REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NOLA
SEZIONE LAVORO
Il Giudice del lavoro, dr.ssa Valentina Olisterno, alla pubblica udienza del 11.02.2025 ha pronunciato, mediante lettura contestuale di motivazione e dispositivo, la seguente
S E N T E N Z A
nella controversia individuale di lavoro iscritta al R.G. n. 6655/2023, avente ad oggetto: impugnativa di licenziamento ex art. 441 bis c.p.c.;
T R A
, rappresentato e difeso, in virtù di procura in atti, dall'avv. Daniela Parte_1
Sodano e dall'avv. Arcangelo Fele ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Napoli,
Corso Ponticelli n. 52;
ricorrente
C O N T R O in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e Controparte_1 difesa, in virtù di procura in atti, dal prof. avv. Raffaele De Luca Tamajo, dal prof. avv. Maria
Teresa Salimbeni e dall'avv. Concetta Lombardo ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Napoli, via Antonio Gramsci n. 14; resistente
CONCLUSIONI
PER PARTE RICORRENTE: 1) Accertata per tutti i motivi innanzi esposti, l'insussistenza della giusta causa di licenziamento addotta dal datore di lavoro, in via principale, 2) Dichiarare illegittimo e/o inefficace e per l'effetto, annullare l'impugnato licenziamento disciplinare irrogato al sig. in data 26.09.2023, ordinando a la Parte_1 Controparte_1 reintegra del lavoratore nel posto di lavoro, con ulteriore condanna della resistente a corrispondere al sig. l'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione Parte_1 globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, nonché al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali comprensivi gli interessi di legge. 3) In via subordinata, condannare la società in persona del suo legale Controparte_1 rapp.te pro tempore, al pagamento di un'indennità risarcitoria nella misura massima consentita

dalla legge o in quella ritenuta di giustizia. 4) In ogni caso condannare la società CP
, in persona del suo legale rapp.te pro tempore, al pagamento delle spese, diritti
[...] ed onorari di giudizio con attribuzione ai procuratori costituiti.
PER PARTE RESISTENTE: - accertare e dichiarare la legittimità del licenziamento ex adverso impugnato e, per l'effetto, rigettare il ricorso in quanto assolutamente infondato in fatto e in diritto;
- in via subordinata, nelle denegata ipotesi in cui il Giudice dovesse ritenere non sussistente la giusta causa di recesso, convertire lo stesso in recesso per giustificato motivo soggettivo;
- in via ulteriormente subordinata, nella denegata ipotesi in cui il giudice dovesse accertare l'illegittimità del recesso, applicare le sanzioni previste dall'art. 18 nella sua nuova formulazione e, pertanto, dichiarare risolto il rapporto di lavoro condannando la convenuta al pagamento di una indennità risarcitoria nella misura minima prevista dalla suindicata disposizione;
- in ogni caso dedurre da un'eventuale condanna al risarcimento, le somme che il ricorrente ha percepito o avrebbe potuto percepire a titolo di aliunde perceptum e/o percipiendum;
- Condannare parte ricorrente al pagamento di spese, competenze ed onorari.
FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso depositato in data 21.11.2023, il ricorrente in epigrafe esponeva:
- di aver lavorato alle dipendenze della società convenuta (all'epoca Fiat Auto S.p.a.) dal
10.01.2000, addetto da ultimo presso lo stabilimento di Pomigliano D'Arco (Na), inquadrato nel
3° livello del CCNL di settore con mansioni di operaio
- di essere assegnato al reparto lastratura – logistica con le mansioni di trasporto minuterie: in particolare, con l'ausilio di un contenitore in plastica del peso di circa 7/8 kg e con l'ausilio di una scheda tecnica, si occupava di prelevare le minuterie occorrenti per alimentare la catena di montaggio, di caricare detto contenitore su una sorta di carrello elettrico, per dirigersi poi alla postazione per la produzione dei modelli ND e ON;

- di essere affetto da “fibromiolgia”, patologia caratterizzata da dolori muscolari diffusi associati ed affaticamento, rigidità ed insonnia;

- che, in ragione di tale patologia, era stato dichiarato dal medico aziendale “temporaneamente non idoneo” fino al 30.04.2023;
- che, dal 17.07.2023 al 24.07.2023, era stato in malattia e reperibile – come comunicato alla società – presso la località di Cirò Marina (KR), nel centro vacanze denominato “Punta Alice”;
- che nei giorni del 19.07.2023 e del 20.07.2023 era stato sottoposto alla visita del medico di controllo;

- di aver ripreso regolarmente la propria attività lavorativa il giorno 25.07.2023 e, tranne il giorno di riposo del 26.07.2023, aveva prestato la propria attività fino al 28.07.2023;
- di aver usufruito di un periodo di ferie dal 29.07.2023 e fino al 21.08.2023;
- che, dal 22.08.2023 al 28.08.2023, aveva osservato un nuovo periodo di malattia;

