REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE DICIASSETTESIMA (EX NONA) CIVILE - IMPRESE in composizione collegiale, nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Claudia Pedrelli Presidente dott. Vittorio Carlomagno Giudice dott.ssa Maria Pia De Lorenzo Giudice rel./est.
S E N T E N Z A nella causa civile di primo grado iscritta al n. 18519 del RGAC dell'anno 2020, decisa ai sensi dell'art. 189 c.p.c. sulle conclusioni delle parti prese all'udienza di precisazione e posta in decisione allo spirare dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.;
TRA
nato il [...] a [...] e residente in [...]Parte_1
(RM), Via XXIV Maggio n. 114, (C.F. ), in proprio e in qualità di C.F._1
erede unico non ultra vires hereditatis del Sig. deceduto il 29.11.2018, Persona_1
nato il [...] a [...], ultimo indirizzo di residenza e domicilio, ai sensi e per gli effetti degli artt. 43 e 456 c.c., in Grottaferrata (RM), Via XXIV Maggio n. 114, (C.F.
), rappresentato e difeso, giusta procura dall'Avv. Pietro Golisano C.F._2
(C.F. - PEC ) ed C.F._3 Email_1 elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via del Mascherino n. 72
OPPONENTE
E
(CF ) con Controparte_1 P.IVA_1
sede in Roma via Sardegna 129 in persona del Presidente dott. Controparte_2 rappresentata e difesa dall' Avv. Giuseppe Mattei (CF ed C.F._4 elettivamente domiciliata presso e nello studio di quest'ultimo, in Roma via Orazio n. 31, giusta delega redatta in calce al presente atto.
OPPOSTA

CONCLUSIONI
PER L'OPPONENTE: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis,
IN VIA PREGIUDIZIALE, DI RITO: - Dichiarare il difetto di competenza dell'intestato
Tribunale a conoscere e a pronunziarsi sulla presente controversia in favore del Tribunale Ordinario di Velletri e, per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo n. 229/2020
RGN 80480/2019.
IN VIA PRELIMINARE, DI RITO: - Dichiarare l'inesistenza e/o nullità e/o irregolarità della notificazione del ricorso e del pedissequo decreto ingiuntivo n. 229/2020 RGN
80480/2019 e per l'effetto dichiararne l'inefficacia nei confronti dell'odierno opponente.
IN VIA PRINCIPALE, NEL MERITO: Dichiarare la nullità, l'invalidità e/o l'inefficacia
e/o comunque revocare il Decreto Ingiuntivo opposto n. 229/2020 RGN 80480/2019 emesso in data 30.12.2019 dall'Ill.mo Tribunale Ordinario di Roma, nella persona del
Giudice Unico Dott. Pietro Persico, accertando e dichiarando che nulla deve l'opponente all'opposta, con condanna dell'ingiungente al pagamento delle spese di lite e comunque revocarlo, nulla dovendo l'opponente alla opposta.
IN VIA SUBORDINATA: - Dichiarare la nullità, l'invalidità e/o l'inefficacia e/o comunque revocare il Decreto Ingiuntivo opposto n. 229/2020 RGN 80480/2019 emesso in data 30.12.2019 dall'Ill.mo Tribunale Ordinario di Roma, nella persona del Giudice
Unico Dott. Pietro Persico, accertando la minor consistenza delle somme eventualmente e comunque non superiore alla somma richiesta dalla Banca opposta il 17.12.2020 pari a €
1.489.175,72, con condanna dell'ingiungente al pagamento delle spese di lite.
IN OGNI CASO, con vittoria di spese e compenso professionale della presente causa, oltre spese generali 15,00%, CPA ed IVA come per legge”.

PER L'OPPOSTA: “Piaccia all'Ill.mo Tribunale, respinta ogni contraria domanda ed istanza, nel merito: respingere tutte le domande formulate da parte attrice, con l'atto di citazione proposto, in quanto inammissibili, improponibili e/o infondate in punto di fatto e di diritto, e comunque non provate e per l'effetto confermare integralmente il decreto ingiuntivo RG 80480/2019 n. 229/2020 ovvero condannare parte opponente al pagamento di quelle somme minori o maggiori che verranno accertate in corso di causa. Con riserva di più ampiamente dedurre, produrre e modificare le proprie conclusioni, nonché di articolare mezzi istruttori, ai sensi e per gli effetti degli articoli 183 e 184 c.p.c. Con vittoria di spese e compensi di avvocato.”
FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso per decreto ingiuntivo la Controparte_1
rappresentava di aver concesso alla
[...] Parte_2
( ) con sede in Roma Via Angelo Poliziano 56/A, un mutuo edilizio di P.IVA_2 € 3.458.500,00 con prima erogazione di € 2.953.500,00 e prospettando quanto segue.

2. Nel corpo del contratto, stipulato in data 15.1.2015, e Per_2 Persona_1
dichiaravano di prestare come garanti, a favore dell'Istituto Parte_1
mutuante, una fideiussione sino alla concorrenza di € 6.917.000,00 per il pagamento di tutto quanto dovuto dal mutuatario in dipendenza del medesimo contratto di mutuo.

3. La somma concessa veniva erogata con accredito in conto corrente in data
15.01.2015.

4. Tuttavia, in seguito, la parte mutuataria cessava di provvedere al pagamento delle rate. Alla data del 24.01.2019, il credito dell'Istituto istante era pari a €
2.264.876,37 oltre interessi ulteriori calcolati al tasso del 3,23% salvo successivi adeguamenti alle rilevazioni trimestrali sulla soglia usura.

5. Con atto di frazionamento parziale di mutuo edilizio del 03.08.2017, la parte mutuataria dichiarava di rinunciare alla residua somma da erogare pari a €
505.000,00 e così le parti convenivano di ridurre l'importo del mutuo da €
3.458.500,00 ad € 2.953.500,00 così frazionato sulle unità immobiliari come meglio indicate nel suddetto contratto.

6. In data 31.10.2018, veniva iscritta presso la Camera di Commercio delibera dell'organo amministrativo di approvazione della proposta di concordato preventivo e autorizzazione alla presentazione del ricorso ex art 161 comma 6 LF (Tribunale di
Roma RGN 79/2018) per la società garantita.

7. decedeva in data 29.11.2018, la sua eredità veniva accettata, in data Persona_1
14.02.2019, con atto notarile, da con beneficio d'inventario. Parte_1

8. In data 23.02.2018 e poi ancora in data 22.03.2019 , l'odierno opponente dava formale notizia all'Istituto di Credito opposto del nuovo indirizzo di residenza sito in Via XXIV Maggio 114, 00046 Grottaferrata (Roma) a mezzo e -mail inviata alla
Direttrice Dott.ssa alla Dott.ssa e alla segreteria Testimone_1 Testimone_2 dell'Agenzia, ai fini dell'aggiornamento dell'anagrafica personale dell'opponente per ogni successiva comunicazione ovvero notifica (all. nn. 01 e 02 parte opponente).

9. In data 22.11.2018, quindi dopo meno di 60 giorni dalla scadenza della rata semestrale, l'odierna convenuta inviava all'odierno opponente nonché agli altri garanti fideiussori e alla debitrice principale, a mezzo raccomandata a -r, la richiesta di pagamento immediato dell'intera somma dovuta in forza del contratto di mutuo fondiario nr. 456610 in quella sede dichiarato risolto ad effetto del mancato pagamento della rata semestrale scaduta il 30.09.2018 da parte della mutuataria (all.
n.03 parte opponente).
10. In data 30.12.2019, la otteneva, Controparte_1 quindi, nei confronti dell'odierno opponente, l'emissione del decreto ingiuntivo RG
80480/2019 per la somma di € 2.264.876,37 oltre interessi successivi come indicati, il predetto decreto ingiuntivo veniva, quindi, opposto.
