REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore Lavoro e Previdenza
Il Giudice del lavoro, dott. Domenico Vernillo, all'esito della discussione ex art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella controversia iscritta al R. G. n. 3216/2022, introdotta
DA
(c.f.: ), rappresentato e difeso, in virtù Parte_1 C.F._1 di procura in atti, dall'avv. Mario Chieffallo, presso cui è elettivamente domiciliato;

RICORRENTE
CONTRO
, in persona del Controparte_1 CP_2 [...]
e Controparte_3 [...]
, in persona del ll. rr. p. t. Controparte_4
RESISTENTI CONTUMACI
CONCLUSIONI
PER PARTE RICORRENTE: dichiarare il diritto al riconoscimento di titolo idoneo per accedere alla seconda fascia delle graduatorie di circolo e di istituto del personale
A.T.A., profilo assistente tecnico, nonché ordinare l'inserimento nelle graduatorie di seconda fascia A.T.A., nella posizione e con il punteggio spettante;
con vittoria delle spese di lite, con attribuzione.
SVOLGIMENTO del PROCESSO
Con ricorso depositato in data 19.10.2022, il sig. esponeva di aver Parte_1 presentato, in data 24.4.2021, domanda di aggiornamento della III fascia delle graduatorie di circolo e di istituto del personale ATA per il triennio 2021-2024.
Rappresentava che, pur essendo in possesso dei requisiti di cui all'art. 5 co. 3 lett. b) punto 2) D.M. 430/2000 ai fini dell'inserimento nella II fascia, non aveva mai potuto
1

accedervi in quanto il , con D.M. 50/2021, aveva disposto l'inserimento e CP_1
l'aggiornamento solo della graduatoria di III fascia, mentre, sin dall'anno 2004, non aveva più disposto l'aggiornamento della graduatoria di II fascia, in palese violazione delle disposizioni sul reclutamento del personale A.T.A.
Affermava la giurisdizione del Giudice ordinario, vertendosi in materia di accertamento del diritto all'inserimento in graduatoria.
Invocava la disapplicazione del D.M. 50/2021, poiché in violazione dell'art. 4 co. 11 L.
124/99, che disponeva l'applicazione della disciplina delle supplenze mediante aggiornamento delle graduatorie di circolo e di istituto sia per il personale docente sia per il personale amministrativo, tecnico ed ausiliario.
Tanto premesso, conveniva in giudizio il , in persona del Controparte_1
t., e l , innanzi al Tribunale CP_2 Controparte_5 di Avellino, in funzione di giudice del lavoro, formulando le suestese conclusioni.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, l'Amministrazione scolastica non si costituiva in giudizio, benché ritualmente intimata, e veniva dichiarata contumace.
Disposta ex art. 151 c.p.c., giusta richiesta di parte ricorrente, la notifica del ricorso ai potenziali controinteressati attraverso l'apposita piattaforma telematica ministeriale, parte ricorrente dimostrava di aver tempestivamente provveduto all'incombente, come da dichiarazione dell'Amministrazione prodotta in atti in uno alle note sostitutive del
5.3.2023.
Acquisita la documentazione prodotta, all'esito della discussione ex art. 127 ter c.p.c., il giudizio veniva deciso come da sentenza.
MOTIVI della DECISIONE