- che, dopo il giorno di riposo del 29.08.2023, in data 30.08.2023 aveva ripreso la propria attività lavorativa;

- che, in data 15.09.2023, aveva ricevuto una contestazione disciplinare relativa, in sintesi, allo svolgimento, durante il periodo di assenza dal lavoro per malattia, di attività incompatibili “a) con i generali obblighi di tutela della propria salute incombenti sul lavoratore in malattia - a garanzia di una rapida guarigione e ripresa dell'attività di lavoro;
b) nel Suo caso particolare, anche con alcune specifiche limitazioni prescritte dal medico Competente (come i divieti di: spingere o trainare oggetti carrellati pesanti, effettuare lavori ad altezza superiore a 2 metri)”;
- che, nonostante le giustificazioni rese, in data 26.09.2023, la società lo aveva licenziato per giusta causa, licenziamento impugnato in data 03.10.2023.
Lamentando l'illegittimità del licenziamento impugnato in ragione dell'irrilevanza disciplinare delle condotte contestate, conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Nola, in funzione di Giudice del lavoro, la società per l'accoglimento delle sopra Controparte_1 rassegnate conclusioni.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, la società convenuta si costituiva tempestivamente in giudizio contestando la fondatezza in fatto e diritto della domanda di cui chiedeva il rigetto.
Deduceva, tra le altre, che:
- in data 25.01.2023, il sig. su sua richiesta, era stato sottoposto a visita medica per Pt_1 idoneità alla mansione di “OSSATURA FIANCO DX OP10 PANDA E TONALE”, all'esito della quale risultava la temporanea inidoneità dello stesso, fino alla data del 30.04.2023, con le seguenti limitazioni: vibrazioni a tutto il corpo con accelerazione superiore 0,5 m/s2; movimentazione dei carichi superiore a 3kg; movimentazione dei carichi secondo metodica di
SN e LL (id est: metodologia di valutazione delle movimentazioni, in base agli indici di rischio) superiore a 1; iperflessione del tronco superiore a 20°; lavori in altezza superiore a 2 metri.
- all'esito di ulteriore visita medica effettuata in data 26.07.2023, era stata confermata dal medico competente l'idoneità del alla mansione di “bullista” con le medesime limitazioni Pt_1 prescritte nella precedente visita medica;

- in ragione dell'assenza per malattia dal (17.07.2023 al 24.07.2023) del ricorrente a ridosso del periodo feriale, con reperibilità presso un villaggio turistico, aveva incaricato un'agenzia investigativa onde verificare l'eventuale compimento di attività e/o l'assunzione di comportamenti, da parte del sig. incompatibili con la malattia o che potessero anche solo Pt_1 ritardare o compromettere una pronta guarigione;

- all'esito dell'attività investigativa, era emerso che il lavoratore aveva posto in essere attività ostative del “riposo” prescrittogli, oltre che violative delle specifiche limitazioni prescritte dal medico aziendale e, più in generale, in contrasto con i generali obblighi di diligenza e correttezza volti a garantire una rapida guarigione e ripresa dell'attività di lavoro, tali da giustificare il recesso datoriale.
Concludeva per il rigetto del ricorso.
Fallito il tentativo di conciliazione, esaurite le operazioni peritali ed acquisita la documentazione prodotta e le note difensive autorizzate, all'odierna udienza la causa veniva discussa e, quindi, decisa come da sentenza depositata telematicamente al termine della camera di consiglio.