11. rappresentava ulteriormente che in data 6.03.2020, a seguito di un Parte_1 accesso casualmente eseguito dal presso l'Ufficio Postale, sito in Via Per_1
Cavour n. 5 in Rocca di Papa, quest'ultimo prendeva notizia del tentativo di notifica dell'opposto decreto ingiuntivo, presuntivamente richiesto da controparte a mezzo del servizio postale in data 30.01.2020 presso il domicilio eletto nell'atto di mutuo fondiario cui accede la garanzia fideiussoria all'uopo rilasciata, di cui pertanto il non aveva ricevuto o riscontrato alcun avviso presso il proprio Per_1
domicilio.
12. Dalla lettura dell'atto notificato, sembrava che in data 24.01.2020, la
[...]
Contr
(infra solo o la a mezzo del Controparte_1 CP_1
servizio postale, avesse richiesto la notifica al del ricorso per ingiunzione Per_1
giudiziale n. 229/2020, emesso dal Tribunale Ordinario di Roma, che ingiungeva al in proprio e nella qualità di erede del Sig. ed al Sig. Per_1 Persona_1 Per_2
nella qualità di garanti fideiussori ed alla quale
[...] Parte_2 debitrice principale di “pagare alla parte ricorrente, in solido, ma per i fideiussori indicati in ricorso non oltre il limite di fideiussione, per le causali di cui al ricorso, entro quaranta giorni dalla notifica del presente decreto: la somma di €
2.264.876,27; gli interessi come da domanda, ma non oltre il limite del tasso soglia usurario legalmente vigente pro-tempore; le spese di questa procedura di ingiunzione, liquidate in € 5.000,00 per compenso ed € 870,00 per esborsi, oltre
i.v.a. e c.p.a. come per legge e rimborso spese generali ex D.M. 55/2014”.
***
13. Preliminarmente, eccepisce l'inesistenza della notificazione del Parte_1
decreto ingiuntivo opposto. 14. Orbene con riguardo all'inesistenza della notifica e dunque la possibilità che essa possa o meno essere soggetta a sanatoria per raggiungimento del proprio scopo la giurisprudenza di legittimità ha provveduto a isolare alcuni principi.
15. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 14916 del
20.07.2016, hanno innanzitutto evidenziato come la categoria dell'inesistenza non trovi riconoscimento nel nostro ordinamento positivo, e sia stata creata dalla prassi per raggruppare quei fenomeni nei quali non sia possibile riscontrare neppure quei requisiti minimi indispensabili per procedere alla qualificazione del “fatto” oggetto dell'indagine, per inquadrarlo in una determinata tipologia di atti giuridici.
16. Nella ricostruzione dell'istituto, la Suprema Corte ha dato atto dell'esistenza di un primo indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la notificazione è affetta da giuridica inesistenza e non da mera nullità, con esclusione, pertanto, di ogni possibilità di sanatoria o rinnovazione, che ricorre, ad esempio, nell'ipotesi in cui una volta intervenuta la sostituzione del difensore revocato, si interrompe ogni rapporto tra la parte ed il procuratore cessato e questi non è più gravato da alcun obbligo, non operando, in tale ipotesi, la proroga disposta dall'art. 85 c.p.c. per il solo caso della semplice revoca del mandato, non accompagnata dalla nomina di un nuovo difensore (Cass. N. 3338 del 2009, Cass. N. 13477 del 2012) , atteso che in quel caso non sussiste alcun rapporto neppure indiretto fra il precedente difensore e la parte.
17. Altro orientamento, riportato dalle Sezioni Unite, ritiene, invece, che la notifica,
eseguita in un luogo diverso da quello prescritto, ma non privo di un astratto collegamento con il destinatario, sia affetta solamente da nullità e non da giuridica inesistenza, con l'effetto che, ad esempio, la rituale presentazione del controricorso da parte del convenuto, contenente la difesa nel merito, dimostra ex post che la notificazione ha raggiunto lo scopo cui era preordinata, sicché non appare possibile ritenerla inesistente stante la non riferibilità al luogo ed alla parte destinataria, con conseguente ammissibilità del ricorso (Cass. N. 13667 del 2007 e Cass. N. 13451 del 2013).
18. L'unica norma del codice di procedura civile che si occupa dell 'invalidità della notificazione è l'art. 160, il quale, dispone che "la notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data, salva
l'applicazione degli artt. 156 e 157”. Quest'ultimo va, tuttavia, preso in considerazione in stretta relazione con l'art. 156 c.p.c., il quale stabilisce, con formula perentoria e di chiusura, che la nullità "non può mai essere pronunciata, se
l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato".
19. Lo scopo della notificazione è, quindi, quello di provocare la presa di conoscenza di un atto da parte del destinatario, attraverso la certezza legale che esso sia entrato nella sua sfera di conoscibilità, con gli effetti che ne conseguono. È il motivo per il quale, in mancanza di costituzione di parte convenuta, il giudice è tenuto a disporre la rinnovazione della notificazione ai sensi dell'art. 291 c.p.c., entro termini perentori. La notifica rinnovata che sia correttamente recepita sana gli effetti della notificazione nulla ex tunc.
20. Nel caso di specie, in cui la prima notificazione sia stata asseritamente inviata ad un indirizzo diverso da quello comunicato alla banca, il fatto che l'opponente si sia correttamente costituito in giudizio, peraltro rispettandone i termini, per essere venuto a conoscenza aliunde, determina l'operatività della stessa sanatoria legata al principio dell'idoneità al raggiungimento dello scopo precedentemente discusso.
21. Inoltre, e sempre preliminarmente, parte opponente eccepiva il difetto di competenza territoriale del Tribunale adito in fase monitoria in ragione del proprio asserito ruolo di consumatore, in applicazione del vigente Codice del Consumo,
d.lgs. n. 206 del 2005., che comporterebbe dunque la competenza territoriale inderogabile del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato. Ai sensi dell'art. 66 bis del Codice del Consumo, sarebbe, infatti, competente il Tribunale di Velletri, luogo di residenza dell'odierno opponente.
22. L'eccezione è infondata tenuto conto delle circostanze in cui la fideiussione è stata prestata ossia contestualmente alla stipulazione del contratto di mutuo, nel corpo del quale il rilascio della predetta fideiussione non è altri che una clausola dello stesso contratto (art. 7 del contratto di mutuo e art. 12 del capitolato) .
23. Su questo punto, resta valido quanto costantemente ribadito dalla giurisprudenza
(Cass. n. 180/2013) che, confermando l'orientamento costante di legittimità, stabilisce che in tema di competenza per territorio il foro convenzionalmente stabilito dalle parti nel contratto principale si applica anche ai fideiussori.
24. Nel caso di specie, pertanto, questo è da identificarsi nel Tribunale di Roma, come da contratto di mutuo allegato, anche per le obbligazioni dei fideiussori, atteso che l'obbligazione fideiussoria trae la propria validità dall'obbligazione principale. 25. Del resto, in tema di competenza per territorio il foro convenzionalmente stabilito dalle parti nel contratto principale deve necessariamente applicarsi anche al contratto di fideiussione, atteso che lo stretto legame esistente con l'obbligazione principale ed il rischio che, in caso di separazione dei giudizi, si formino due diversi giudicati in relazione a un giudizio sostanzialmente unico. Deve perciò essere garantito il simultaneus processus stante l'elemento dell'accessorietà presente con l'obbligazione fideiussoria.
26. Vale in ogni caso, sotto il profilo della invocata tutela consumeristica, quanto si dirà più avanti.
27. Sempre in via preliminare, veniva inoltre eccepito il mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, che, secondo la parte intervenuta, sarebbe condizione di procedibilità dell'azione ai sensi dell'art. 5 del D. Lgs. 28/2010, trattandosi di contezioso in “materia bancaria”.