1. Il ricorso è infondato e va rigettato.
Preliminarmente, occorre confermare la giurisdizione del giudice ordinario.
La questione del riparto della funzione giurisdizionale tra magistratura ordinaria ed amministrativa, circa le controversie inerenti al compimento di atti di gestione ed aggiornamento delle graduatorie permanenti del personale scolastico docente e non docente (“educatori” e personale ausiliario, tecnico ed amministrativo), trasformate in
“graduatorie ad esaurimento” per effetto della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione (D. Lgs. n. 29/1993), è stata in passato caratterizzata da una significativa oscillazione giurisprudenziale.
Tuttavia, attualmente la giurisprudenza è pressoché uniforme nel ritenere che, in materia di graduatorie scolastiche, la giurisdizione appartenga al giudice ordinario, in
2 funzione di giudice del lavoro (Cassazione civile, 13.2.2008, n. 3399: “La giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l'assunzione, contemplata dal
D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, è limitata a quelle procedure che iniziano con l'emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento, cosicché non vi resta compresa la fattispecie dell'inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili. Ciò perché l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca l'ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all'inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione.
Si è in presenza di atti, i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal
D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma
2) di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c.”).
Per le graduatorie scolastiche, infatti, si reputa che esse non siano riconducibili alle graduatorie concorsuali di cui all'art. 63 co. 4 D. Lgs. 165/2001, per le quali sussiste, invece, fino al termine della procedura selettiva, la giurisdizione del giudice amministrativo (Cassazione civile, Sez. Unite, 23.7.2017, n. 16756: “Queste Sezioni unite
(cfr., in particolare, Cass. S.U. 9 agosto 2010 n. 18479; Cass. S.U. 28 luglio 2009 n. 17466; Cass. 13 febbraio 2008 n. 3399) hanno precisato che, in materia di graduatorie permanenti del personale della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria, ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1991 e successive modificazioni, la giurisdizione spetta al giudice ordinario venendo in questione atti che non possono non restare compresi fra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione.
Non può configurarsi, in particolare, l'inerenza a procedure concorsuali - per le quali il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 mantiene la giurisdizione del giudice amministrativo - trattandosi piuttosto dell'inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili. Ed infatti il concorso a pubblico impiego consiste nella procedura comprendente sia la fase di individuazione degli aspiranti forniti dei titoli generici di ammissione sia la successiva fase delle prove e dei confronti di capacità, diretti ad operare la selezione in modo obiettivo: fase, questa, dominata dall'esercizio di una discrezionalità, non solo tecnica, ma anche amministrativa nella valutazione delle prove dei candidati da parte degli organi selettori, il che spiega la perdurante devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo. Suole così contrapporsi il sistema di reclutamento basato su liste degli uffici di collocamento e sulle relative graduatorie a quello basato sulle prove di concorso: nell'un sistema è ravvisabile solo la prima delle
3 due fasi suddette, e l'inserzione dell'aspirante nella graduatoria in base a criteri fissi e prestabiliti ne determina il reclutamento non già immediato ma solo eventuale e futuro, ossia destinato a realizzarsi se e quando si rendano vacanti uno o più posti di lavoro;
nell'altro sistema sono ravvisabili entrambe le fasi suddette ed a quella della selezione segue, immediatamente e di regola, l'assunzione. Solo a questo secondo sistema si riferisce l'art. 63 cit., che si riferisce alle procedure concorsuali per le assunzioni, mentre le ipotesi in cui si controverta circa l'inserzione dell'aspirante in graduatorie di utilizzazione soltanto eventuale esulano da questa previsione”).
In sintesi, in tema di reclutamento del personale scolastico, le controversie relative alla formazione ed all'aggiornamento delle graduatorie, che non configurano vere e proprie procedure concorsuali, sono devolute al g.o.
Ad identica conclusione si perviene in ordine alla fattispecie in controversia, e ciò anche alla luce del petitum di cui al ricorso introduttivo, che si focalizza sull'accertamento del diritto all'inserimento nella graduatoria di II fascia del personale
A.T.A., senza demandare al giudice lo scrutinio di legittimità di atti o provvedimenti amministrativi (Cassazione civile, sez. un., 30/03/2021, n. 8775: “Ai fini dell'individuazione del giudice munito di giurisdizione in materia di inserimento nelle graduatorie ad esaurimento occorre fare riferimento al criterio del petitum sostanziale. Pertanto, se oggetto di domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. Se, invece, la domanda è volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario”; Cassazione civile, sez. un., 19/04/2023, n. 10538: “ In tema di personale docente, nelle controversie concernenti la legittimità della regolamentazione delle graduatorie provinciali per il conferimento delle supplenze in ambito scolastico, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario - venendo in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi - in quanto le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle predette graduatorie non si configurano come procedure concorsuali, non implicando alcuna valutazione discrezionale ed essendo finalizzate unicamente all'inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili;
la giurisdizione del giudice amministrativo resta di conseguenza limitata alle controversie nelle quali, secondo il criterio del "petitum" sostanziale, la questione involga direttamente la validità dell'atto amministrativo di carattere generale, o di quello regolamentare, che disciplina l'accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell'annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell'aspirante all'inserimento in una determinata graduatoria. (Nella specie, la S.C. ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla domanda avente ad oggetto il corretto posizionamento del ricorrente nella graduatoria provinciale utilizzata per l'assegnazione delle supplenze nell'anno scolastico 2021/2022, inerenti alla classe di concorso concernente l'insegnamento del clarinetto negli istituti secondari di secondo grado”).
Di conseguenza, la giurisdizione appartiene al giudice adito.
4 2. Nel merito, è opportuno procedere ad una preliminare disamina della normativa di riferimento.
L'art. 4 L. 124/1999 ha introdotto significative modifiche della disciplina per il conferimento di incarichi annuali e temporanei per il personale docente, prevedendo espressamente, al co. 11, l'estensione della disciplina al personale amministrativo (“Art.
4 (Supplenze) 1. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante l'utilizzazione del personale in soprannumero, e semprechè ai posti medesimi non sia stato già assegnato a qualsiasi titolo personale di ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo.