2. Parte ricorrente impugna il licenziamento per giusta causa comminatogli dalla società resistente in data 26.09.2023, deducendo, essenzialmente, l'irrilevanza delle condotte contestate sul piano disciplinare e, dunque, l'insussistenza materiale del fatto contestato
(nell'accezione data dalla Suprema Corte, cfr. da ultimo Cass. civ., sez. lav., 02/11/2023, n.
30469).
Ciò posto, è opportuno muovere dalla contestazione disciplinare del 15.09.2023, in cui si legge: “A seguito di Sua comunicazione di reperibilità in località balneare (Cirò Marina – KR
Villaggio Punta Alice), e durante la certificata malattia dal 17.07.2023 al 24.07.2023 e dal
22.08.2023 al 28.08.2023, la scrivente Società ha avviato un'indagine, le cui risultanze sono state rese note alla Società medesima solamente nei giorni scorsi.
Ciò premesso, ai sensi e per gli effetti dell'art. 7 della L. 300/1970, Le contestiamo qui di seguito, congiuntamente e disgiuntamente, i comportamenti, a Lei ascrivibili, di cui la scrivente
Società è venuta a conoscenza a seguito della conclusione delle suddette investigazioni.
Ella, in data 22 luglio 2023, nonostante lo stato dichiarato di malattia, alle ore 13.01 e alle ore 13:31, circolava per una strada affollata di autoveicoli in località Cirò Marina, a bordo di un monopattino elettrico, a velocità sostenuta, procedendo a zig zag tra le autovetture e senza casco.
In data 27 agosto 2023, Ella, nonostante fosse ancora in malattia, alle ore 10:37, procedeva, da solo, a spostare manualmente un frigorifero di grandezza normale (altezza circa cm. 150 e profondità circa cm. 70) dall'esterno all'interno di una tenda situata nel Villaggio Punta Alice in località Cirò Marina (KR). Per Sempre in data 27 agosto 2023, dalle ore 16:01 alle ore 16:05, , sulla spiaggia del
Villaggio Punta Alice in località Cirò Marina (KR) e in pieno sole, sorseggiava una bevanda alcolica (vino o prosecco, verosimilmente) che Le era stata versata in un bicchiere di plastica da un uomo a Lei vicino.
In data 28.08.2023 alle ore 10.35, Ella, ancora in stato di malattia e sempre nel Villagio
Punta Alice in Cirò Marina (KR), posizionato, da solo, sul tetto di una roulotte sulla quale si era, evidentemente arrampicato, effettuava lavori di manutenzione/riparazione.
I comportamenti, qui congiuntamente e disgiuntamente contestatiLe, appaiono fortemente in contrasto: a) con i generali obblighi di tutela della propria salute incombenti sul lavoratore in malattia – a garanzia di una rapida guarigione e ripresa dell'attività di lavoro;
b) nel Suo caso particolare, anche con alcune specifiche limitazioni prescritte dal medico competente (come i divieti di: spingere o trainare oggetti carrellati pesanti, effettuare lavori ad altezza superiore a 2 metri). (…)”.
Dunque, i fatti contestati e posti, poi, a base del licenziamento disciplinare sono costituiti da condotte ritenute dalla parte datoriale incompatibili con lo stato di malattia o, comunque, idonee a compromettere o ritardare la guarigione, avuto anche riguardo le limitazioni prescritte dal medico aziendale nello svolgimento delle mansioni.
Invero, è pacifico, oltre che documentale, che il ricorrente, oltre ad essere stato dichiarato per un periodo (10.02.2023-30.04.2023) inidoneo alla mansione di “ossatura fianco dx OP10 ND
e ON” (cfr. all. 1 memoria), è stato poi dichiarato idoneo con limitazioni;
in particolare, il ricorrente era stato interdetto da attività implicanti: vibrazioni a tutto il corpo con accelerazione superiore 0,5 m/s2; movimentazione dei carichi superiore a 3kg; movimentazione dei carichi secondo metodica di SN e LL superiore a 1; iperflessione del tronco superiore a 20°; lavori in altezza superiore a 2 metri (cfr. all. 1 A memoria).
Del resto, parte ricorrente afferma nel proprio atto introduttivo di essere affetto da
“fibromialgia”, come certificato da uno specialista in data 19.06.2023 ed in data 31.07.2023 (cfr. all. 6 ricorso).