28. Premesso che il tentativo veniva comunque esperito nel corso del giudizio con esito negativo in data 30.03.2021, vale la pena precisare che, al contrario di quanto affermato dalla parte, il procedimento di mediazione non costituisce condizione di procedibilità nei casi di contratti di fideiussione, secondo quanto affermato recentemente dalla Corte di Cassazione ord. n. 31209/2022.
29. Orbene, ai sensi dell'art. 5 del d.Lgs. 28/2010, l'obbligo di introdurre il procedimento di mediazione ricorre in caso di controversie “in materia di contratti bancari o finanziari”.
30. Nell'ordinanza citata veniva data una interpretazione restrittiva di quest'ultim a disposizione, escludendo le fideiussioni a garanzia di un mutuo bancario dal raggruppamento di “contratti finanziari o bancari”, e conseguentemente dalla condizione di procedibilità della mediazione, in quanto non rientranti nella materia prettamente bancaria.
31. L'obbligo di procedibilità riguarderebbe unicamente controversie "in materia di contratti bancari o finanziari", che attengono al rapporto contrattuale principale fra banca e cliente, ma non anche quelle relative alle obbligazioni di garanzia.
32. Parte opponente ha opposto, inoltre, come sopra si accennava la propria qualità di consumatore onde far valere la nullità del decreto opposto in quanto emesso da un giudice incompetenete, atteso che, secondo quanto da lui prospettato, egli non avrebbe agito per interessi professionali attinenti alla società debitrice nel rilasciare la fideiussione e che, per tutta la durata del rapporto fideiussorio, l'opponente non avrebbe posseduto alcuna partecipazione nella società presunta debitrice principale né ne avrebbe assunto l'amministrazione, agendo perciò come garante soltanto in virtù del rapporto parentale con il socio unico della Parte_2
come da visura camerale storica della predetta società.
33. Parte opposta rappresentava, per converso, che non potesse Parte_1
definirsi consumatore avendo egli forti legami con la società debitrice dallo stesso garantita, connessi alla propria attività Parte_2
imprenditoriale, nonché rapporti familiari con i soci della stessa, peraltro riportante anche il suo nome nella propria denominazione. , socio unico della Persona_1
sino al giorno della propria morte, era infatti il padre Parte_2 dell'opponente, suo unico figlio. Pt_1
34. Sempre secondo parte opposta, prestava altre diverse garanzie in Parte_1
favore della società a riprova degli stretti rapporti Parte_2
imprenditoriali dello stesso con la società, sempre in favore della banca oggi opposta per diverse altre e ulteriori obbligazioni bancarie. Lo stesso Sig. Per_1
nel proprio curriculum professionale, si definirebbe co -fondatore della società di famiglia . Parte_2
35. Nel caso di specie, il fatto che il avesse prestato altre garanzie a favore Per_1
della società non è rilevante e né tantomeno correttamente comprovato dalle allegazioni di parte opposta.
36. Giova ricordare che nell'interpretazione del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 –
Codice del Consumo – data da alcuna giurisprudenza, non si potrebbe escludere a priori che il fideiussore possa anche rivestire la qualità di consumatore, visto e considerato il fatto che quest'ultimo deve essere valutato come “individuo”, distinto dal debitore per il quale stia prestando garanzia.
37. Orbene, per rispondere a detta eccezione, deve premettersi che la possibilità che il fideiussore persona fisica possa o meno essere considerato come un consumatore e, dunque, di riflesso, essere tutelato dal Codice del Consumo è stata a lungo dibattuta dalla giurisprudenza sia interna che europea.
38. In particolare, l'orientamento tradizionale della giurisprudenza non riteneva che il fideiussore potesse qualificarsi come consumatore, in caso di garanzia a favore di un soggetto professionale (Cass. 25212/2011). In tal senso, si esprimeva infatti anche la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (causa C-45/96), secondo cui la disciplina consumeristica era applicabile solo qualora il contratto principale fosse un “atto di consumo”, data la natura accessoria dell'obbligazione di garanzia.
39. Secondo questa ricostruzione, il rapporto di accessorietà tra il contratto principale e quello accessorio sarebbe da tenere in considerazione anche per stabilire l'applicabilità della disciplina del Codice del Consumo.
40. Ribaltando la prospettiva adottata tradizionalmente, la Corte di Giustizia, con le pronunce 19 novembre 2015 (causa c - 74/15) e 14 settembre 2016 (causa c -
534/15) ha infatti ritenuto (con diretto riferimento alle fattispecie relative a garanzie sia fideiussorie, che immobiliari costituite da terzi) che le "regole uniformi concernenti le clausole abusive devono applicarsi a "qualsiasi contratto" stipulato tra un professionista e un consumatore"; che l'"oggetto del contratto è quindi irrilevante"; che "è dunque con riferimento alla qualità dei contraenti, a seconda che essi agiscano o meno nell'ambito della loro attività professionale, che la Dir.
n. 93/13 definisce i contratti ai quali essa si applica"; che "tale criterio corrisponde all'idea che sulla quale si basa il sistema di tutela istituito da tale direttiva, ossia che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità"; che
"questa tutela è particolarmente importante nel caso di contratto di garanzia o di fideiussione stipulato tra un istituto bancario e un consumatore"; che il "contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto... come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce",
"dal punto di vista delle parti contraenti esso si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale". (Cass.
Civ. 16 gennaio 2020, n. 742)
41. La stessa Suprema Corte ribadisce, dunque, l'esclusione della rilevanza dell'attività svolta dal debitore principale per la qualificazione della posizione (di consumatore o meno) del fideiussore. “Di conseguenza, alla stregua dell'interpretazione che, nell'attuale, questa Corte dà della nozione generale di consumatore (cfr., da ultimo, Cass., 26 marzo 2019, n. 8419), tale dev'essere considerato il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, né strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio)”. 42. Secondo quanto disposto dal Codice del Consumo, il ruolo di consumatore va presunto nel momento in cui “la persona fisica agisca per motivi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”. Secondo quando chiarito a livello giurisprudenziale, lo stesso vale dunque anche nel ruolo di fideiussore, che resta indipendente e distinto rispetto all'obbligazione principale.
43. La disciplina di tutela del consumatore posta dal d.lgs. n. 206/2005 (e già degli artt.
1469 bis ss. c.c.), che può invero riguardare il singolo rapporto, è funzionalmente volta a tutelare il consumatore a fronte della unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso, che può sostanziarsi nella preclusione per il consumatore della possibilità di agire secondo la propria autonomia contrattuale. Ciò comporterebbe l'alterazione della posizione di parità delle parti contrattuali mediante l'imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto, sul piano dell'abusivo assoggettamento di una di esse (l'aderente) al potere (anche solo di mero fatto) dell'altra (il predisponente) (Cass. 24262/2008).
44. La Corte di Cassazione ha altresì sottolineato come ai sensi dell'art. 34, comma 5, del Codice del Consumo, il consumatore che agisca in giudizio ha l'onere di allegare e provare che il contratto è stato predisposto dal “professionista” e che le clausole costituenti il contratto corrispondono a quelle vessatorie di cui all'art. 33, comma 2, del citato d.lgs., spettando viceversa al “professionista” superare tale presunzione, dando prova che le singola clausola contrattuale sia stata oggetto di specifica trattativa ex art. 34, comma 4, d.lgs. n. 206 del 2005 caratterizzata dagli indefettibili requisiti della individualità, serietà ed effettività (Cass., 26/9/2008, n.
24262).
