REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
Il Tribunale di Avellino, II sezione civile, in persona del giudice monocratico Dott. Sossio
Pellecchia, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 1292/2016 R.G.A.C.C., assegnata in decisione all'udienza cartolare del 4.7.2024, con fissazione dei termini previsti dall'art. 190 c.p.c. per il deposito delle com- parse conclusionali e delle memorie di replica, avente ad oggetto “opposizione a decreto in- giuntivo” e promossa
DA
(C.F.: ), in persona del sindacato p.t., rappresenta- Parte_1 P.IVA_1 to e difeso dall'Avv. SERAFINO PASQUALE, in virtù di procura in atti,
OPPONENTE
E
(P.IVA , in persona del Controparte_1 P.IVA_2
legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. GIOSI LUCA, in virtù di procura in atti,
OPPOSTA
NONCHE'
(C.F.: ), rappresentato e difeso dall'Avv. Controparte_2 C.F._1
PASSARELLA FRANCESCA MARIA, in virtù di procura in atti,
TERZO CHIAMATO IN CAUSA
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Come da note di trattazione scritta.
CONCISA ESPOSIZIONE DEI MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO
DELLA DECISIONE
Il ha proposto opposizione, chiedendone la revoca, avverso il de- Parte_1
creto ingiuntivo n. 152/2016 emesso in data 26.01.2016 (dep. in data 28.01.2016), con cui gli
è stato ingiunto di pagare alla la somma di € Controparte_1
8.744,96, oltre interessi ex D.lgs. 231/2002 dalla maturazione al soddisfo e spese processuali,
1 quale corrispettivo per “Incarico per il servizio di prevenzione per il periodo di 1 (uno) mesi a decorrere dal 22/06/2015, presso i due lotti ubicati siti nel Comune di Sirignano (AV) in via sperimentale” di cui alla scrittura del 17.06.2015 ed alle fatture n. 18 del 01.07.2015 e 22 del
01.08.2015 per un totale di 512 ore lavorative;
in via subordinata l'opponente ha chiesto, pre- vio accertamento delle effettive prestazioni effettuate dall'opposta e del valore delle stesse, di specificare l'importo effettivamente riferibile ad esso opponente in ragione della natura, quantità e qualità del servizio realizzato.
A fondamento dell'opposizione ha dedotto: l'infondatezza della pretesa creditoria;
il discono- scimento delle ragioni della società opposta;
il disconoscimento della cartula del 17 giugno
2015 posta a base del ricorso per decreto ingiuntivo, mai recepita in una delibera della Giunta
Municipale o del Consiglio Comunale, per cui ha chiesto di chiamare in causa il soggetto che ha sottoscritto tale cartula;
la contestazione per abnormità dell'importo fatturato.
L'opposta, costituitasi, ha chiesto il rigetto dell'opposizione, siccome infondata in fatto ed in diritto. Ha evidenziato, in particolare, che in data 17.06.2015 il , in per- Parte_1
sona del Sindaco p.t., conferiva alla Controparte_2 Controparte_1
in persona del legale rapp.te p.t. “Incarico per il servizio
[...] Persona_1
di prevenzione per il periodo di 1 (uno) mesi a decorrere dal 22/06/2015, presso i due lotti ubicati siti nel Comune di Sirignano (AV) in via sperimentale” e si impegnava a corrisponde- re, a fronte dei servizi resi, euro 14,00 + iva, come tariffa unica per ogni ora di servizio presta- to, sia nei giorni feriali che festivi. Ha aggiunto che aveva prestato per il lotto 1 un totale di n.
434 ore lavorative e per il lotto 2 n. 78 ore lavorative, in quanto il servizio veniva sospeso su richiesta del Sindaco prima della sua completa esecuzione. Anche l'opposta Persona_2
ha chiesto di chiamare in causa il sig. in proprio e nella qualità di Sindaco Persona_2
di , soggetto sottoscrittore del contratto del 17.06.2015, al fine di accertare Parte_1
l'eventuale responsabilità esclusiva o concorrente di quest'ultimo nei confronti della società opposta per tutte le obbligazioni nascenti dalla predetta scrittura.