2.Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre e fino al termine dell'anno scolastico si provvede mediante il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche per la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a costituire cattedre o posti orario.

3. Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede con supplenze temporanee.

4. I posti delle dotazioni organiche provinciali non possono essere coperti in nessun caso mediante assunzione di personale docente non di ruolo.

5. Con proprio decreto da adottare secondo la procedura prevista dall'articolo 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Ministro della pubblica istruzione emana un regolamento per la disciplina del conferimento delle supplenze annuali e temporanee nel rispetto dei criteri di cui ai commi seguenti.

6. Per il conferimento delle supplenze annuali e delle supplenze temporanee sino al termine delle attività didattiche si utilizzano le graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del testo unico, come sostituito dal comma 6 dell'articolo
1 della presente legge, e, in subordine, a decorrere dall'anno scolastico 2020/2021, si utilizzano le graduatorie provinciali per le supplenze di cui al comma 6-bis.

6-bis. Al fine di garantire la copertura di cattedre e posti di insegnamento mediante le supplenze di cui ai commi 1 e 2, sono costituite specifiche graduatorie provinciali distinte per posto e classe di concorso. Una specifica graduatoria provinciale, finalizzata all'attribuzione dei relativi incarichi di supplenza, è destinata ai soggetti in possesso del titolo di specializzazione sul sostegno.

6-ter. I soggetti inseriti nelle graduatorie provinciali di cui al comma 6-bis indicano, ai fini della costituzione delle graduatorie di istituto per la copertura delle supplenze temporanee di cui al comma 3, sino a venti istituzioni scolastiche della provincia nella quale hanno presentato domanda di inserimento per ciascuno dei posti o classi di concorso cui abbiano titolo.

7. Per il conferimento delle supplenze temporanee di cui al comma 3 si utilizzano le graduatorie di circolo o di istituto. I criteri, le modalità e i termini per la formazione di tali graduatorie sono improntati a principi di semplificazione e snellimento delle procedure con riguardo anche all'onere di documentazione a carico degli aspiranti.

8. Coloro i quali sono inseriti nelle graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del testo unico, come sostituito dal comma 6 dell'articolo 1 della presente legge, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 40, comma 2, della legge
27 dicembre 1997, n. 449, hanno diritto, nell'ordine, alla precedenza assoluta nel conferimento delle
5 supplenze temporanee nelle istituzioni scolastiche in cui hanno presentato le relative domande. Per gli istituti di istruzione secondaria e artistica la precedenza assoluta è attribuita limitatamente alle classi di concorso nella cui graduatoria permanente si è inseriti. I candidati che nei concorsi per esami e titoli per l'accesso all'insegnamento nella scuola elementare siano stati inclusi nella graduatoria di merito ed abbiano superato la prova facoltativa di accertamento della conoscenza di una o più lingue straniere hanno titolo alla precedenza nel conferimento delle supplenze sui posti i cui titolari provvedono all'insegnamento di una corrispondente lingua straniera. 10. Il conferimento delle supplenze temporanee è consentito esclusivamente per il periodo di effettiva permanenza delle esigenze di servizio. La relativa retribuzione spetta limitatamente alla durata effettiva delle supplenze medesime. 11. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano anche al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA). Per il conferimento delle supplenze al personale della terza qualifica di cui all'articolo 51 del contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto "Scuola", pubblicato nel supplemento ordinario n. 109 alla Gazzetta Ufficiale n. 207 del 5 settembre 1995, si utilizzano le graduatorie dei concorsi provinciali per titoli di cui all'articolo 554 del testo unico”).
In attuazione di quanto disposto dalla suddetta disposizione normativa, il , CP_1 con D.M. 430/2000, ha tracciato la disciplina per il conferimento degli incarichi di supplenza al personale amministrativo, distinguendo, ex art. 1 co. 3, tra supplenze annuali e temporanee fino al termine delle attività didattiche, per le quali si utilizzano le graduatorie provinciali ad esaurimento ex art. 2, e supplenze temporanee, per le quali si utilizzano le graduatorie di circolo e di istituto di cui all'art. 5 (“1. Il dirigente scolastico, ai fini del conferimento delle supplenze di cui all'articolo 6, costituisce, sulla base delle domande prodotte ai sensi del comma 7, apposite graduatorie in relazione ad ogni profilo professionale presente nella scuola, secondo i criteri di cui al comma 3. 2. I titoli di studio per l'inclusione nelle graduatorie di circolo e di istituto sono quelli stabiliti dal vigente ordinamento per l'accesso ai corrispondenti posti di ruolo, salvo quanto stabilito dal contratto collettivo nazionale di lavoro in ordine alla validità dei titoli previsti nel precedente ordinamento.