45. Trattasi di disciplina invero altra e diversa da quella - concorrente- posta all'art. 1341 ss. c.c. applicabile a contratti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti, la vessatorietà della clausola ex art. 34, comma 4, d.lgs. n. 206 del 2005 ben potendo viceversa attenere anche al singolo rapporto contrattuale (v. Cass.,
8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802).
46. La trattativa, quale presupposto di esclusione dell'applicazione della disciplina di tutela del consumatore ex d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Cass., 20/3/2010, n. 6802
), costituisce infatti un prius logico rispetto alla verifica della sussistenza del significativo squilibrio in cui riposa l'abusività della clausola o del contratto, sicché spetta al professionista che invochi la relativa inapplicabilità dare la prova del fatto positivo dello svolgimento della trattativa e della relativa idoneità, in quanto caratterizzata dagli imprescindibili requisiti di individualità, serietà ed effettività, ad atteggiarsi ad oggettivo presupposto di esclusione dell'applicazione della normativa in argomento;
ovvero dimostrare che, valutata singolarmente e in connessione con le altre di cui si compendia il contenuto del contratto, le clausole presuntivamente abusive nello specifico caso concreto non determinino il
“significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” in cui ex art. 33, comma 1, d.lgs. n. 206 del 2005 si sostanzia la vessatorietà della clausola in argomento (cfr. Cass., 27/11/2012, n. 21070; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass.,
26/9/2008, n. 24262. Cfr. altresì Case., 28/6/2005, n. 13890).
47. Si è al riguardo, altresì, precisato che l'esclusione dall'applicazione della disciplina di protezione del consumatore è consentita solo allorquando ogni clausola presuntivamente abusiva risulti essere stata fatta oggetto di specifica trattativa
(seria, effettiva ed individuale), per l'esclusione dell'applicabilità della disciplina di tutela consumeristica in argomento all'intero contratto non essendo invero sufficiente l'effettuazione di una negoziazione meramente parziale, limitata solamente ad alcune clausole (magari le più marginali e meno significative) che lo compendiano. A tale stregua, alle clausole contrattuali che non abbiano costituito oggetto di specifica trattativa individuale con le caratteristiche più sopra indicate si applica la disciplina di tutela del consumatore (Cass., 6/9/2007, n. 18743; Cass.,
20/8/2010, n. 18785; Cass., 3/4/2013, n. 8167).
48. In presenza di accordo frutto di trattativa, l'accertamento giudiziale in ordine all'abusività delle clausole contrattuali rimane viceversa precluso, quand'anche l'assetto di interessi realizzato dalle parti risulti significativamente squilibrato a danno del consumatore. La preclusione discende infatti in tal caso non già dalla non vessatorietà della clausola o del contratto fatti oggetto di specifica trattativa, bensì dalla inconfigurabilità della loro unilaterale predisposizione ed imposizione, quali
(possibili) fonti di abuso nella vicenda di formazione del contratto (v. Cass.,
20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262). Perché l'applicazione della disciplina di tutela del consumatore in questione possa considerarsi preclusa, la trattativa deve non solo essersi storicamente svolta ma altresì risultare -come detto - caratterizzata dai requisiti della individualità, serietà, effettività (v. Cass.,
26/9/2008, n. 24262).
49. In particolare, il requisito della effettività si sostanzia non solo nel senso della libertà di concludere il contratto ma anche nel suo significato di libertà e concreta possibilità per il consumatore di determinare il contenuto del contratto;
il requisito della individualità va inteso non già in senso soggettivo (con riferimento cioè ai soggetti che conducono la trattativa) bensì oggettivo, con riguardo cioè alle clausole o agli elementi di clausola costituenti il contenuto dell'accordo, presi in considerazione singolarmente e nel significato che assumono nel complessivo tenore del contratto (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262).
50. La Cassazione prosegue specificando che il principio della “individualità” si considera valido anche qualora il contratto sia stato stipulato da professionisti in rappresentanza della parte contrattuale o associazioni di categoria, nell'interesse dei relativi partecipi.
51. Allorquando il testo contrattuale utilizzato da un consumatore venga predisposto da un notaio o da altri professionisti (quali ad esempio un avvocato o un commercialista) l'applicabilità della disciplina di tutela del consumatore in argomento, può ritenersi del pari esclusa se e in quanto il consumatore abbia avuto la possibilità di concretamente incidere, anche provocandone la modifica o l'integrazione, sul contenuto del contratto da tali soggetti predisposto su incarico di una o di entrambe le parti.
52. Tuttavia, come allegato da parte opposta e supportato da unanime giurisprudenza della Corte di Cassazione, le clausole inserite, come nel caso di specie, in un contratto stipulato per atto pubblico o in forma pubblica amministrativa, ancorché si conformino alle condizioni poste da uno dei contraenti, non possono considerarsi predisposte unilateralmente ai sensi dell'art. 1341 c.c. e pertanto non richiedono approvazione specifica per iscritto, in quanto la particolare forma contrattuale, rivestita dall'accordo negoziale, esclude la necessità di siffatta approvazione
(Cass.n. 18917/2004 Cass. N. 17289/2004, Cass. N. 15237/2017).
53. In altri termini, l'intervento del notaio fa presumere ragionevolmente la circostanza che il testo contrattuale sia comunque espressione della comune volontà di entrambe le parti o quantomeno che le previsioni contrattuali siano state comprese ed esplicate alle parti presenti. La predisposizione del contratto in via unilaterale, cioè, sarebbe esclusa dalla forma pubblica dell'atto che presuppone una provenienza negoziale bilaterale o che comunque le clausole siano accettate nella piena consapevolezza delle parti contraenti.
54. Ciò in ragione del ruolo di garante che il notaio ricopre al momento della stipulazione del contratto nei confronti degli interessi di tutte le parti. L'attività richiesta al notaio non si limita all'accertamento della volontà delle parti ma si riferisce a tutte le indagini preparatorie e successive all'atto da rogarsi in modo da assicurare il raggiungimento dello scopo. E l'inosservanza di obblighi accessori costituisce una forma di responsabilità contrattuale per inadempimento della prestazione d'opera professionale;
l'obbligo delle attività accessorie e successive per il raggiungimento dello scopo voluto dalle parti trova il proprio fondamento nella diligenza qualificata che il notaio è tenuto ad osservare (Cass., n. 24733 del
2007; Cass. n. 16990 del 2015) e nella buona fede oggettiva che costituisce criterio di determinazione della prestazione contrattuale (Cass., n. 21775 del 2019), prestazione connotata dal dovere di informazione sui dati rilevanti per il perfezionamento del contratto e sull'aderenza del medesimo alla funzione economico-sociale perseguita dalle parti e dal dovere di consiglio sulle scelte tecnico- giuridiche proprie della professione intellettuale. Quindi, la giurisprudenza vede con favore l'intervento del notaio che, di fronte ad una clausola vessatoria, ha il compito professionale di soffermarsi, spiegarla, farla ponderatamente accettare o rifiutare. La sua partecipazione, dunque, garantirebbe la tutela del contraente
“debole”.
55. Considerando l'attività di garanzia svolta dal notaio rispetto alla stipulazione del contratto, e considerando oltretutto che questa garanzia può essere sì messa in dubbio qualora uno dei contraenti non abbia potuto attivamente incidere sul testo del contratto unilateralmente deciso dall'altro contraente, non ci sono abbastanza elementi nel presente giudizio per accertare che il contratto sia stato unilateralmente disposto dalla Banca e accettato senza possibilità di replica da parte del fideiussore. Si deve dunque presumere che lo stesso sia stato effettivamente discusso in ragione della sua natura di atto pubblico e della suddetta presenza del notaio nel ruolo di autorità garante.