All'udienza del 04/01/2017 il giudice ha rilevato d'ufficio la questione della nullità del con- tratto allegato a sostegno della domanda di pagamento in mancanza di delibera diretta a de- terminare l'impegno di spesa e ad attestare la regolarità contabile, ex artt. 153 e 191 del d. lgs.
267/2000 (t.u.e.l.).
Autorizzata la chiamare in causa di e notificato l'atto, quest'ultimo si Controparte_2
è costituito in giudizio ed ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva;
ha dedotto che non vi è stato alcun rapporto contrattuale tra le parti, non avendo stipulato con l'opposta
2 nessun contratto, neppure di carattere verbale;
ha contestato la documentazione contabile a supporto del d.i. e l'abnormità delle cifre riportate nelle fatture prodotte dall'opposta.
Concessi i termini ex art. 183, co. 6, c.p.c., ammesse ed espletate le prove orali articolate dalle parti, la causa è stata assegnata a sentenza con la concessione dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Passando al merito del presente giudizio, va osservato quanto segue.
In virtù del combinato disposto di cui agli artt. 16 e 17 R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 gli atti della P.A., pur ove questa agisca iure privatorum, devono rivestire, a pena di nullità. la forma scritta ad substantiam, che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell'attivi- tà amministrativa in ossequio ai principi di imparzialità e buon andamento della P.A. sanciti dall'art. 97 della Costituzione (Cassazione civile , sez. III, 15 marzo 2004, n. 5234: “Tutti i contratti stipulati dalla p.a. (anche quando essa agisca "iure privatorum") richiedono la for- ma scritta "ad substantiam", non potendo a tal fine venire in rilievo la deliberazione dell'or- gano collegiale dell'ente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dell'incarico, dell'appalto o della fornitura (costituente atto interno preparatorio del negozio) non tradotta- si in un atto, sottoscritto da entrambi i contraenti, da cui possa desumersi la concreta siste- mazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da ese- guire ed al compenso da corrispondere;
da ciò consegue che il contratto privo della forma scritta "ad substantiam" è nullo ed insuscettibile di qualsiasi forma di sanatoria, dovendosi, quindi, escludere l'attribuzione di rilevanza ad eventuali convalide o ratifiche successive, nonché a manifestazioni di volontà implicita o desumibile da comportamenti puramente at- tuativi;
T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 12 ottobre 2004, n. 2821: Né può ritenersi che il con- tratto si possa perfezionare tra le parti "per facta concludentia" ovvero tramite manifestazio- ni implicite di volontà identificabili, per l'ente, nella delibera di affidamento, e, per la società ricorrente, nella volontaria esecuzione del servizio. Osta a tale ricostruzione il principio con- solidato in giurisprudenza secondo cui i contratti della p.a., anche quando la stessa agisce
"iure privatorum", richiedono "ad substantiam" la forma scritta "non potendo a tal fine veni- re in rilievo la deliberazione dell'organo collegiale dell'Ente pubblico che abbia autorizzato il conferimento dell'incarico dell'appalto o della fornitura (costituente atto interno preparato- rio del negozio) non tradottasi in un atto, sottoscritto da entrambi i contraenti, da cui possa desumersi la concreta sistemazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordi- ne alle prestazioni da eseguire ed al compenso da corrispondere").
Inoltre, l'art. 191 del TUEL (D.lgs. 267/2000) subordina la validità del contratto alla delibera- zione autorizzativa dello stesso ed all'impegno contabile.
3 Tale disposizione non ha introdotto alcuna innovazione rispetto alla disciplina previgente, la quale, a partire dagli artt. 284 e ss. R.D. 3 marzo 1934, n. 383 (seguiti dall'art. 23, comma ter- zo, del D.l. 28 aprile 1989 n. 66, convertito con modificazioni dalla L. 24 aprile 1989, n. 144, poi sostituito dall'art. 35, comma quarto, del D.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, a sua volta modi- ficato dall'art. 4 del D.lgs. 15 settembre 1997, n. 342), è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di legittimità nel senso che la mancanza dello impegno di spesa e della coper- tura finanziaria comporta la nullità del contratto (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Un., 10/06/2005,
n. 12195; Cass., Sez. II, 11/06/2018, n. 15050; Cass., Sez. I, 13/06/2018, n. 15410), indipen- dentemente dall'osservanza della forma scritta e dalla comunicazione di cui all'articolo 191, comma 1, TUEL, che ha la finalità di rendere edotto l'altro contraente della sussistenza dei re- quisiti prescritti dalla norma e di consentirgli, in mancanza, di rifiutare la stipulazione (Cassa- zione Civile, sez. VI, 17/2/2022 n. 5267).
