto giova rimarcare che nel rito del lavoro, il convenuto ha l'onere della specifica contestazione dei conteggi elaborati dall'attore, ai sensi degli artt. 167, primo comma, e 416, terzo comma cod. proc. civ., e tale onere opera anche quando il convenuto contesti in radice la sussistenza del credito, poiché la negazione del titolo degli emolumenti pretesi non implica necessariamente l'affermazione dell'erroneità della quantificazione, mentre la contestazione dell'esattezza del calcolo ha una sua funzione autonoma, sia pure subordinata, in relazione alle caratteristiche generali del rito del lavoro, fondato su un sistema di preclusioni diretto a consentire all'attore di conseguire rapidamente la pronuncia riguardo al bene della vita reclamato ( cfr Cass 4051/2011; Cass.10116/2015).
La società, di contro, ha allegato il proprio ( sintetico) prospetto delle ore 'lavorate' elaborato sulla base della propria tesi difensiva sull'interpretazione della clausola contrattuale scrutinata, che, come si è visto, deve ritenersi infondata.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come a dispositivo.

P.Q.M.

a) accoglie il ricorso e per l'effetto condanna al pagamento di € 422,52 Controparte_1 per e di € 459,47 di per , a titolo di differenze Parte_1 Parte_2
retributive per "conguaglio ore", maturate da ciascun ricorrente nel periodo lavorativo dedotto in giudizio, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dalla maturazione mensile di ciascuna componente del credito al soddisfo b) condanna al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in Controparte_1 complessivi € 321,00 oltre spese generali IVA e CPA come per legge con attribuzione.
Napoli 19.03.2025
Il giudice del lavoro
( dott. A. Bonfiglio)