3. Prima di entrare nel merito della contestazione disciplinare, va chiarito come non sono condivisibili le doglianze sull'utilizzo dell'agenzia investigativa e in ordine alla dedotta violazione del diritto di difesa del lavoratore in sede disciplinare.
Sotto il primo profilo, si rammenti che “In tema di licenziamento per giusta causa, le disposizioni dell'art. 5 st.lav., che vietano al datore di lavoro di svolgere accertamenti sulle infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente e lo autorizzano a effettuare il controllo delle assenze per infermità solo attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, non precludono al datore medesimo di procedere, al di fuori delle verifiche di tipo sanitario, ad accertamenti di circostanze di fatto atte a dimostrare l'insussistenza della malattia
o la non idoneità di quest'ultima a determinare uno stato d'incapacità lavorativa rilevante e, quindi, a giustificare l'assenza. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto legittimo il licenziamento del lavoratore che, all'esito di un'indagine demandata dal datore di lavoro a un'agenzia investigativa, risultava aver svolto con assiduità, durante il periodo di riposo per malattia, attività sportiva e ludica attestante l'intervenuta guarigione non comunicata al datore).” (Cass. civ., sez. lav., 17/06/2020, n. 11697; in senso conforme Cass. civ., sez. lav., 26/11/2014, n. 25162).
Più in generale, nel caso dei c.d. controlli difensivi, svolti a mezzo di impianti tecnologici, la
Suprema Corte ha escluso l'applicabilità dell'art. 4 L. n. 300/1970 qualora siano “finalizzati alla tutela di beni estranei al rapporto di lavoro o ad evitare comportamenti illeciti, in presenza di un fondato sospetto circa la commissione di un illecito, purché sia assicurato un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla libertà di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore, sempre che il controllo riguardi dati acquisiti successivamente all'insorgere del sospetto” (Cass. civ., sez. lav., 22/09/2021, n. 25732).
A tal riguardo si è precisato che “spetta al datore l'onere di allegare, prima, e di provare, poi, le specifiche circostanze che l'hanno indotto ad attivare il controllo tecnologico "ex post", sia perché solo il predetto sospetto consente l'azione datoriale fuori del perimetro di applicazione diretta dell'art. 4 st. lav., sia perché, in via generale, incombe sul datore, L. n. 604 del 1966, ex art. 5, la dimostrazione del complesso degli elementi che giustificano il licenziamento” (Cass. civ., sez. lav., 26/06/2023, n. 18168).
Orbene, nel caso di specie la società convenuta ha dedotto – ma, in realtà, lo aveva dichiarato già nella lettera di contestazione – che il “fondato sospetto”, circa l'insussistenza della malattia o l'adozione di comportamenti con essa incompatibili o ostativi ad una pronta guarigione, nasceva dalla circostanza che il lavoratore in malattia avesse comunicato quale luogo di reperibilità un villaggio turistico a Cirò Marina.
Ancora, deve rilevarsi che, secondo la giurisprudenza di legittimità, “Le disposizioni dell'art.
2 dello statuto dei lavoratori, nel limitare la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a tutela del patrimonio aziendale, non precludono a quest'ultimo di ricorrere ad agenzie investigative, purché queste non sconfinino nella vigilanza dell'attività lavorativa vera e propria, riservata dall'art. 3 dello statuto direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori, restando giustificato l'intervento in questione non solo per l'avvenuta perpetrazione di illeciti e
l'esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione” (Cass. civ., sez. lav., 14/02/2011, n. 3590). Dunque “I controlli del datore di lavoro a mezzo di agenzia investigativa, riguardanti l'attività lavorativa del prestatore svolta anche al di fuori dei locali aziendali, sono legittimi ove siano finalizzati a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti od integrare attività fraudolente, fonti di danno per il datore medesimo, non potendo, invece, avere ad oggetto
l'adempimento della prestazione lavorativa, in ragione del divieto di cui agli artt. 2 e 3 st. lav.”
(Cass. civ. ord. 11/06/2018, n. 15094).
Ebbene, nella fattispecie, deve rilevarsi come il mandato conferito all'agenzia investigativa non abbia travalicato i limiti segnati dalla Suprema Corte, né si rinviene alcuna massiccia Pt_2 invasione della privacy del ricorrente, il quale è stato oggetto di osservazione solo in alcuni giorni (21 e 22 luglio 2023, 26, 27, 28 agosto 2023).

3.1. Non è dato ravvisarsi, inoltre, alcuna lesione del diritto di difesa del lavoratore, in ragione della specificità della contestazione disciplinare;
in ogni caso, il ricorrente – seppur venuto in possesso del report investigativo successivamente all'atto di recesso – ha ben potuto (o avrebbe ben potuto) in questa sede meglio articolare le proprie argomentazioni difensive.
In ogni caso è stato rispettato il termine per la comunicazione di cui agli artt. 12 e 15 GDPR
(UE/2016/679).