Attesa l'inderogabilità della disciplina in esame e la rilevanza esterna dalla stessa conferita al- la determinazione concernente l'impegno di spesa e la relativa copertura finanziaria, la viola- zione dell'obbligo di cui al comma primo dell'art. 191 TUEL comporta, a norma del comma quarto della medesima disposizione, l'instaurazione del rapporto obbligatorio direttamente tra la parte privata e l'amministratore, funzionario o dipendente che ha consentito la fornitura.
Tale azione di responsabilità esperibile dal privato fornitore nei confronti degli amministrato- ri, funzionari o dipendenti per prestazioni e servizi resi preclude al privato di esperire l'azione sussidiaria di arricchimento senza causa nei confronti della p.a., poiché l'art. 2042 c.c. sanci- sce che “l'azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito”.
Sul punto la Cassazione si è espressa nel senso di ritenere inesistente l'obbligazione con il e improponibile l'azione di indebito arricchimento verso il affermando, in- Pt_1 Pt_1 fatti, che “Il funzionario pubblico che abbia attivato un impegno di spesa per l'ente locale senza l'osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione dello stesso (ossia al di fuori dello schema procedimentale previsto dalle norme cd. di evidenza pubblica), risponde, ai sensi dell'art. 23, comma 4, del d.l. n. 66 del 1989, conv., con modif., dalla I. n. 144 del 1989, degli effetti di tale attività di spesa verso il terzo contraente, il quale è, pertanto, tenuto ad agire direttamente e personalmente nei suoi confronti e non già in danno dell'ente, essendo preclusa verso l'ente anche l'azione di ingiustificato arricchimento per carenza del necessa- rio requisito della sussidiarietà, che è esclusa quando esista altra azione esperibile non solo contro l'arricchito, ma anche verso persona diversa. Né può ipotizzarsi una responsabilità dell'ente ex art. 28 Cost., in quanto tale norma presuppone che l'attività del funzionario sia
4 riferibile all'ente medesimo, mentre la violazione delle regole contabili determina una frattu- ra del rapporto di immedesimazione organica con la pubblica amministrazione”.
Ed ha aggiunto inoltre “che, in mancanza, il rapporto obbligatorio non è riferibile all'ente, ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno; tale inderogabilità non conosce eccezioni (come chiarito da
Sez. U, 18 dicembre 2014, n. 26657 in fattispecie di spesa interamente finanziata da altro en- te pubblico), né il procedimento di riconoscimento di un debito fuori bilancio, ex art. 5 del
d.lgs. 15 settembre 1997, n. 342, poi trasfuso nell'art. 194, comma 1, lett. e),del d.lgs. n. 267 del 2000, n. 267, può valere ad introdurre una sanatoria per i contratti nulli o, comunque, in- validi – come quelli conclusi senza il rispetto della forma scritta ad substantiam – ovvero a derogare al regime di inammissibilità dell'azione di indebito arricchimento di cui al citato art. 23 del decreto-legge n. 66 del 1989 (in tal senso Sez. 1, 27 gennaio 2015, n. 1510)”
(Cass. Civile, sez. I, 20.11.2018 n. 29911).
Né si può ritenere applicabile il disposto di cui all'art. 194, lett. a), TUEL, in forza del quale gli enti possono riconoscere la legittimità dei crediti fuori bilancio nei limiti dell'utilità e dell'arricchimento dell'ente, atteso che anche il riconoscimento dei debiti fuori bilancio pre- suppone un iter amministrativo e non si può pretendere dalla pubblica amministrazione un simile adempimento.
Pertanto, non essendo proponibile l'azione di ingiustificato arricchimento verso l'ente, va esperita l'azione diretta nei confronti del soggetto, che ha affidato lavori e/o incarichi.