56. Considerato, altresì, che, dovendo entrare nel merito dell'eccezione di decadenza dalla garanzia ex art. 1957 c.c., la contestazione che il potesse essere leso Per_1
in qualità di consumatore, è infondata e va disattesa giacché la contestata clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. non si pone affatto in contrasto con la disciplina consumeristica (e, in particolare, con l'art. 1469-bis, comma 3, n, 18), c.c.
57. La disposizione negoziale in esame, che è inclusa nell'art. 6 del contratto di fideiussione e prevede che i diritti di garanzia della banca restino integri fino alla totale estinzione di ogni suo credito senza essere essa tenuta ad escutere il debitore principale o il fideiussore entro i termini di cui all'art. 1957 c.c., certamente non sancisce decadenze a carico dell'ipotetico consumatore, né deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria, limitazioni all'adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell'onere della prova o restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi. Tale clausola, infatti, neppure sancisce a carico del fideiussore limitazioni della facoltà di opporre eccezioni.
58. La previsione normativa della vessatorietà (o abusività) delle clausole che pongono a carico del consumatore limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni riguarda solo le clausole che limitano sul piano processuale la posizione del consumatore e non già i patti che limitano le eccezioni sostanziali di quest'ultimo.
59. La clausola ora in esame, lungi dal comprimere l'esercizio della tutela processuale del fideiussore, amplia semplicemente il contenuto e la durata della garanzia in favore del creditore estendendo l'obbligo del fideiussore fino a quando l'obbligazione principale non sarà totalmente adempiuta;
e, come tale, una clausola siffatta si sottrae al sindacato di vessatorietà giusta il disposto dell'art. 1469-ter, comma 2, c.c. (oggi art. 34, comma 2, d.lgs. n. 206/2005), a mente del quale “La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto”.
60. Del resto, anche la giurisprudenza di legittimità, nel chiarire la portata del concetto di “clausola che limita la facoltà di opporre eccezioni”, ha ripetutamente affermato che la clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. non rientra in quel concetto (v., tra le tante, Cass., 18.4.2007, n. 9245 nonché Cass. 12.11.1988, n. 6142 che, pur se specificamente riferite alla disciplina di cui all'art. 1341 c.c., sanciscono un principio applicabile anche al caso di specie, affermando appunto che tra le clausole che sanciscono a carico di un contraente limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni non possono rientrare quella recanti deroga all'art. 1957 cit.).
61. Dunque, essendo pienamente valida la clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. sotto il profilo della tutela consumeristica contenuta nel contratto di fideiussione stipulato tra le parti in causa, va esclusa, parallelamente la decadenza della banca dalla garanzia.
62. Ciò detto, la qualità di consumatore del e la presunta vessatorietà dell'art. Per_1
1957 c.c. devono essere escluse. La prima, in ragione di tutti gli elementi che comprovano un rapporto con la società debitrice che va poi, di fatto, al di là della mera qualità di garante per mezzo della fideiussione in oggetto. , Parte_1
infatti, non solo era figlio ed unico erede di socio unico della Persona_1
, ma si dichiarava, tramite i suoi social e come provato Controparte_4
(cfr. doc. 014 costituzione parte opposta), anche co -fondatore della stessa a partire da data ben antecedente alla morte del padre, a seguito della quale ne diveniva anche Direttore generale. La seconda, sulla base di quanto precedentemente dichiarato, sia considerata la stipulazione della fideiussione in atto pubblico e pertanto alla presenza del notaio nel ruolo di garante, e sia per il mancato contrasto tra la decadenza prevista dall'applicazione dell'art. 1957 c.c. e la disciplina consumeristica, ampiamente descritte in precedenza.
63. Parte opponente, tuttavia, ha sostenuto la nullità della deroga all'art. 1957 c.c. come riflesso della nullità totale o parziale della fideiussione per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antitrust: la questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla Banca d'IT in funzione di
Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.
64. Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n.
287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
65. Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2, comma I, della legge n.
287/90, laddove recita: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
66. L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI.
67. A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca
d'IT invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'IT incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
68. All'esito del procedimento, la Banca d'IT disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo
2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
69. In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
70. L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
71. Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”. L'Autorit à di Vigilanza precisa quindi che lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinavano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria, differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
72. La Banca d'IT conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”.
73. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca
d'IT, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'art. 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalit à di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo di Basilea;
al contrario, la Banca d'IT afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”. Il provvedimento dell'Autorit à di vigilanza dispone pertanto che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
74. A tutela della concorrenza in ambito eurounitario, l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, che ha sostituito l'art. 81 del Trattato CE, che a sua volta aveva sostituito l'art. 85 del Trattato di Roma, in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori»: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]» - dispone che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. È previsto, inoltre, che accordi o decisioni vietati dal citato art. 101 del TFUE sono “nulli di pieno diritto”.
75. Orbene, conformemente alla giurisprudenza prevalente, la legge “antitrust” del
10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti.
76. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d'appello (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del 04/02/2005).
77. Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone la nullità ad ogni effetto delle “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”.
78. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullit à delle
“intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999). 79. Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
80. Ciò posto, come affermato dal recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema
Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente - fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust
è la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
81. La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il «contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, co. I c.c., tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. s.u. n. 22437 del 24/09/2018). Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali». Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione
«ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum - legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
82. L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina, l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno. Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust. La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato
CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte
Giustizia, 14/12/1983, C319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib., 21/01/1999,
T- 190/96, Chrístophe Palma) La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr.
Corte Giustizia. 10/07/1997, C-261/95, Palmisani;
Corte Giustizia, 20/09/2001, C -
453/99, Courage Ltd v. Crehan;
Corte Giustizia, 13/07/2006, da C -295/04 a C-
298/04, Corte Giustizia, 14/06/2011, C -360/09, Pfeiderer v. Per_3
Bundemskartellant; Corte Giustizia 06/06/2013, 28 C536111Donau Chemie).
83. La direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102
TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4). La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali. Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale. Ai sensi dell'art. 1419
c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass.
21/05/2007, n. 11673).
84. E tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Il fideiussore, tuttavia, salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario, avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti. 85. La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'IT n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole. I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust
- in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (Cass. civ. sez. u., n. 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza - ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di
«intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
«unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle «intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche 33 successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale. E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienticontraenti e incidendo negativamente sul mercato. Trattasi, quindi, di una nullit à speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L.
n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'«ordine pubblico economico. Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d'IT nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI. I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono, dunque, parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
86. Deve tuttavia ritenersi che, seppure la fideiussione in esame sia denominata come omnibus da parte opponente, questa, però, è di fatto specifica in quanto direttamente collegata al contratto di finanziamento e al suo interno inserita.
87. A tal proposito, bisogna specificare che la fideiussione in oggetto non è stata stipulata come atto separato rispetto al finanziamento, bensì come parte dello stesso. Tra gli allegati riportati dalla parte opposta, infatti, essa appare indicata come art. 7 (“ARTICOLO 7 Fideiussione”) del contratto di mutuo nonché come punto 12 del capitolato integrativo ad esso allegato.
88. Benché, nel caso di specie, le disposizioni presenti ricalchino, nel contenuto, lo schema ABI utilizzato dalle banche ed oggetto di nullità parziale secondo la Banca
d'IT, non trattandosi, tuttavia, di una fideiussione di tipo omnibus non si può neanche identificare il fine ultimo di intesa restrittiva della concorrenza, che è esattamente ciò che si vuole prevenire mediante l'applicazione del provvedimento della Banca d'IT n. 55/2005. 89. Maggiormente, essendo la garanzia fideiussoria in questione prevista in atto pubblico e, dunque, un “documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato” ai sensi dell'art. 2699 c.c., non è possibile ritenere che questa sia parte di un'azione limitativa della concorrenza da parte della Controparte_1
e neppure che si rifaccia ad uno schema normalmente Controparte_1
proposto dalla stessa.