3. Per ciascun profilo professionale presente nella scuola viene costituita una graduatoria, distinta in tre fasce da utilizzare nell'ordine, composte come segue: A) Prima fascia: comprende gli aspiranti inseriti nelle graduatorie di cui all'articolo 2, per il medesimo profilo professionale cui è riferita la graduatoria di circolo e di istituto. B) Seconda fascia: comprende: 1) per i collaboratori scolastici, gli aspiranti inclusi nelle graduatorie provinciali ad esaurimento, con precedenza per coloro che hanno prestato servizio per almeno trenta giorni nelle scuole statali;
2) gli aspiranti non inseriti nelle corrispondenti graduatorie di cui all'articolo 2 che, negli ultimi tre anni scolastici, hanno prestato servizio a tempo determinato nelle istituzioni scolastiche, anche con rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali, per almeno trenta giorni;
3) gli aspiranti, eccettuati i collaboratori scolastici di cui al punto 1), che erano inseriti nelle corrispondenti graduatorie provinciali per il conferimento delle supplenze e che hanno prestato servizio per almeno trenta giorni. C) Terza fascia: comprende gli aspiranti forniti di titolo di studio valido per l'accesso al posto richiesto, esclusi i collaboratori scolastici … 6. Le graduatorie della prima fascia hanno validità temporale commisurata alle cadenze di integrazione delle corrispondenti graduatorie dei concorsi provinciali per titoli e vengono riformulate a seguito di ciascuna fase di
6 integrazione delle predette graduatorie. Le graduatorie della seconda fascia sono ad esaurimento. Le graduatorie della terza fascia hanno validità triennale”).
Il D.L. 240/2000 (“Disposizioni urgenti per l'avvio dell'anno scolastico 2000-2001”), conv. con mod. da L. 306/2000, all'art. 1 co. 6, con esclusivo riferimento alle graduatorie provinciali ad esaurimento per i collaboratori scolastici, ha disposto quanto segue: “Le graduatorie provinciali ad esaurimento per il conferimento delle supplenze al personale appartenente al profilo professionale di collaboratore scolastico, di cui all'articolo 587 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, sono aggiornate ed integrate, per una sola volta, con l'inserimento del personale che, negli ultimi tre anni scolastici, ha prestato nelle scuole statali, nel medesimo profilo professionale o profili equiparati, per almeno trenta giorni, anche con rapporto di lavoro costituito con gli enti locali”.
In ordine alle graduatorie provinciali ad esaurimento, il D.M. 75/2001, all'art. 1, ha così statuito: “Per essere inseriti in una graduatoria provinciale ad esaurimento di collaboratore scolastico per la prima volta o per essere inseriti in una graduatoria ad esaurimento di provincia diversa da quella di precedente inclusione occorre, avendone titolo, produrre domanda di inserimento con conseguente valutazione dell'insieme dei titoli posseduti alla data della domanda. Hanno titolo a produrre domanda di inserimento per la prima volta o in provincia diversa da quella di precedente inserimento coloro che, tra l'1.9.1997 incluso e la data della domanda, abbiano svolto almeno 30 giorni di servizio, anche non continuativo, nel profilo professionale di collaboratore scolastico;
nonché coloro che, già inclusi in una graduatoria ad esaurimento di collaboratore scolastico, abbiano titolo all'inserimento negli elenchi provinciali ad esaurimento per le supplenze di cui al precedente comma.
I collaboratori scolastici che chiedono l'inserimento nella graduatoria ad esaurimento di provincia diversa da quella di precedente inserimento saranno cancellati dalla graduatoria ad esaurimento di provenienza. I collaboratori scolastici che intendano restare nella graduatoria provinciale ad esaurimento della Provincia in cui sono già inseriti senza aggiornare la propria posizione, sono mantenuti d'Ufficio, in quella medesima graduatoria, con il punteggio già conseguito detratti gli eventuali punteggi già assegnati per carichi di famiglia e con la cancellazione delle eventuali preferenze o riserve già riconosciute. Essi non devono alcuna domanda e questa è del tutto nulla, se prodotta. Il servizio di cui ai precedenti commi 1 e 2 deve essere stato prestato in scuole statali con rapporto di impiego a tempo determinato direttamente con lo Stato o con gli enti locali tenuti a fornire, fino al 31.12.1999, tale personale alla scuola statale di servizio”.
In dettaglio, le graduatorie e gli elenchi previsti dal D.M. 75/2001 consentivano l'inserimento di collaboratori scolastici, assistenti amministrativi e assistenti tecnici che avevano maturato 30 giorni di servizio dalla data dell'1.9.1997 alla data di scadenza di presentazione della domanda, prevista dal decreto stesso.
Ebbene, la stessa definizione normativa di graduatoria “ad esaurimento” evidenzia che, dopo la loro formazione, non è più possibile procedere a nuovi inserimenti.
Diverso regime, invece, è previsto per le graduatorie di circolo e d'istituto di terza
7 fascia, per le quali sono previsti aggiornamenti (a cadenza triennale e su istanza dell'interessato) e nuovi inserimenti.
Pertanto, deve escludersi che, per le graduatorie di seconda fascia, sia accordata la possibilità di presentare una nuova richiesta d'inserimento da parte di chi non sia già inserito in dette graduatorie.
In materia di graduatorie ad esaurimento, la Suprema Corte, non a caso, ha ammesso unicamente la possibilità di reiscrizione in G.A.E. per coloro che, precedentemente e regolarmente iscritti, erano stati cancellati (Cassazione civile, sez. lav., 28/05/2020, n.
10221: “Nel settore scolastico, la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui all' art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 in graduatorie ad esaurimento ex art. 1, comma 605, della l. n. 296 del 2006 , non ha determinato l'abrogazione per incompatibilità dell' art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004 , conv. nella l. n. 143 del 2004, nella parte in cui prevede che, a domanda, il docente cancellato possa essere reinserito nella graduatoria con il punteggio maturato al momento della cancellazione, sicché va disapplicato, perché in contrasto con la norma di legge, il d.m. n. 235 del 2014, nella parte in cui non consente il reinserimento dell'aspirante cancellato a causa dell'omessa presentazione, in occasione delle precedenti operazioni di aggiornamento, della domanda di permanenza”).
Ciò a conferma della peculiarità della graduatoria di circolo e d'istituto di seconda fascia, la quale, essendo per l'appunto destinata ad esaurirsi, ha natura incompatibile con inserimenti nuovi, salvo che la legge, in favore dei soggetti depennati, accordi il diritto alla reiscrizione.