4. Venendo al merito, non può farsi a meno di una ricognizione dei principi espressi dalla Suprema Corte in materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività - lavorativa ma anche extralavorativa - durante l'assenza per malattia del dipendente.
È stato affermato che non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare altra attività, anche a favore di terzi, in costanza di assenza per malattia, sicché ciò non costituisce, di per sé, inadempimento degli obblighi imposti al prestatore d'opera (Cass. n.
2244/1976, Cass. n. 1361/1981; Cass. n. 2585/1987; Cass. n. 381/1988; Cass. n. 5833/1994; Cass. n. 15621/2001; più di recente, v. Cass. n. 6047/2018, la quale osserva che il lavoratore assente per malattia “non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un'attività ludica o di intrattenimento, anche espressione dei diritti della persona”).
L'assunto trova fondamento nella nozione di malattia rilevante a fini di sospensione della prestazione lavorativa e che ricomprende le situazioni nelle quali l'infermità abbia determinato, per intrinseca gravità e/o per incidenza sulle mansioni normalmente svolte dal dipendente, una concreta ed attuale - sebbene transitoria - incapacità al lavoro del medesimo (cfr., tra tutte, Cass.
n. 14065/1999), per cui, anche laddove la malattia comprometta la possibilità di svolgere quella determinata attività oggetto del rapporto di lavoro, può comunque accadere che le residue capacità psico-fisiche possano consentire al lavoratore altre e diverse attività.
Tuttavia, la stessa giurisprudenza citata ha, da subito, precisato che il compimento di altre attività da parte del dipendente assente per malattia può, tuttavia, giustificare la sanzione del licenziamento, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifichi obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, sia nell'ipotesi in cui la diversa attività accertata sia di per sé sufficiente a far presumere l'inesistenza dell'infermità addotta a giustificazione dell'assenza, dimostrando quindi una sua fraudolenta simulazione, sia quando l'attività stessa, valutata in relazione alla natura ed alle caratteristiche della infermità denunciata ed alle mansioni svolte nell'ambito del rapporto di lavoro, sia tale da pregiudicare o ritardare, anche potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (tra molte: Cass. n.
1747/1991; Cass. n. 9474/2009; Cass. n. 21253/2012; Cass. n. 17625/2014; Cass., n. 24812/2016;
Cass. n. 21667/2017; Cass. n. 13980/2020).
Invero, durante il periodo di sospensione del rapporto determinato dalla malattia permangono in capo al lavoratore tutti gli obblighi non inerenti allo svolgimento della prestazione;
tra gli altri, anche gli obblighi di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 c.c., oltre che gli obblighi di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. (cfr. Cass. n. 7915/1991). Complesso di obbligazioni che riverbera i suoi effetti anche sulle condotte non direttamente concernenti l'adempimento della prestazione lavorativa ma che devono essere ispirate all'esigenza di salvaguardare l'interesse creditorio del datore di lavoro all'effettiva esecuzione della prestazione dovuta.
È stato evidenziato, infatti, che l'art. 2110 c.c., in deroga ai principi generali, riversa entro certi limiti sul datore di lavoro il rischio della temporanea impossibilità lavorativa dovuta a infermità
(Cass. n. 10706/2008; Cass. n. 14046/2005; Cass. n. 15916/2000). Ne consegue che tale deroga deve essere armonizzata con i principi di correttezza e buona fede che devono presiedere all'esecuzione del contratto, i quali assumono rilevanza non solo sotto il profilo del comportamento dovuto in relazione a specifici obblighi di prestazione ma anche sotto il profilo delle modalità di generico comportamento delle parti ai fini della concreta realizzazione delle rispettive posizioni di diritti e obblighi (Cass. n. 9141/2004), imponendo a ciascuna di esse il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, anche a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge (cfr.
Cass. n. 14726/2002; secondo Cass. SS.UU. n. 28056/2008, nell'osservanza degli obblighi di correttezza e buona fede le parti del rapporto obbligatorio hanno il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra; per una recente applicazione del principio v. Cass. n.
6497/2021).
Pertanto si è affermato che il lavoratore deve comunque astenersi da comportamenti che possano ledere l'interesse del datore di lavoro alla corretta esecuzione dell'obbligazione principale dedotta in contratto, argomentando che la mancata prestazione lavorativa in conseguenza dello stato di malattia del dipendente in tanto trova tutela nelle disposizioni contrattuali e codicistiche in quanto non sia imputabile alla condotta volontaria del lavoratore medesimo che operi scelte idonee a pregiudicare l'interesse datoriale a ricevere regolarmente detta prestazione (per tutte, v. Cass. n. 1699/2011).
In tale prospettiva assume peculiare rilievo l'eventuale violazione del dovere di osservare tutte le cautele, comprese quelle terapeutiche e di riposo prescritte dal medico, atte a non pregiudicare il recupero delle energie lavorative temporaneamente minate dall'infermità, affinché vengano ristabilite le condizioni di salute idonee per adempiere la prestazione principale cui si è obbligati, sia che si intenda tale dovere quale riflesso preparatorio e strumentale dello specifico obbligo di diligenza, sia che lo si collochi nell'ambito dei più generali doveri di protezione scaturenti dalle clausole di correttezza e buona fede in executivis, evitando comportamenti che mettano in pericolo l'adempimento dell'obbligazione principale del lavoratore per la possibile o probabile protrazione dello stato di malattia.
È stato, inoltre, chiarito che la valutazione del giudice di merito, in ordine all'incidenza sulla guarigione dell'altra attività accertata, ha per oggetto il comportamento del dipendente nel momento in cui egli, pur essendo malato e (per tale causa) assente dal lavoro, svolge un'altra attività che può recare pregiudizio al futuro tempestivo svolgimento di tale lavoro;
in questo modo, la predetta valutazione è costituita da un giudizio ex ante, riferito al momento in cui il comportamento contestato si è tenuto ed ha per oggetto la potenzialità del pregiudizio, con la conseguenza che, ai fini di questa potenzialità, la tempestiva ripresa del lavoro resta irrilevante
(per tutte, v. Cass. n. 14046/2005; conf., Cass. n. 24812/2016; Cass., n. 21667/2017; Cass. n.
3655/2019; Cass. n. 9647/2021; secondo Cass. n. 16465/2015 lo svolgimento di attività in periodo di assenza dal lavoro per malattia, costituisce illecito di pericolo e non di danno, il quale sussiste non soltanto se quell'attività abbia effettivamente provocato un'impossibilità temporanea di ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa sia stata posta in pericolo, ossia quando il lavoratore si sia comportato in modo imprudente).
In conclusione, “il comportamento del dipendente che presti attività lavorativa durante il periodo di assenza per malattia può costituire giustificato motivo di recesso ove integrante una violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, tanto nel caso in cui tale attività esterna sia di per sé sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, quanto nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante (e non ex post come pretende parte ricorrente), in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio.” (così Cass. civ., sez. lav., 26/01/2024, n. 2516). Ovviamente la valutazione di tipo prognostico circa l'idoneità della condotta contestata, indice di scarsa attenzione del lavoratore per la propria salute e per i relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione, a pregiudicare, anche solo potenzialmente, il rientro in servizio non potrà che essere effettuata ex post in giudizio, eventualmente con l'ausilio di una consulenza di tipo medico-legale (cfr. Cass. n. 4237/2015).