Nel caso in esame è provato in atti che l'incarico per cui è lite è stato affidato alla opposta dal sindaco del , che rappresenta e impegna la vo- Parte_2 lontà dell'ente all'esterno.
Tuttavia, pur se è stato soddisfatto il requisito della forma scritta, , il contratto è nullo, come già anticipato in corso di giudizio, e, quindi, va esclusa l'idoneità del contratto a spiegare effi- cacia vincolante nei confronti dell'ente, poiché non vi è prova né dell'impegno di spesa e della relativa copertura finanziaria, né vi è stato un riconoscimento di debiti fuori bilancio e, quindi, va accolta l'opposizione del e va revocato il decreto ingiuntivo emesso in suo danno Pt_1
n. 152 del 2016 (Cass. Civile, Sez. III, Ordinanza 14.05.2024 n. 13159: “…L'atto con il quale l'ente locale assume un obbligo contrattuale è valido a condizione che sia emesso un impegno di spesa destinato ad incidere, vincolandolo, su un determinato capitolo di bilan- cio, con attestazione della sussistenza della relativa copertura finanziaria, come previsto dall'art. 191 d.lgs. n. 267 del 2000, diversamente discendendone la nullità, rilevabile d'ufficio anche in cassazione, ogni qual volta il dato emerga da quanto già acquisito al processo, tanto
5 della deliberazione che lo autorizza quanto del susseguente contratto stipulato in attuazione di essa…”.
A questo punto va vagliata l'azione rivolta contro il sindaco chiamato in giudizio, regolar- mente esperita a seguito delle difese formulate dal opponente e dalla società opposta. Pt_1
Come già sopra evidenziato, è documentalmente provato che il sindaco CP_3
conferiva in data 17.06.2015 alla
[...] Controparte_1
l'incarico per il servizio di prevenzione (vedi allegati alla comparsa di costituzione e risposta dell'opposta); circostanza, tra l'altro, più volte confermata in corso di istruttoria, dal teste all'udienza del 7.04.2021, il quale ha dichiarato “…Ricordo che il Testimone_1
sig. fu contattato dal Sindaco del Comune di il quale aveva Persona_1 Parte_1
necessità di una ditta che svolgesse un servizio di vigilanza presso due siti del Comune di Si- rignano, ovvero la Villa Comunale ed il Castello Caravita...... per cui in data 17 giugno 2015 io e il sig. ci recammo presso l'ufficio del Sindaco di presso l'Ufficio Co- Per_1 Parte_1 munale…In quell'occasione il Sindaco evidenziò i termini del servizio di vigilanza, gli orari del servizio la durata dello stesso… Il sig. accettò l'incarico ed il Sindaco ci fece at- Per_1
tendere presso il suo ufficio il tempo necessario perché quello che credo fosse un dipendente del portasse il contratto che era stato predisposto in quel frangente.............Ricordo Pt_1
che sia il sig. sia il Sindaco del Comune di siglarono il contratto con cui Per_1 Parte_1 veniva affidato l'incarico alla di vigilanza nei siti del Castello Caravita e del- CP_1 la Villa Comunale”, nonché dal teste all'udienza del 16.11.2021, Testimone_2
che, pur non essendo a conoscenza dei rapporti intercorrenti tra le parti in causa, ha esposto che gli fosse nota la circostanza per cui la ha prestato servizio di vigilanza per CP_1
il opponente;
di analogo tenore la dichiarazioni del teste Pt_1 Testimone_3 all'udienza del 15.02.2022.
Quanto ai criteri da impiegare al fine di valutare il conferimento dell'incarico, avente ad og- getto la fornitura di un bene o un servizio, da parte dell'amministratore e/o funzionario, la giurisprudenza di legittimità ha affermato i seguenti principi: “In tema di spese fuori bilancio dei Comuni (e, più in generale, degli enti locali), ai fini dell'interpretazione del disposto dall'art. 23, quarto comma, del d.l 2 marzo 1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, in leg- ge 24 aprile 1989, n. 144), che stabilisce 1'insorgenza del rapporto obbligatorio, quanto al cor- rispettivo, direttamente con l'amministratore o il funzionario che abbia consentito la presta- zione, va escluso che l'attività di "consentire" la prestazione debba consistere in un ruolo di iniziativa o di determinante intervento del funzionario, essendo sufficiente che questi ometta di manifestare il proprio dissenso e presti invece la sua opera come in presenza di una valida
6 ed impegnativa obbligazione dell'ente locale” (Cassazione civile, sez. II, 09.10.2014, 2014, n.