3. Definito il quadro normativo di riferimento, occorre procedere alla disamina di merito della domanda del ricorrente.
Il sig. ha rivendicato il diritto ad essere iscritto nelle graduatorie Parte_1 di circolo e di istituto di seconda fascia del personale A.T.A., per il profilo di assistente tecnico, vantando il possesso dei requisiti di accesso di cui all'art. 5 co. 3 lett. b) punto
2 D.M. 430/2000.
A tal fine, ha prodotto agli atti un contratto individuale di lavoro a tempo determinato
(prot. n. 524 del 25.1.2019), da cui si evince il servizio prestato in qualità di supplente di personale A.T.A. per il profilo professionale di assistente tecnico, presso l'Istituto
Superiore Ruggero II di Ariano Irpino (AV), per il periodo dal 25.1.2019 all'8.6.2019.
In specie, il ricorrente ha lamentato l'illegittimità della condotta della P.A. nella misura in cui essa non ha più consentito, dopo il 2004, l'inserimento e l'aggiornamento della seconda fascia, precludendogli siffatta possibilità a dispetto del possesso dei requisiti prescritti, tra cui appunto la maturazione dell'anzianità di servizio di 30 giorni, che egli non aveva mai potuto acquisire in precedenza.
8 La questione della preclusione dell'accesso alle graduatorie di seconda fascia del personale A.T.A. si è prestata, in sede giudiziaria, a due opposte soluzioni interpretative.
Secondo una prima tesi, favorevole alle pretese dei lavoratori e riportata nelle pronunce giurisprudenziali di merito segnalate dall'odierno ricorrente, il D.M.
75/2001 deve essere interpretato in armonia con la fonte normativa di rango superiore, ovvero la L. 124/1999, la quale ha previsto che gli aggiornamenti delle graduatorie del personale A.T.A. debbano avvenire con le stesse modalità stabilite per il personale docente, incluse le tempistiche triennali di aggiornamento, sicché l'inserimento in seconda fascia deve essere consentito ad ogni lavoratore che abbia maturato, anche in data successiva al 19.4.2001, un'anzianità di servizio superiore ai 30 giorni richiesti per l'inserimento.
Il secondo indirizzo ermeneutico, invece, riserva l'inserimento nella seconda fascia solo a coloro che avevano già maturato 30 giorni di servizio alla data del 19.4.2001, valorizzando la natura “ad esaurimento” della graduatoria, la quale emerge dall'espressa lettera dell'art. 5 co. 6 D. M. 430/2000, con effetto totalmente preclusivo di nuovi inserimenti, altresì sottolineando che la L. 124/2009 non contiene una specifica previsione di un diritto soggettivo all'inserimento nella seconda fascia, né pone preclusioni alla normativa regolamentare in ordine all'eventuale apposizione di sbarramenti temporali (Tribunale di Napoli, sez. lav., dott.ssa Giovanna Picciotti, sentenza n. 1590/2024 del 29.2.2024, R. G. n. 19899/2022: “… il comma 6 dell'art. 5, disciplinando proprio la validità temporale delle graduatorie, ha chiaramente affermato che la graduatoria per la seconda fascia sia ad esaurimento e, quindi, per essa, diversamente dalle altre due fasce, non è previsto alcun aggiornamento o nuovo inserimento. La qualificazione "a esaurimento" delle graduatorie della seconda fascia conduce, invero, all'univoca conclusione che l'ingresso in graduatoria è permesso soltanto a coloro i quali alla data indicata dal successivo decreto ministeriale di attuazione (v. D.M. n. 75 del 2001) già avevano maturato i requisiti per potervi accedere e non anche a chi non abbia mai fatto parte di tale graduatoria, con conseguente esclusione degli inserimenti "ex novo" (v., per evidenti profili analogici, Cass. n. 28250 del 27/11/2017, in merito ai nuovi inserimenti, ammessi solo nei casi particolari previsti dalla legge, per le graduatorie permanenti di cui all'art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 trasformate ad esaurimento ex art. 1, comma 605, della l. n. 296 del 2006).
La condotta dell'amministrazione scolastica che ha applicato la normativa regolamentare nei termini sopradetti risulta, pertanto, immune dalle censure lamentate. Né tale opzione esegetica si pone in contrasto con la fonte normativa primaria rappresentata dalla legge n.124 del 1999. Nel riassetto normativo che ha caratterizzato la materia scolastica e, segnatamente, i conferimenti delle supplenze, se è vero che l'art. 4, comma 11, della Legge n. 124/1999, ha previsto che “Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano anche al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA)” e non