4.1. Quanto al riparto degli oneri probatori in ipotesi di licenziamento intimato in vicende siffatte, la Corte di Cassazione ha ritenuto la prova dell'incidenza della diversa attività lavorativa o extralavorativa nel ritardare o pregiudicare la guarigione ai fini del rilievo disciplinare è comunque a carico del datore di lavoro (Cass. n. 6375/2011; Cass. n. 15476/2012;
Cass. n. 4869/2014; Cass. n. 1173/2018; Cass. n. 13980/2020).
E tanto sulla scorta dell'art. 5 L. n. 604/1966 che addossa al datore di lavoro l'onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento.
Pertanto, “in ossequio al canone di fonte legale che accolla al datore di lavoro il peso di provare tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento, tale parte deve fornire in giudizio la prova di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l'illecito disciplinare contestato. Ne discende coerente che, avuto riguardo alle ipotesi prefigurate nella contesa in esame, chi licenzia non può limitarsi a fornire la prova che il lavoratore abbia svolto in costanza di malattia altra attività, perché, per quanto detto innanzi, non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare altra attività, anche a favore di terzi, durante la malattia, sicché essa non costituisce, di per sé, inadempimento degli obblighi imposti al prestatore d'opera.
Il datore di lavoro, quindi, deve anche provare, in relazione alla contestazione disciplinare, o che la malattia era simulata ovvero che la diversa attività posta in essere dal dipendente fosse potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio. Solo in tal modo non potrà realizzarsi una surrettizia inversione dell'onere probatorio stabilito per legge in caso di licenziamento.
A tal fine il datore potrà avvalersi di ogni mezzo di prova utilizzabile in giudizio per
l'accertamento dei fatti, anche sollecitando il giudice ad esperire una consulenza tecnica
d'ufficio ovvero ad attivare poteri officiosi ex art. 421 c.p.c..
Simmetricamente il giudice sarà chiamato a ricostruire i fatti con accurata indagine probatoria onde esprimere all'esito il proprio convincimento su come si sia svolta la vicenda concreta (…)
In particolare, occorrerà valutare modalità, tempi e luoghi della diversa attività svolta dal dipendente in costanza di malattia, attribuendo rilievo, anche ai fini dell'elemento soggettivo, alla circostanza che si tratti di attività ricreativa o ludica ovvero prestata a favore di terzi;
occorrerà poi esaminare le caratteristiche della patologia diagnosticata per certificare l'assenza per malattia;
infine, occorrerà verificare se da tali elementi, eventualmente con l'ausilio peritale, scaturisca la prova che la malattia fosse fittizia ovvero che la condotta tenuta dal lavoratore fosse potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro al lavoro” (cfr. Cass. civ., sez. lav., 26/04/2022, n. 13063).

5. Fatta tale ampia e generale premessa, si osserva, nella fattispecie, che le condotte contestate al lavoratore – che, secondo il datore di lavoro, sono sintomatiche della natura simulata della malattia o, comunque, con essa incompatibili o, ancora, potenzialmente idonee a pregiudicare o ritardare la guarigione – risultano dal report investigativo versato in atti dalla società il cui contenuto, così come i rilievi fotografici che lo corredano, non è stato oggetto di contestazione nel merito o di disconoscimento dalla parte istante.
Parte ricorrente, come accennato, non contesta le condotte addebitate nella loro materialità - salvo che per taluni irrilevanti aspetti (zigzagare o meno con il monopattino, l'essersi arrampicato o salito con una scaletta sul tetto della roulotte, che il frigorifero spostato all'esterno della roulotte era destinato al rimessaggio) – ma ne afferma la loro indifferenza sotto il profilo disciplinare, negando che le stesse abbiano compromesso la propria guarigione ed il suo tempestivo rientro a lavoro, come poi verificatosi. Tanto ha reso superfluo l'espletamento della prova testimoniale su tali attività pure articolata dalla società.
Si tratta allora di stabilire, in considerazione della natura della patologia che ha determinato la sospensione della prestazione lavorativa del nei periodi in discussione, oltre che delle Pt_1 limitazioni poste dal medico aziendale all'espletamento delle sue mansioni, se le attività contestate dalla società, per i tempi e le modalità di svolgimento, fossero idonee, in base ad un giudizio prognostico, a compromettere o ritardare la guarigione o il rientro in servizio del lavoratore.
A tale fine, sono stati acquisiti, ai sensi dell'art. 421 c.p.c., i due certificati inoltrati dal medico curante all' e al datore di lavoro contenenti la diagnosi e, dunque, l'indicazione della CP_2 malattia che ha giustificato i due periodi di astensione dal lavoro dal 17.07.2023 al 24.07.2023 e dal 22.08.2023 al 28.08.2023.
Da tali certificati è emerso che la patologia di cui sarebbe stato affetto il ricorrente era la
“lombalgia” (cfr. deposito dell'11.07.2024).
Ebbene, per la risoluzione della controversia, si è reso necessario ricorrere all'ausilio di una consulenza tecnica d'ufficio, di tipo medico-legale, pure chiesta dalla società nelle istanze istruttorie articolate in memoria.

