N. R.G. 4737/2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di AVELLINO
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Aureliana Di Matteo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 4737/2018 promossa da:
, C.F. , in proprio e quale legale rappresentante della Parte_1 C.F._1
(P.IVA ), rappresentato e difeso dall'avv. Alfonso Petito (C.F. Controparte_1 P.IVA_1
), presso il quale elettivamente domicilia in Lioni alla via S. Antonio n. 82; C.F._2
OPPONENTE contro
, C.F. , rappresentata e difesa dall'Avv. Ettore Freda (C.F. CP_2 C.F._3
, presso il quale elettivamente domicilia in Avellino alla via Carlo del Balzo n. C.F._4
59.
OPPOSTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note di udienza di precisazione delle conclusioni.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato, in proprio e quale legale rappresentante Parte_1 della spiegava opposizione avverso l'atto di precetto notificato da CP_1 CP_1 CP_2
mediante il quale veniva intimato il pagamento di € 34.748,65, in forza dell'assegno bancario n.
9002204002, tratto sulla BCC dei Comuni Cilentani e che, passato all'incasso, rimaneva impagato per difetto di provvista, chiedendo di accogliere le seguenti conclusioni: “1) In via preliminare, ricorrendone i presupposti di legge come sopra indicati, sospendere - anche inaudita altera parte - la esecuzione iniziata con la notifica dell'atto di precetto;
2) All'esito, affermare la irregolarità, la nullità, la illegittimità, la invalidità e la inefficacia - anche parziale - del contratto di locazione del
02.10.2017, del titolo esecutivo e dell'atto di precetto notificato, dichiarando che la opposta non aveva
pagina 1 di 8 diritto di iniziare e non ha diritto di proseguire nella preannunziata azione esecutiva;
3)
Conseguentemente, condannare la convenuta al risarcimento di tutti i danni patiti dal in Pt_1
proprio e nella sua qualità, anche in via equitativa od ex art. 1226 cod. civ., con interessi moratori e rivalutazione monetaria;
4) Condannare alla refusione di spese e competenze di lite, CP_2 con accessori come per legge ed attribuzione al sottoscritto procuratore anticipatario”.
Con la spiegata domanda, l'odierna parte opponente rappresentava che il titolo posto a fondamento dell'atto di precetto opposto fosse stato rilasciato in violazione degli artt. 1 e 2 del R.D. n.1736/33, in quanto l'assegno bancario veniva emesso il 02.10.2017 ma senza la indicazione della data e del luogo di emissione e che veniva invece completato e negoziato in data 09.08.2018, con conseguente nullità dello stesso titolo, poiché privo di efficacia cartolare.
Deduceva, inoltre, l'opponente come l'assegno bancario veniva rilasciato, al momento della sottoscrizione, con il ricevimento delle chiavi e di tutto quanto contenuto nell'immobile locato, ad esclusiva garanzia delle obbligazioni contenute nel contratto del 02.10.2017, mediante il quale veniva concesso in locazione alla parte opponente l'immobile in Mercogliano alla via Nazionale n. 299; tuttavia, nessun credito poteva essere azionato dalla parte opposta, avendo provveduto Parte_1
a versare regolarmente e tempestivamente il canone mensile di 3.500,00, nonostante la pendenza, innanzi al Tribunale di Avellino, della procedura esecutiva immobiliare iscritta al n. 237/2016
R.G.Es.Imm., riguardante il suddetto immobile. Concludeva, dunque, per l'accoglimento della proposta opposizione, con condanna al risarcimento dei danni subiti, vinte le spese di lite.
Si costituiva in giudizio la quale deduceva l'infondatezza della spiegata opposizione, CP_2
chiedendone il rigetto, con vittoria di spese e competenze di lite;
in via subordinata, chiedeva la condanna della parte opponente al pagamento della somma di € 34.165,00, quale credito esistente al momento dell'intimazione di pagamento dipendente dall'omesso e/o parziale versamento dei canoni, dal mese di ottobre 2017 ad ottobre 2018, dalla differenza sul deposito cauzionale e dal prezzo di alcuni generi alimentari di cui all'inventario del 02.10.2017.