9 ha previsto sbarramenti temporali per l'inserimento negli elenchi per le supplenze temporanee del personale scolastico A.T.A., è pur vero che la stessa fonte nemmeno ha escluso che un tale condizione potesse essere introdotta in sede di regolamentazione attuativa, come poi esercitata con Decreto 13 dicembre 2000, n. 430, occorrendo solo che il regolamento di esecuzione si uniformasse ai criteri di cui alla menzionata disposizione primaria, che alcuna preclusione recava per l'eventuale introduzione di condizioni limitative nella formazione o negli aggiornamenti delle graduatorie degli aspiranti ad incarichi (v. anche TAR Campania Napoli, Sezione II, n.3084 del 2006). Ciò porta, altresì, ad escludere che il diritto dell'istante all'inserimento nella seconda fascia delle graduatorie di circolo e di istituto sia un bene riconoscibile sulla base di fonti di rango primario. …”; Tribunale di Napoli, sez. lav., dott.ssa Maria Rosaria Lombardi, sentenza n. 6717/2022 del 16.12.2022, R. G. n.
5471/2022: “Parte ricorrente chiede la disapplicazione del DM n 50 del 2021 richiamando la disposizione sopra riportata, omette però di evidenziare che la medesima disposizione al comma 6 stabilisce il periodo di vigenza delle fasce precisando che la seconda diversamente dalla prima e dalla terza è ad esaurimento. Ne consegue che non avendo la S*** dedotto la persistente vigenza della stessa, avendo il medesimo regolamento di derivazione primaria, di cui si chiede l'applicazione, istituito sia la seconda fascia sia la sua temporaneità, non può chiedersi l'aggiornamento della stessa. Chi scrive non condivide i precedenti giudiziari prodotti, in particolare non si ravvisa nella specie la violazione del comma 11 dell'art. 4 L. 124/1999, il quale prevede che al personale ATA si applichi, in punto di formazione delle graduatorie, la medesima disciplina del personale docente, per il quale esistono e sono aggiornate costantemente graduatorie. Il quinto comma della citata disposizione prevede infatti che con proprio decreto, da adottare secondo la procedura prevista dall'articolo 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Ministro della Pubblica Istruzione emana un regolamento per la disciplina del conferimento delle supplenze annuali e temporanee, nel rispetto dei criteri di cui ai commi seguenti come è avvenuto nella specie con Regolamento n. 430/2000. Anche nel caso di specie, le graduatorie di circolo ed istituto sono aggiornate secondo i criteri di cui al DM attuativo, con la peculiarità che la sola seconda fascia non è aggiornata, in ragione del suo esaurimento. Né, infine, rileva il richiamo all'art. 1 del DM 75/2001, atteso che lo stesso afferisce alle graduatorie provinciali ad esaurimento, che non sono oggetto del presente giudizio, rientrando nell'art. 2 del regolamento citato”; Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, dott.ssa Valentina Ricchezza, sentenza n. 377/2025 del 19.2.2025, R. G. n. 3498/2022: “Va premesso che l'art. 4 comma 11 legge
124/99 non prevede, come argomenta la ricorrente, che si applichino alle graduatorie ATA tutte le disposizioni relative alle graduatorie del personale docente, ma si riferisce soltanto alle disposizioni dei “precedenti commi” del medesimo art. 4, nessuno dei quali impone il periodico aggiornamento delle graduatorie di seconda fascia. Con tale premessa, il ricorrente omette di ricordare che l'art. 5 comma
6 DM 430/00 prevede esplicitamente: “Le graduatorie della seconda fascia sono ad esaurimento”, mentre quelle di prima fascia hanno validità temporale commisurata alle cadenze di integrazione delle corrispondenti graduatorie dei concorsi provinciali per titoli e quelle di terza fascia hanno validità triennale. La menzione degli “ultimi tre anni scolastici” che si legge al precedente comma 3 deve quindi essere riferita al momento di istituzione delle graduatorie. Ora è che se le graduatorie sono ad esaurimento (così come espressamente definite dalla stessa normativa che le disciplina), non possono
10 venire aggiornate con l'inserimento di chi abbia maturato i requisiti in un momento successivo. Il DM
50/21 non contrasta quindi con il DM 430/00 e, escluso, come si è visto, il rilievo dell'art. 11 legge
124/99, non si rinvengono norme primarie con cui il sistema regolamentare, così evidenziato, risulti contrastare. Va anche ricordato che il regolamento ministeriale era autorizzato dall'art. 4 commi 5 e
11 legge 124/99 a disciplinare la materia. Né è condivisibile il richiamo ai DD.MM. 75/01 e 35/04, che, secondo la ricorrente, avrebbero in passato aggiornato le predette graduatorie, visto che il primo decreto disciplina in realtà il primo inserimento in graduatoria e il secondo disciplina specificamente il primo inserimento nelle graduatorie relative al solo profilo di addetto alle aziende agrarie”).