5.1. All'esito delle operazioni peritali, il c.t.u. nominato, dott. , Persona_2 accertava che le patologie sofferte dal sig. erano costituite da una “Lombalgia cronica” e Pt_1 da una “Fibromialgia”.
Nel merito delle considerazioni medico-legali, il c.t.u. così relazionava: “Il dolore lombare, detto anche lombalgia, indica un disturbo di carattere muscolo-scheletrico, in quanto va a interessare i muscoli e le ossa della parte inferiore della schiena, ovvero la regione lombare. In base alla durata del dolore si distinguono varie forme di lombalgia: a) Lombalgia acuta: è caratterizzata dalla comparsa improvvisa di un forte dolore, che tende a risolversi generalmente nel giro di pochi giorni;
b) Lombalgia subacuta: la persistenza del dolore si protrae per più tempo rispetto alla forma acuta, anche se scompare entro le 12 settimane;
c) Lombalgia cronica: nonostante il disturbo di norma sia più sopportabile rispetto al dolore acuto, è la forma di lombalgia più invalidante in quanto permane per più di 3 mesi, compromettendo, nelle situazioni più gravi, anche le normali attività quotidiane.
La lombalgia è, nella maggioranza dei casi, provocato da disturbi a carico delle strutture vertebrali o dei muscoli, ed è spesso accompagnata dall'infiammazione della zona circostante.
Non di rado la lombalgia acuta si trasforma, per vari motivi, anche quando l'infiammazione a livello delle strutture lombari è regredita, in lombalgia cronica. Tra i motivi più frequenti che favoriscono il passaggio dalla lombalgia acuta a quella cronica vanno annoverati l'eccesso di peso, la sedentarietà, la predisposizione genetica, e, soprattutto, posture incongrue. Una causa frequente del dolore lombare cronico è rappresentata dai movimenti ripetuti che comportano torsione, rotazione, flessione ed estensione improvvisa della colonna vertebrale e della muscolatura prossimale, con conseguente contrattura, strappo o stiramento di uno o più muscoli, come il sollevamento ripetuto di pesi o l'assunzione di una postura statica prolungata (come quella di chi, per il proprio lavoro, deve rimanere in posizione eretta per diverse ore consecutive) o errata come la posizione seduta non ottimale che molte persone assumono alla scrivania o davanti al computer e che, se protratta nel tempo, può portare a una vera e propria deformazione della colonna vertebrale (iperlordosi). Sono, quindi, più a rischio di sviluppare una lombalgia cronica, per esempio, gli operai, i facchini e i magazzinieri, che devono sollevare spesso carichi importanti, sottoponendo la colonna vertebrale e la muscolatura lombare a sforzi prolungati, ma anche gli autisti ed i camionisti, che devono passare molte ore al giorno seduti, o
i commessi e gli operatori sanitari, che, in molti casi, devono restare in piedi a lungo e spesso in posizioni scorrette che impongono uno sforzo eccessivo alle strutture anatomiche della regione lombare. La sintomatologia più comune della lombalgia cronica è rappresentata da un senso di rigidità della regione lombare, associato a formicolio o bruciore ed alla difficoltà, a volte impossibilità, nell'eseguire movimenti che coinvolgono il tratto lombare della colonna vertebrale.
Tale patologia è stata diagnosticata al sign. e rappresenta il motivo per cui il Medico Pt_1
Competente, dopo un temporaneo periodo di inidoneità, nel luglio 2023, attestava la sua idoneità alla mansione di “bullista” con precise limitazioni e, precisamente: vibrazioni a tutto il corpo con accelerazione superiore a 0,5 m/s2, movimentazione di carichi superiori a 3 Kg, movimentazione di carichi secondo metodica di SN e LL, iperflessione del tronco superiore a 20° , lavori in altezza superiore a 2 metri.
Ulteriore patologia, riscontrata al periziato, è rappresentata da una “Fibromialgia”.
La fibromialgia è una sindrome idiopatica e multifattoriale caratterizzata da dolore muscolare cronico, diffuso, fluttuante e migrante, associato a rigidità, astenia (calo di forza con affaticabilità), insonnia o disturbi del sonno, alterazioni della sensibilità (come eccessiva percezione degli stimoli) e calo dei livelli di serotonina, con possibili disturbi d'ansia e depressivi in parte dei pazienti. La sua stessa diagnosi e le caratteristiche cliniche sono state a lungo controverse. La fibromialgia è altresì descritta come forma generalizzata di reumatismo extra-articolare non infiammatorio, ad origine incerta. Non si tratta di un disturbo psichico, anche se lo stress psicofisico e l'ansia possono incidere su di essa, e tuttora alcuni specialisti la vedono come un insieme disparato di sintomi spesso trattati come psicologici, o come gli effetti fisici del disturbo depressivo. La malattia potrebbe essere riconducibile all'attività lavorativa svolta dal soggetto debilitato, ad una familiarità genetica, a reazioni allergiche o ad un coinvolgimento del sistema immunitario, che abbiano causato un tilt dei maggiori recettori neurologici. La reale eziologia è sconosciuta, ed è considerata perciò una sindrome reumatica non tipica. Sono assenti evidenti segni di alterazioni ematiche, muscolari, neurologiche e radiografiche;