Concessi i termini ex art. 183, sesto comma, c.p.c. per il deposito delle memorie istruttorie ivi previste, con ordinanza del 17.02.2020 la scrivente, subentrata nella trattazione della lite, sospendeva l'efficacia esecutiva del titolo, rinviando per l'assunzione delle ammesse prove orali all'udienza del 17.06.2020.
Esaurita la fase istruttoria, all'udienza del 10.10.2024, la causa veniva trattenuta in decisione, con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., per il deposito di comparse conclusionali e di eventuali memorie di replica.
***
1. Sulla qualificazione dell'azione
pagina 2 di 8 I motivi di opposizione formulati integrano opposizione all'esecuzione, poiché con Parte_1
essi si contesta il diritto del creditore a procedere ad esecuzione forzata, laddove viene contestata l'idoneità dell'assegno bancario posto a fondamento dell'opposto atto di precetto ad avere efficacia cartolare, in quanto rilasciato in violazione degli artt. 1 e 2 del R.D. n.1736/33 (in tal senso, Cassazione
Civile, sentenza n. 191/1985: L'opposizione del debitore, rivolta a contestare che il titolo posto dal creditore a fondamento dell'esecuzione abbia i requisiti indispensabili per l'efficacia esecutiva, come nel caso in cui, con riguardo ad assegno bancario, sostenga il difetto di detta efficacia per post- datazione dell'assegno medesimo con conseguente irregolarità fiscale, configura opposizione all'esecuzione, non agli Atti esecutivi, traducendosi in una negazione del diritto del creditore di procedere “in executivis”).
In particolare, nel caso in lite, l'odierna parte opponente deduce che l'assegno bancario indicato in premessa e su cui si fonda l'intimato atto di precetto sia stato rilasciato in funzione di garanzia delle obbligazioni assunte con il contratto di locazione stipulato il 02.10.2017 con tuttavia, CP_2
contrariamente agli accordi intervenuti, il titolo sarebbe stato contraffatto dalla parte opposta indicandovi la data ed luogo di emissione e portato all'incasso ma rimasto impagato per difetto di provvista.
2. Nel merito dell'opposizione
Al riguardo, come già precisato nell'ordinanza del 17.02.2020, l'emissione di un assegno post-datato è contraria alle norme imperative contenute negli art. 1 e 2 r.d. 21 dicembre 1933 n. 1736 e dà luogo ad un giudizio negativo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, alla luce del criterio della conformità a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume enunciato dall'art. 1343 c.c..
Secondo la giurisprudenza di legittimità, “L'emissione di un assegno in bianco post-datato, cui di regola si fa ricorso per realizzare il fine di garanzia - nel senso che esso è consegnato a garanzia di un debito e deve essere restituito al debitore qualora questi adempia regolarmente alla scadenza della propria obbligazione, rimanendo nel frattempo nelle mani del creditore come titolo esecutivo da far valere in caso di inadempimento - è contrario alle norme imperative contenute negli art. 1 e 2 del r.d.
21 dicembre 1933 n. 1736 e dà luogo ad un giudizio negativo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, alla luce del criterio della conformità a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume enunciato dall'art. 1343 c.c. Pertanto, non viola il principio dell'autonomia contrattuale sancito dall'art. 1322 c.c. il giudice che, in relazione a tale assegno, dichiari nullo il patto di garanzia e sussistente la promessa di pagamento di cui all'art. 1988 c.c.” (cfr. Cassazione Civile, sentenza n. 10710/2016; vedi anche Cassazione Civile, sentenza n. 4368/1995).
pagina 3 di 8 Tanto premesso, è pacifico che l'assegno bancario n. 9002204002, sul quale si fonda l'impugnato atto di precetto, sia stato consegnato a garanzia delle obbligazioni assunte in forza del contratto di locazione del 02.10.2017.
La parte convenuta contesta la post-datazione, rilevando come la fotocopia dell'assegno incompleto prodotta agli atti, disconosciuta ai sensi dell'art. 2719 c.c., potrebbe essere stata effettuata dallo stesso opponente e chiedendo comunque l'accertamento del proprio diritto e la condanna dell'opponente al pagamento.