4. Ebbene, il giudicante ritiene di dover condividere la seconda soluzione interpretativa.
Lungi dal prestarvi acritica adesione, si evidenzia che la ratio della delega alla fonte regolamentare, contenuta nell'art. 4 co. 5 L. 124/1999, risiede anche nella necessità che, a dettare la disciplina di dettaglio dell'aggiornamento delle graduatorie, sia il competente , ossia proprio quel soggetto giuridico che, in posizione datoriale, CP_1
è preposto alla definizione ed alla determinazione della dotazione organica.
In altri termini, è il a conoscere il concreto fabbisogno di Controparte_1 organico per il personale docente ed A.T.A., ed a procedere anche alla programmazione strategica e finanziaria per l'attuazione delle facoltà assunzionali, incluse quelle a tempo determinato per le sostituzioni del personale assente.
In sostanza, è la stessa P.A., in veste di datore di lavoro, a determinare le piante organiche e le necessità sostitutive.
In tal senso, l'art. 5 co. 6 D. M. 430/2000, nella parte in cui prevede che le graduatorie di circolo e d'istituto di seconda fascia sono ad esaurimento, poggia su una valutazione di opportunità caratterizzata da discrezionalità amministrativa, la quale opera non solo al momento dell'assunzione del personale, ma, a monte, anche all'atto della formazione delle graduatorie da cui attingerlo, la cui esistenza è funzionale e strumentale proprio alle assunzioni.
Per identica ragione, la riapertura delle graduatorie, ai fini dei nuovi inserimenti o degli aggiornamenti, costituisce un provvedimento discrezionale dell'Amministrazione scolastica, fondato sulla ricognizione delle consistenze organiche e, quindi, sulle necessità sostitutive, in linea con il disposto dell'art. 97 Cost. e rispetto al quale non può operare alcun legittimo affidamento del cittadino.
L'autorità giudiziaria, pertanto non può sindacare siffatta valutazione ed imporre la riapertura delle graduatorie per l'immissione di nuovi soggetti, benché abilitati a collocarsi in seconda fascia, avendo ottenuto possesso dei relativi requisiti.
11 La decisione di “chiudere” una graduatoria, definendola “ad esaurimento”, è evidentemente connessa ad una stima di fabbisogno di personale che non può essere oggetto di scrutinio giudiziale, rivestendo essa natura di valutazione di opportunità da parte della P.A.: quest'ultima ha ritenuto che le graduatorie di circolo e d'istituto di seconda fascia, dopo il primo inserimento, non dovessero essere riaperte, con ciò esprimendo, in esercizio del potere - dovere ex art. 97 Cost., una opzione organizzativa ad essa riservata in via esclusiva.
Resta fermo che il giudice è tenuto a disapplicare la normativa secondaria nella parte e nella misura in cui essa contrasti con una norma primaria, e ciò pur sempre senza entrare “nel merito” delle scelte amministrative, ma limitandosi a rendere priva d'efficacia la disposizione secondaria illegittima limitatamente al rapporto controverso.
Sul punto, parte ricorrente ha dedotto che la condotta del , laddove ha CP_1 definito la graduatoria de qua “ad esaurimento” e non ha consentito aggiornamenti e nuove iscrizioni, si porrebbe in contrasto con l'art. 4 co. 11 L. 124/1999.
Tale deduzione non può essere condivisa poiché, in realtà, detta disposizione si limita a trasporre la disciplina delle supplenze stabilita per il personale docente anche al personale A.T.A., senza stabilire alcuna preclusione in ordine alla natura “chiusa” o
“aperta” delle graduatorie.