90. Più probabilmente, le clausole potrebbero essere state singolarmente proposte dalle parti e discusse di fronte al notaio, seppure lo schema ABI possa essere stato utilizzato come esempio di riferimento, costituendo uno degli schemi maggiormente utilizzati dalle banche per i contratti di fideiussione.
91. La questione posta dall'attrice, afferente all'applicabilità alla “fideiussione specifica”, ossia prestata a garanzia di una determinata obbligazione, della nullità parziale per violazione dell'art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, è stata oggetto di ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza, soprattutto a seguito del citato arresto delle Sezioni unite della Suprema Corte con cui è stata predicata la nullità parziale dei “contratti a valle” dell'intesa illecita di cui al provvedimento della Banca d'IT n. 55/2005, quindi la relativa soluzione postula un'approfondita analisi degli orientamenti in materia.
92. Invero, l'indirizzo attualmente prevalente in giurisprudenza non ritiene sussumibili le fideiussioni specifiche nell'ambito di applicazione del provvedimento della
Banca d'IT n. 55/2005, che ha valutato ruolo, funzioni e condizioni contrattuali afferenti alla fideiussione omnibus, da intendersi come l'operazione con cui il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria viene prestata, ma anche di quelli che deriveranno in futuro da operazioni di qualunque natura intercorrenti tra la banca e il debitore principale.
93. L'organo di vigilanza, nel citato provvedimento, ha evidenziato che la fideiussione omnibus presenta una funzione diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell'attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici ed è pertanto con riguardo a tale fattispecie contrattuale che la Banca d'IT ha ritenuto che le clausole dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, di per sé lecite, possano determinare effetti anticoncorrenziali, in pregiudizio della clientela (cfr. Trib.
Bologna n. 64 del 13/1/2022; Trib. Napoli n. 5125 del 24/5/2022; Trib. Monza n.
375 del 18/2/2022).
94. Il contrario orientamento minoritario valorizza, invece, in via esclusiva l'elemento oggettivo della corrispondenza delle clausole contrattuali allo schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e sottoposto alla Banca d'IT, che lo ha ritenuto parzialmente invalido limitatamente agli artt. 2, 6 e 8, in quanto applicati in modo uniforme, per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990, ritenendo applicabile la sanzione della nullità parziale, limitatamente alle clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, anche alle fideiussioni specifiche (cfr. Trib. Prato 16/1/2021; Trib,
Matera 6/7/2020).
95. Tuttavia, la Cassazione ribadisce, che la natura anticoncorrenziale pronunciata dalla
Banca d'IT, di clausole del modello ABI del contratto di fideiussione "omnibus", per contrasto con gli artt. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287 del 1990 e 101 del
TFUE, determina l'invalidità e la possibile espunzione delle corrispondenti clausole inerenti a quel solo modello di contratto, in quanto la natura anticoncorrenziale di quelle sanzionate è stata valutata rispetto ai possibili effetti derivanti dalla loro estensione ad una serie indefinita e futura di rapporti, tale da addossare sul fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca;
tale giudizio sfavorevole e la conseguente invalidità non si estendono perciò anche alle fideiussioni ordinarie, oggetto di specifica pattuizione tra banca e cliente.
96. Nel Provvedimento di Banca d'IT al punto 78 in ragione della quale l'illiceità, per come argomentata dalle SS.UU. 41994/2021, delle clausole cui si è fatto cenno non concerne le clausole in sé, ma il fatto che essendo inserite in un modello contrattuale di uso corrente, esse possano ostacolare "la pattuizione di migliori clausole contrattuali, inducendo le banche ad uniformarsi a uno standard negoziale che prevede una deteriore disciplina contrattuale della posizione del garante". In buona sostanza ciò che giustifica l'espunzione delle clausole "incriminate" dal modello negoziale che disciplina in maniera uniforme la fideiussione omnibus è la loro anticoncorrenzialità derivante da un uso corrente legittimato dal ricorso delle banche ad uno standard negoziale deteriore per il prestatore della garanzia.
L'inestensibilità, perciò, del visto orientamento al tipo della fideiussione specifica dipende allora proprio dal fatto che il giudizio di sfavore pronunciato da Banca
d'IT si renda applicabile alle sole fideiussioni omnibus in quanto solo con riguardo ad esse è stata accertata la natura anticoncorrenziale delle clausole sanzionate. Si ha così ragione di una lettura restrittiva della portata del
Provvedimento di Banca d'IT che trova anche il conforto nella disciplina del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, con cui si è proceduto a dare attuazione sul piano interno alla direttiva 104/2014/UE cd. “private enforcement” ai sensi dell'art. 7, comma 2, nel quale, nel dare seguito ad un principio generale di prova privilegiata
(ai fini risarcitori) per l'accertamento anticoncorrenziale operato da un'autorità nazionale, ovvero dalla Commissione, si precisa, con significative ricadute interpretative appunto in funzione di un'applicazione circoscritta degli effetti sanzionatori, che tale prova è limitata all'accertamento “per l'autore, della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, valutabile insieme ad altre prove” (SENT. Cass. Sez. 1, n. 21841 del 02/08/2024).
97. Ritiene il Collegio, conformemente all'indirizzo ermeneutico prevalente in giurisprudenza, da ultimo confermato, quanto all'ambito dell'accertamento compiuto dal garante, dalla sentenza Cass. Civ. 1170/2025, non sussumibili le fideiussioni specifiche tra i contratti a valle dell'intesa illecita sanzionata dalla
Banca d'IT. Ed invero, dal citato provvedimento della Banca d'IT n. 55/2005 emerge che l'istruttoria dell'organo di vigilanza ha avuto ad oggetto due schemi di
“fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, c.d. fideiussione omnibus, senza in alcun modo occuparsi della c.d. fideiussione specifica, ossia quella prestata a garanzia di una specifica operazione creditizia, quale ricorre nella fattispecie.
98. Deve, quindi, ritenersi che l'accertamento della Banca d'IT sull'esistenza di un'intesa illecita sfociata nell'adozione dello schema di contratto dichiarato parzialmente nullo, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, per contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90 si riferisca alle sole fideiussioni omnibus, la cui caratteristica ontologica è quella di essere prestate per garantire un numero indeterminato di operazioni creditizie. L'organo di vigilanza ha, invero, valutato l'essenza ontologica e funzionale della fideiussione omnibus ed ha compiuto una satisfattiva valutazione dell'effetto distorsivo della concorrenza delle clausole nn. 2, 6 e 8 del relativo schema predisposto dall'ABI nel 2002 e nel 2003, alla luce della completa valutazione delle pattuizioni ivi previste.
99. Ne consegue che il contratto a valle di cui la Suprema Corte, con la citata sentenza pronunciata a sezioni unite, ha predicato la nullità parziale, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema negoziale, in quanto interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, sia la sola fideiussione omnibus, rimanendo fuori dal perimetro di tale invalidità la fideiussione specifica.
100. Ed invero, il mero dato oggettivo della corrispondenza delle clausole contestate, previste nella fideiussione specifica prestata dagli odierni attori, non vale a provare l'esistenza di un'intesa illecita a monte, di cui la stipulazione del contratto a valle costituisca attuazione.
101. In assenza di un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2 comma 2 lett. a) della L. n. 287/1990, relativa alla formulazione uniforme delle fideiussioni specifiche, l'onere probatorio relativo all'esistenza di un'intesa illecita in violazione della concorrenza all'epoca della prestazione della fideiussione grava sulla parte che ha dedotto la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.