Come è noto, secondo l'orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità, il principio secondo cui l'art. 2719 c.c., che esige l'espresso disconoscimento della conformità con l'originale delle copie fotografiche o fotostatiche, si applica tanto al disconoscimento della conformità della copia al suo originale quanto al disconoscimento dell'autenticità di scrittura o di sottoscrizione (in tal senso,
Cassazione Civile, ordinanza n. 882/2018); esso concerne il quomodo ed il quando del disconoscimento, il quale deve essere effettuato in modo specifico ed inequivoco e deve avvenire alla prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione del documento in fotocopia (di recente
Cassazione Civile, ordinanza n. 36293/2023).
Tuttavia, l'onere di disconoscere la conformità tra l'originale di una scrittura e la copia fotostatica della stessa prodotta in giudizio, pur non implicando necessariamente l'uso di formule sacramentali, va assolto mediante una dichiarazione di chiaro e specifico contenuto che consenta di desumere da essa in modo inequivoco gli estremi della negazione della genuinità della copia, senza che possano considerarsi sufficienti, ai fini del ridimensionamento dell'efficacia probatoria, contestazioni generiche o onnicomprensive.
Di conseguenza, la contestazione va operata, a pena di inefficacia, in modo chiaro e circostanziato, mediante l'indicazione specifica tanto del documento che si intende contestare, ma soprattutto degli aspetti per i quali si assume differisca dall'originale; egual discorso è a farsi quanto al disconoscimento della sottoscrizione, che deve essere specifico e riferibile a un documento ben individuato, non potendo ritenersi ammissibile il disconoscimento generico di tutte le sottoscrizioni ovunque apposte ai documenti prodotti.
In particolare, è stato osservato che, in tema di prova documentale il disconoscimento delle copie fotostatiche di scritture prodotte in giudizio, ai sensi dell'art. 2719 c.c., impone che, pur senza vincoli di forma, la contestazione della conformità delle stesse all'originale venga compiuta, a pena di inefficacia, mediante una dichiarazione che evidenzi in modo chiaro ed univoco sia il documento che si intende contestare, sia gli aspetti differenziali di quello prodotto rispetto all'originale, non essendo pagina 4 di 8 sufficienti né il ricorso a clausole di stile né generiche asserzioni (Cassazione Civile, sentenza n.
16557/2019).
Nel caso in lite, l'odierna parte opposta si è limitata a contestare la conformità della copia fotostatica rispetto all'originale, con generica formula di stile, senza specificare gli aspetti per i quali si assume che i documenti prodotti differiscano dai corrispondenti in originale;
di talché, in ogni caso, il disconoscimento operato risulta privo di efficacia.
Dal confronto della data apposta all'assegno allegato al precetto con il documento prodotto dalla parte opponente emerge la differente datazione ed, in difetto di prova contraria, deve ritenersi che effettivamente l'assegno sia stato compilato ex posto.
Ne discende che l'opposizione debba essere accolta, non potendo ritenersi sussistente il diritto del creditore ad agire esecutivamente sulla base di un titolo postdatato, la cui emissione risulta contraria alle norme imperative contenute negli art. 1 e 2 r.d. 21 dicembre 1933 n. 1736.
3. Sulla domanda subordinata dell'opposta
Passando all'esame della domanda subordinata spiegata dalla parte opposta, con cui, seppur non formulando apposita domanda riconvenzionale, si chiede la condanna di al pagamento Parte_1 dell'importo di € 34.165,00, la stessa parimenti va disattesa.
Al riguardo, circa la astratta proponibilità, nel giudizio di opposizione all'esecuzione, di una domanda riconvenzionale ad opera della parte opposta, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che
“Nell'ambito dell'opposizione ex art. 615 c.p.c., il debitore esecutato può chiedere non solo
l'accertamento dell'inesistenza del diritto del creditore di procedere esecutivamente, ma anche la condanna dello stesso al pagamento dell'eccedenza rispetto al controcredito opposto in compensazione
e, a sua volta, il creditore opposto può formulare domande riconvenzionali, poiché, trattandosi di un ordinario giudizio di cognizione, trovano applicazione le regole generali in tema di cumulo oggettivo e di connessione per riconvenzione, in conformità al principio di ragionevole durata del processo e al divieto di inutile dispendio dell'attività giudiziaria” (Cassazione Civile, ordinanza n. 12436/2021).