21340).
In altri termini, nei casi, come quello in esame, dove il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il privato fornitore e l'amministra- tore o il funzionario che ha consentito la fornitura, va esclusa di per sé la necessità che il fun- zionario assuma un ruolo attivo e decisionale nell'affidamento dell'incarico di svolgere le pre- stazioni professionali;
espone la Corte, infatti, che “questa lettura è contraria al senso fatto pa- lese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (art. 12 preleggi) e alla finalità della normativa, indiscutibilmente volta a prevenire il formarsi di debiti fuori bilancio a carico delle amministrazioni. L'uso del verbo "consentire" descrive infatti il comportamento di chi, trovandosi privo del potere decisionale sul conferimento dell'incarico o l'acquisizione del bene, nell'esercizio delle sue funzioni permetta che avvenga l'acquisizione della prestazio- ne o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni. Il di- sposto normativo è volto a far sì che un contratto non perfezionatosi secondo legge non per- venga alla fase esecutiva. A questo fine viene responsabilizzato l'amministratore o il funzio- nario che, chiamato ad operare, a cagione del suo ufficio, per la conclusione e l'attuazione del contratto, cooperi, lasci che la prestazione venga eseguita. Il legislatore vuole invece, lo si de- sume dalla scelta dell'espressione verbale, che il funzionario neghi il suo consenso e comun- que non presti, per quanto possibile, l'opera che sarebbe suo dovere compiere se il contratto fosse stato formato a norma di legge. Lasciar fare in luogo di ostacolare;
assecondare; coope- rare: sono manifestazioni di quel comportamento consenziente che il legislatore ha voluto vie- tare e dal quale fa scaturire conseguenze a carico del funzionario o dell'amministratore”.
Facendo applicazione di tali criteri nella fattispecie al vaglio, deve ritenersi sussistente in capo al sindaco , nella sua veste di amministratore dell'ente, la legittima- Controparte_2
zione passiva e va riconosciuto il suo debito per il compenso richiesto di € 8.744, 96 oltre in- teressi dalla domanda (chiamata in causa), in difetto di sostanziale contestazione sia dell'attività (peraltro, provata in atti) che degli importi richiesti.
In definitiva, il terzo chiamato va condannato al pagamento in favore Controparte_2 dell'opposto della somma di € 8.744, 96 oltre interessi dalla chiamata in causa al saldo.
In ordine al rapporto tra l'opposta ed il comune opponente, le spese vanno interamente com- pensate, poiché l'esecuzione dei lavori di cui l'ente ha usufruito, integra grave ed eccezionale ragione alla luce della disciplina della soccombenza (Corte Cost. 77/2018).
7 Circa il rapporto tra l'opposta ed il terzo chiamato, le spese di lite seguono la soccombenza di quest'ultimo e si liquidano come in dispositivo (III scaglione di riferimento, valori mediani tra i minimi e i medi).


P. Q. M.


Il Tribunale di Avellino, definitivamente pronunziando, disattesa ogni diversa istanza, dedu- zione ed eccezione, così provvede:

1. accoglie l'opposizione proposta dal e, per l'effetto, revoca il decreto Parte_1
ingiuntivo n. 152/2016;

2. condanna il terzo chiamato in causa al pagamento in favore Controparte_2 dell'opposta della somma di € 8.744,96, oltre Controparte_1
gli interessi legali al saggio di cui all'art. 1284, co. 4, c.c. dal 7.11.2017 al soddisfo;

3. compensa le spese di lite tra il e la Parte_1 Controparte_4
[...]

4. condanna il terzo chiamato in causa al pagamento in favore della Controparte_2
delle spese di lite, liquidate in € 20,59 per esborsi Controparte_1
ed € 3.808,50 per compensi professionali, oltre iva, cpa, se dovute e come per legge, e rim- borso delle spese forfettarie nella misura del 15%.
Avellino, 5/10/2024
Il Giudice
Dott. Sossio Pellecchia
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