102. Invero, la domanda attorea ha introdotto un giudizio stand alone, in cui la parte attrice non può giovarsi, come nelle follow on actions, dell'accertamento dell'intesa illecita contenuto in un provvedimento dell'autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell'assetto concorrenziale del mercato, in mancanza di un simile accertamento, gravando, dunque, sulla parte attrice l'onere di allegazione e prova degli elementi costitutivi della fattispecie, tra cui la prova dell'esistenza di un'intesa illecita all'epoca della sottoscrizione della fideiussione (cfr. Trib. Milano n. 3111/2024).
103. I criteri secondo i quali la fideiussione sarebbe oggetto di nullità parziale in ragione della presenza delle clausole ABI sono quindi applicabili esclusivamente alle fideiussioni omnibus, ossia contratti di fideiussione nei quali il fideiussore si obbliga a garantire tutte le obbligazioni del debitore, già sorte o che andranno a sorgere, nei confronti del creditore, al di sotto di una cifra massimale concordata. 104. Come già espresso, nel caso di specie, la fideiussione in oggetto non può
configurarsi come una fideiussione omnibus, bensì come fideiussione specifica, essendo legata strettamente al contratto di finanziamento. Questo comporta dunque l'applicabilità delle clausole contrattuali, nonché garantisce la deroga all'applicazione dell'art. 1957 c.c.
105. L'art. 1957 c.c. si intende, quindi, derogato con la conseguente validità della pretesa creditoria nei confronti dei fideiussori.
106. In opposizione al decreto ingiuntivo, il eccepiva che la risoluzione Per_1
del contratto, realizzata con lettera di revoca delle linee di credito concesse alla società in data 22.11.2018, fosse illegittima ai sensi dell'art. 40 T.U.B., che dispone infatti che “la banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive, specificandosi che a tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centottantesimo giorno dalla scadenza della rata”. La risoluzione presupporrebbe quindi, un “inadempimento” di non scarsa importanza direttamente o indirettamente (art. 1228 c.c.) imputabile al debitore (artt. 1453 e
1455 c.c.), non avvenuto nel caso di specie.
107. Parte opposta invocava tuttavia il disposto dell'art 1186 c.c., a norma del quale “il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse”, consente alla banca di invocare la decadenza del debitore dal beneficio del termine laddove, alternativamente, si verifichi comunque l'insolvenza del debitore, o la diminuzione delle garanzie date o promesse.
108. Per chiarire il rapporto tra queste due disposizioni di legge nonché la definizione di insolvenza data dall'applicazione dell'art. 1186 c.c., è intervenuta la
Cassazione con l'Ordinanza n. 14702 del 27/05/2024, chiarendo, innanzitutto, la ratio posta a fondamento dell'art. 1186 c.c., volto a tutelare la parte creditrice laddove sopravvengano fatti che accentuino il rischio del creditore di rimanere insoddisfatto e, più precisamente, nella sua ipotesi principale, si ricollega al verificarsi di una situazione di “insolvenza” che incide sulla garanzia patrimoniale generica offerta dal debitore.
109. Ha stabilito la differenza di ratio dell'uno o dell'altro istituto, in particolare, la risoluzione del contratto disciplinata dall'art. 40 T.U.B., presuppone “un inadempimento idoneo a giustificare lo scioglimento del contratto”, mentre nella decadenza dal beneficio del termine per insolvenza “a rilevare sono eventi che segnalano la compromissione della capacità del debitore di far fronte ai debiti futuri, dalla quale discende il diritto del creditore di chiedere immediatamente il pagamento di quanto dovuto”. La decadenza del beneficio del termine comporta, quindi, la possibilità di anticipare il termine di adempimento dell'obbligo di restituzione, rendendo così immediatamente esigibile la prestazione: di inadempimento si potrà parlare, di regola, solo successivamente, qualora, a fronte della richiesta di immediato pagamento integrale, il debitore non risultasse in grado di soddisfare detta pretesa.
110. Ciò non significa, però, che quelle disposizioni siano sufficienti a far ritenere legittima una clausola che attribuisca alla banca la facoltà di ritenere la controparte
“decaduta dal beneficio del termine” – alla stregua, sostanzialmente, di quanto sancito dall'art. 1186 c.c. – per il caso di mancato pagamento anche di una sola rata scaduta.
111. Al contrario, affinché si possa concludere nel senso che il pagamento, mancato o inesatto, anche di una sola rata di mutuo, consenta alla banca di avvalersi del rimedio di cui all'art. 1186 c.c., senza conseguire un risultato che, invece, l'ordinamento intende vietare attraverso la citata disposizione del T.U.B., occorre affermare che il mancato o inesatto pagamento suddetto debba essere accompagnato dal concreto accertamento dell'esistenza di una delle tre ipotesi
(insolvenza sopravvenuta del debitore, diminuzione di garanz ie o mancata loro prestazione da parte sua) di cui alla disposizione codicistica. Nella vicenda in esame, allora, viene in rilievo, specificamente, tra le ipotesi menzionate dall'art. 1186 c.c., quella della insolvenza sopravvenuta del debitore.
112. Al riguardo, anzitutto, giova ricordare che la nozione di insolvenza dat a dalla norma codicistica in esame era già anzitempo stato specificato dalla stessa Corte di
Cassazione (Cass. Sentenza n. 24330 del 2011), secondo la quale “Lo stato di insolvenza, cui fa riferimento l'art. 1186 cod. civ. ai fini della decadenza del debitore dal beneficio del termine, è costituito da una situazione di dissesto economico, sia pure temporaneo, in cui il debitore venga a trovarsi, la quale renda verosimile l'impossibilità da parte di quest'ultimo di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Tale stato di insolvenza non deve rivestire i caratteri di gravità e irreversibilità, potendo conseguire anche ad una situazione di difficoltà economica e patrimoniale reversibile, purché idonea ad alterare, in senso peggiorativo, le garanzie patrimoniali offerte dal debitore, e va valutato con riferimento al momento della decisione” (in senso sostanzialmente conforme, vedasi anche la più recente Cass. n. 17362 del 2023), si fonda , quindi, su una valutazione complessiva della situazione del debitore tesa ad esprimere un giudizio sulla capacità di adempimento che si muove su piano del tutto diverso rispetto a quello dell'inadempimento.
113. Se è vero, infatti, che l'inadempimento può costituire un indice dell'insolvenza, è altrettanto innegabile che non vi è una corrispondenza biunivoca tra i due concetti, ben potendo sussistere un inadempimento senza insolvenza e, viceversa, un'insolvenza senza inadempimento.
114. La possibilità di addurre un inadempimento quale causa della decadenza dal beneficio del termine rimane, così, circoscritta all'ipotesi in cui questo sia dotato di una valenza ulteriore: sia, cioè, idoneo a rivelare la compromessa situazione patrimoniale del debitore.
115. Dunque, nel caso in cui il mutuatario contesti la decadenza dal beneficio del termine invocata dalla banca sulla base di un inadempimento, il giudizio di merito deve comunque incentrarsi sulla sussistenza, o non, di una situazione di insolvenza idonea a legittimarne l'esercizio.
116. Tornando al caso di specie, deve rilevarsi l'insussistenza del ritardo qualificato di cui alla menzionata norma del T.U.B. e ritenersi la non gravità dell'inadempimento ascritto alla parte debitrice/mutuataria, non essendoci stato il
“ritardo grave” dalla stessa qualificato, non essendo stata pagata una sola rata e senza il ritardo previsto dal più volta citato art. 40 TUB.