Peraltro, dichiarato nullo il patto di garanzia accessorio, il titolo riacquista la sua funzione di promessa di pagamento, configurandosi una presunzione semplice inerente all'esistenza, tra le parti, di un rapporto di debito-credito, per vincere la quale grava sul debitore l'onere della prova circa l'inesistenza o l'invalidità del rapporto stesso ovvero circa l'avvenuto adempimento della propria prestazione. Ove sia offerta tale prova, sarà onere del creditore offrire la prova dell'esistenza del sottostante rapporto.
Tanto premesso, l'odierna parte opponente eccepisce l'invalidità del rapporto sottostante, costituito dal contratto di locazione del 02.10.2017, in quanto l'immobile locato sarebbe stato oggetto di procedura pagina 5 di 8 esecutiva, con la conseguenza che non fosse legittimata alla stipula del rapporto CP_2
contrattuale.
La parte opposta, viceversa, evidenzia che non è il soggetto debitore, né il terzo CP_2
esecutato della procedura esecutiva immobiliare, con conseguente validità del rapporto di locazione, non essendovi stato, peraltro, alcun intervento surrogatorio del custode.
Queste essendo le deduzioni delle parti, è incontestato ed, in ogni caso, emerge dagli atti prodotti in giudizio, che il bene oggetto del rapporto locatizio sia assoggettato alla procedura esecutiva immobiliare iscritta al n. 237/2016 R.G.Es.Imm. del Tribunale di Avellino, incardinata anteriormente alla stipula del contratto avvenuta il 02.10.2017.
In particolare, dall'esame del contratto e degli atti processuali, emerge che lo stesso possa qualificarsi quale contratto di sublocazione, laddove risulta essere essa stessa conduttrice in virtù di CP_2
un contratto di locazione stipulato con la Irish s.r.l., proprietaria dell'immobile ed a sua volta terza esecutata.
Come noto, per effetto dello spossessamento conseguente al pignoramento e dell'effetto estensivo previsto dall'art. 2912 c.c., il debitore esecutato perde il diritto di gestire e amministrare (se non in quanto custode) il bene pignorato ed il diritto di far propri i relativi frutti civili.
Ne deriva che, il locatore di un bene sottoposto a pignoramento non è legittimato ad esercitare le azioni derivanti dal contratto di locazione concluso senza l'autorizzazione del giudice dell'esecuzione, ivi compresa quella di pagamento dei canoni. La titolarità di tali azioni, invero, spetta al custode in ragione dei poteri di gestione e amministrazione a lui attribuiti e della relazione qualificata con il bene pignorato derivante dall'investitura del giudice. Le azioni scaturenti dall'anzidetto contratto devono, peraltro, essere esercitate dal custode anche in caso di locazione non autorizzata (Cassazione Civile, sentenza n. 13216/2016).
Dunque, il proprietario-locatore (o il suo avente causa) che non ha (più) la custodia del bene pignorato non è legittimato ad esercitare le azioni derivanti dal contratto di locazione concluso senza l'autorizzazione del giudice dell'esecuzione (e, pertanto, già inopponibile ai creditori e all'assegnatario).
La titolarità di tali azioni, ivi compresa quella di pagamento dei canoni, non è, infatti, correlata ad un titolo convenzionale o unilaterale (il contratto di locazione o la proprietà), ma spetta al custode, in ragione dei poteri di gestione e amministrazione a lui attribuiti e della relazione qualificata con il bene pignorato derivante dall'investitura del giudice (Cassazione Civile, sentenza n. 8695/2015).
La Suprema Corte ha evidenziato che “dopo il pignoramento, il locatore-proprietario e debitore perde la legittimazione sostanziale sia a richiedere al locatario il pagamento dei canoni... sia per ogni altra azione, perchè ex art. 559 c.p.c., pur permanendo l'identità del soggetto, muta il titolo del possesso da
pagina 6 di 8 parte sua, in quanto ogni sua attività costituisce conseguenza del potere di amministrazione e gestione del bene pignorato, di cui egli continua ad avere il possesso come organo ausiliario del giudice dell'esecuzione.... E ciò per la semplice ragione che il bene è a lui sottratto per tutelare le ragioni creditorie del terzo, il quale con il pignoramento mostra tutto l'interesse di vedere soddisfatto il suo credito e non vedersi sottratte le somme ricavate” (in tal senso, Cassazione Civile, sentenza n.