A stabilire ciò, non può che essere il , in esercizio della delega del legislatore CP_1 ed in ossequio, come detto, alla propria posizione di soggetto preposto alle determinazioni assunzionali, anche temporanee.
Di contro, l'inesistenza di graduatorie di circolo e di istituto “ad esaurimento” per il personale docente non può, di per sé, comportare che anche quelle per il personale
A.T.A. debbano essere sempre aggiornate, giacché tale diversità si basa, con tutta evidenza, su differenti esigenze d'organico supplente, che è il stesso a CP_1 valutare e che conducono a scelte organizzative altrettanto differenti ai fini del reclutamento.
Dunque, a parere del giudicante, la norma ex art. 4 co. 11 L. 124/1999 si limita a stabilire una parificazione del sistema di reclutamento del personale supplente, sì riferita al meccanismo delle graduatorie ma priva d'imposizione di vincoli per la P.A. in ordine alla natura aperta o “ad esaurimento” delle stesse.
Non può trascurarsi di evidenziare, poi, che, come si evince dall'art. 5 co. 3 D.M.
430/2000, le graduatorie di circolo e di istituto del personale A.T.A. di prima e di
12 seconda fascia sono istituite in via speculare rispetto alle graduatorie dei concorsi provinciali ex art. 554 D. Lgs. 297/1994, sicché, essendo queste ultime “ad esaurimento”, le prime non possono che avere identica natura.
Peraltro, la tesi del ricorrente non può condividersi (secondo quanto già osservato nei succitati precedenti giurisprudenziali) neppure laddove si sostiene che il D. M. 75/2001 ed il D. M. 35/2004 abbiano consentito nuove immissioni nella graduatoria di seconda fascia, e ciò anzitutto in quanto il primo decreto è quello che ha consentito e disciplinato il primo ed unico inserimento, in linea con quanto stabilito dall'art. 1 co. 6
D.L. 240/2000.
Invece, il D. M. 35/2004, sulla presupposta necessità di allineare le procedure di reclutamento per il profilo di addetto alle aziende agrarie (per il quale non era più sufficiente il solo diploma di scuola media) rispetto agli altri profili del personale
A.T.A., ha dettato disposizioni integrative del D. M. 75/2001 limitatamente a tale profilo professionale, ferma restando la natura “ad esaurimento” delle graduatorie di circolo e d'istituto di seconda fascia.
Dunque, il decreto 35/2004 non solo riguarda un profilo professionale diverso da quello aspirato dal ricorrente, ma altresì poggia sull'esigenza di integrare la prima ed unica iscrizione alla graduatoria di seconda fascia per il profilo stesso (addetto alle aziende agrarie).
In conclusione, il ricorso deve essere rigettato. Assorbito ogni altro profilo.

5. Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite in ragione della contumacia di parte resistente (Cassazione civile, sez. VI, 6.9.2017, n. 20869: “La condanna alle spese processuali, a norma dell'art. 91 c.p.c., ha il suo fondamento nell'esigenza di evitare una diminuzione patrimoniale alla parte che ha dovuto svolgere un'attività processuale per ottenere il riconoscimento e l'attuazione di un suo diritto;
sicché essa non può essere pronunziata in favore del contumace vittorioso, poiché questi, non avendo espletato alcuna attività processuale, non ha sopportato spese al cui rimborso abbia diritto”).

P. Q. M.

Il dott. Domenico Vernillo, quale Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, eccezione e difesa disattesa, così provvede:
1) rigetta il ricorso;

2) dichiara che non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite.
Così deciso in Avellino, 4.4.2025.
Il Giudice del lavoro dott. Domenico Vernillo
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