117. Nel caso di specie, la predetta valutazione si riferisce esclusivamente all'andamento del solo contratto di mutuo fondiario di cui si discute, e non alla situazione di insolvenza – nello specifico significato attribuito ad essa dalla riportata giurisprudenza di legittimità che ha interpretato l'art. 1186 c.c. – della parte debitrice/mutuataria, tratta dalla sua complessiva situazione desumibile dagli altri rapporti da questa intrattenuti con la banca, che deve altresì essere comprovata dalla parte e conseguentemente apprezzata dal giudice di merito. (Cass., ordinanza n. 14702 del 27/05/2024)
118. Nella fattispecie, i vari fattori che portavano la Controparte_1
a risolvere il contratto con conseguente richiesta del pagamento dell'intero
[...] per decadenza del beneficio del termine ex art. 1186 c.c., venivano tutti utilmente depositati in atti (cfr. allegati della comparsa di risposta di parte opposta). Gli stessi consistevano in svariate comunicazioni di pignoramento presso terzi , rivolte ai conti correnti detenuti dalla società presso la Banca in Controparte_4
questione, unitamente all'intervenuta richiesta di domanda di concordato preventivo che la società debitrice faceva al Registro delle Imprese in data 27.10.2018 presso la Sezione fallimentare del Tribunale Civile di Roma, ai sensi dell'art. 161 della legge fallimentare.
119. Il concordato preventivo, come noto, è una procedura concorsuale giudiziale volontaria, con la quale il debitore propone ai propri creditori un determinato soddisfacimento delle loro pretese, sulla base di un piano di ristrutturazione dei debiti. Il rigetto della richiesta da parte del tribunale ovvero l'accertamento di frode da parte del debitore nelle dichiarazioni depositate per la formazione del concordato, come effettivamente occorso nel caso di specie, comportano la revoca con decreto da parte del giudice e la conseguente possibilità, per il creditore o il pubblico ministero, di richiedere la dichiarazione di fallimento.
120. Ai sensi di quanto precedentemente esplicato, ritiene il giudicante che gli elementi offerti dalla banca a dimostrazione della correttezza del proprio operato, potessero ragionevolmente far presagire, al di là dell'inadempimento circoscritto al contratto di mutuo, la possibilità che a seguito delle azioni esecutive intraprese dai creditori pignoratizi sui conti correnti della società e per effetto della presentazione della domanda di concordato preventivo, si potesse verificare la futura insolvenza della società debitrice nei suoi confronti. A riprova della lungimiranza della banca opposta, può essere valorizzato il successivo esito del concordato preventivo realizzato dalla società, revocato dal Tribunale di Roma in data 29.05.2020, ai sensi dell'art. 173 co. 3 l. fall., in ragione dell'attuazione, da parte della società debitrice, di “atti non autorizzati in frode ai creditori”. Pertanto, la risoluzione anticipata del contratto, operata dalla è da considerare legittim a e messa in pratica nei CP_1
limiti del proprio diritto.
121. In ultimo, parte opponente contestava, comunque, in caso di validità della fideiussione, le somme ex adverso pretese, per l'ammontare di “€ 2.264.876,37 oltre interessi successivi calcolati al tasso del 3,23% salvo successivi adeguamenti alle rilevazioni trimestrali sulla soglia di usura”, in ragione dell'incongruenza tra le somme ingiunte e le somme richieste dopo l'ingiunzione con lettera del 17.12.2020 (cfr. all. memoria n. 2 fascicolo di parte opponente). Particolarmente, nella lettera allegata, parte opposta richiedeva esattamente il 50% della somma ingiunta mediante decreto, per un totale di € 1.489.175,72.
122. A riguardo, in sede di deposito di memorie, parte opposta rendeva noto ed allegava che, nella medesima data in cui veniva stipulato il contratto di mutuo comprendente la fideiussione in oggetto – il 15.01.2015 –, veniva stipulato un ulteriore contratto
Contr di fideiussione, ad esso accessorio, tra e IC Banca, nel quale quest'ultima si costituiva fideiussore in solido con i e ed il Persona_1 Pt_1
per l'ammontare del 50% della prima erogazione del mutuo, di € Per_2
2.953.500,00, e dunque per un massimale di € 1.476.750,00. Contr 123. In data 11.04.2019, poi, inviava lettera di escussione di pagamento ad
IC per il 50% del debito residuo, consistente in € 1.139.389,41. Quest'ultima, provvedeva, quindi, al pagamento della metà del debito richiesto il 20.05.2019 (cfr. doc 18, fascicolo di parte opposta), data antecedente all'emissione del Decreto
Ingiuntivo nei confronti dei fideiussori e intervenuto solamente il Per_1 Per_2
30.12.2019, per l'ammontare di € 2.264.876,37, e cioè l'intero debito residuo, senza considerare l'avvenuto pagamento della metà della somma da parte di Iccrea, già 7 mesi prima.
124. Sulla base di quanto detto e secondo parte opponente, l'ammontare richiesto da Contr parte di avrebbe dovuto essere ricalcolato, scorporando la somma già pagata in precedenza da IC.
125. Parte opposta, tuttavia, dichiarava di svolgere, in ossequio a quanto previsto nell'art
6 comma 4 del contratto di garanzia tra essa e IC MP (cfr. doc. 17, fascicolo di parte opposta), le azioni di recupero del credito dovuto, anche nell'interesse di IC MP. Il contratto, infatti, all'art. 6 comma 4, Contr recitava “In via generale, le azioni di recupero saranno esperite da anche nell'interesse di IC BancaImpresa, che provvederà – se nel caso – a fornire a Contr
apposita procura.”. Contr 126. Ai sensi del contratto di fideiussione stipulato tra IC e , quindi, quest'ultima avrebbe sì come mandataria di IC per richiedere la rivalsa della stessa su e – i fideiussori nati dal contratto di mutuo -, previa Per_1 Per_2
emissione di procura, che non si dava per inserita nel contratto di riferimento. Tale procura non è stata allegata e né menzionata in atti. Di fatto, anche parte opposta fa presente la sua assenza, nonché il fatto che non fosse compresa tra le procure alle Contr liti rilasciate dal Dott. nella qualità di Presidente della , sia Controparte_2
Contr per il rito monitorio che per il presente Giudizio. Né del resto prima d'ora la aveva speso il nome dell'IC in nome della quale deduce, ora, di aver agito in sede monitoria e nel presente procedimento. Contr 127. Pertanto, si deve concludere che non sia legittimata ad agire in nome e per conto di IC per operare la rivalsa di quest'ultima nei confronti degli altri Contr fideiussori per l'ammontare pagato a in data 20.05.2019.
128. Ciò comporta, quindi, che sia riconosciuta, come richiesto da parte opponente,
l'incongruenza delle somme richieste e conseguentemente la rideterminazione Contr dell'ammontare del debito da riconoscere a da € 2.264.876,37 – somma del debito per intero –, a € 1.125.486,96, residuo dato dal pagamento di IC in qualità di fideiussore in solido, contrariamente a quanto disposto dal Decreto
Ingiuntivo opposto.
129. L'opposizione pertanto deve essere parzialmente accolta e, per effetto, il decreto ingiuntivo revocato in ragione dell'incongruenza tra le somme richieste dalla Banca
e l'ammontare effettivo del debito.
130. Parte opponente è comunque condannata al risarcimento del ridimensionato
Contr ammontare di € 1.125.486,96 nei confronti della .
131. Le spese seguono la soccombenza e sono calcolate tenuto conto del valore della causa, orientate alle tariffe medie ed esclusa la fase istruttoria che di fatto non si è tenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, ogni contraria istanza, eccezione e difesa respinte: accoglie l'opposizione e revoca il decreto opposto;
condanna parte opponente al pagamento di € 1.125.486,96; condanna parte opponente al pagamento delle spese processuali nella misura di €
34.404,00 oltre imposte oneri e accessori come per legge.
Roma, lì 27/02/2024
IL GIUDICE IL PRESIDENTE
Dott. Maria Pia De Lorenzo Dott. Claudia Pedrelli