13587/2011; in senso conforme, Cassazione Civile, ordinanza n. 11219/2024: In seguito al pignoramento di un immobile oggetto di un contratto di locazione ad uso diverso da quello abitativo, la legittimazione a far valere in giudizio i diritti derivanti dal contratto, spettante in via esclusiva al custode, non ha natura di legittimazione sostanziale, non essendo il custode titolare del diritto fatto valere, ma solo titolare del relativo potere rappresentativo).
In relazione al contratto di sublocazione, si deve evidenziare, inoltre, come l'art. 36 l. 392/1978 debba essere interpretato nel senso che, qualora la sublocazione avvenga in pendenza di processo esecutivo, le parti debbano necessariamente dare avviso al locatore che però, stante la specificità del processo esecutivo, deve in ultima analisi essere individuato nel Custode il quale a sua volta deve necessariamente attendere la decisione del giudice dell'esecuzione, che può opporre diniego per gravi motivi (in tali termini, Tribunale di Sassari, ordinanza del 06.12.2022).
Ciò posto occorre verificare se, nel caso di specie, quale sublocatrice dell'immobile, CP_2
fosse legittimata alla riscossione dei canoni in quanto custode dello stesso.
La qualifica di custode del compendio immobiliare pignorato costituisce un fatto costitutivo della pretesa creditoria, la cui prova incombeva sulla parte opposta.
Tale prova, tuttavia, non è stata fornita, né è in atti alcuna autorizzazione del g.e., essendosi l'opposta limitata a sostenere l'esistenza di un valido contratto, senza produrre in giudizio prove idonee a sostegno della propria tesi.
Da quanto esposto consegue che l'esistenza di un contratto di locazione, nonostante la pendenza della procedura esecutiva immobiliare, in virtù del quale il locatore abbia concesso in sublocazione l'immobile pignorato, non elide il divieto di disposizione del bene, poiché sia il canone di locazione che quello di sublocazione sono frutti della cosa pignorata ed, in quanto tali, facenti parte della massa attiva della procedura, ai sensi dell'art. 2912 c.c., di cui il debitore, il custode ed il terzo non possono disporre.
Per tali ragioni, dunque, la domanda subordinata formulata dalla parte opposta va rigettata, non ostando al rigetto l'assoluzione della parte opposta in sede penale dal reato di truffa ascrittole (cfr. sentenza penale del 10.5.2022 del Tribunale di Avellino).
4. Sulla domanda di risarcimento del danno pagina 7 di 8 Va rigettata, infine, la generica domanda attorea di risarcimento del danno, non supportata da idonea specifica deduzione e prova dei presunti danni subiti. Peraltro, è incontestato il godimento del bene nonostante la pendenza della procedura esecutiva, né la parte opponente ha dimostrato che, laddove avesse avuto comunicazione del pignoramento immobiliare, non sarebbe addivenuto alla stipula del contratto o, comunque, l'avrebbe concluso ma ad un prezzo inferiore.
5. Sulle spese di lite
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, in applicazione dei paramenti di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1. Accoglie l'opposizione e, per gli effetti, dichiara l'inesistenza del diritto a procedere ad esecuzione forzata in forza dell'atto di precetto datato 19.10.2018 e notificato il 26.10.2018, su istanza di
[...]
in persona del legale rappresentante pro tempore Parte_2 Parte_1

2. Rigetta ogni altra domanda;

3. condanna la parte opposta a rimborsare alla parte opponente le spese processuali del presente giudizio che si liquidano in € 545,00 per esborsi ed € 3.809,00 per onorari, oltre i.v.a., c.p.a. e spese generali al 15%, con attribuzione al procuratore dichiaratosi antistatario.
AVELLINO, 31 gennaio 2025
Il Giudice
dott.ssa Aureliana Di Matteo
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