non ci sono aspetti istopatologici sicuri (danni sui tessuti evidenziabili con esami al microscopio) caratteristici. Gli indici di infiammazione corporea risultano nella norma, ma la percezione del dolore, da parte dell'ammalato è moltiplicata. La fibromialgia viene diagnosticata per esclusione di altre patologie (diagnosi differenziale) e successiva palpazione dei “tender points” (punti specifici del corpo la cui pressione provoca dolore). Prevalentemente interessati dal dolore sono: la colonna vertebrale, le spalle, il cingolo pelvico, braccia, polsi, cosce. Al dolore cronico, che si presenta spesso a intervalli, si associano diversi sintomi, soprattutto disturbi dell'umore e del sonno, nonché astenia, ovvero affaticamento cronico.
Inoltre la non-risposta ai comuni antidolorifici, nonché il carattere "migrante" dei dolori, sono peculiari della fibromialgia.
Premesso quanto sopra, passiamo a rispondere al quesito posto dal Magistrato nel caso che ci occupa.
In merito va precisato e sottolineato che lo stesso precisa e circoscrive, in maniera inequivocabile, l'ambito di giudizio del CTU : “Dica il consulente se le attività indicate nella lettera di contestazione disciplinare, …erano idonee, con giudizio ex ante, in relazione alla natura della patologia (lombalgia) … tenuto conto delle mansioni svolte, a pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio del lavoratore”. Orbene, il “giudizio ex ante” pretende che il giudizio vada ricondotto al momento della commissione dell'atto che ha caratterizzato la condotta del lavoratore, a nulla, quindi, rilevando il successivo decorso della malattia, la sua evoluzione clinica, la sua guarigione e la conseguente ripresa, alla scadenza della prognosi assegnata dal curante e confermata dal Medico di controllo, della attività lavorativa. Il giudizio richiesto, quindi, è quello di valutare se determinati comportamenti extraprofessionali, attività anche sportive, ludiche e/o connesse alla sua estrinsecazione in ambito domestico o sociale, potevano in astratto compromettere la favorevole evoluzione della malattia e/o la ripresa dell'attività lavorativa. Tale giudizio va espresso positivamente anche se le attività contestate abbiano costituito un pericolo solo potenziale per la successiva evoluzione della patologia.”.
Su tali premesse, osservava il consulente che “nel caso di specie, risulta di tutta evidenza che il sign. che usufruiva di un periodo di astensione dal lavoro per malattia, peraltro Pt_1 recidivante, all'interno di un villaggio turistico, non ha tenuto una condotta in grado di favorire l'evoluzione positiva della sua patologia, mettendo a repentaglio, anche solo potenziale, la sua guarigione e la conseguente ripresa dell'attività lavorativa. Nello specifico la guida di un monopattino per diversi chilometri, …, espone il corpo del conducente a vibrazioni che possono causare un risentimento alla colonna vertebrale, risentimento che aumenta se la guida è quella di un mezzo non ammortizzato, quale il monopattino, che provoca sbilanciamenti, costringendo ad un importante impegno muscolare di compensazione per il mantenimento dell'equilibrio.
Del pari deve ritenersi potenzialmente lesivo e certamente di pregiudizio per una colonna vertebrale in soggetto affetto da lombalgia “spostare un frigorifero di grandezza normale
(altezza circa cm 150 e profondità circa cm 70) dall'esterno all'interno di una tenda” senza alcun ausilio nella movimentazione dello stesso, così come “arrampicarsi sulla roulotte ed eseguire attività di manutenzione/riparazione”.
A tanto aggiungasi che il sign. peraltro affetto anche da “Fibromialgia” con Pt_1 rilevanti riverberi funzionali sull'apparato muscolo-scheletrico, dopo un periodo di “inidoneità” di circa cinque mesi, nel luglio 2023 veniva dal Medico competente dichiarato idoneo alla sua mansione lavorativa con notevoli e significative limitazioni, quali esposizione a vibrazioni a tutto il corpo, movimentazione di carichi superiori a 3 Kg, iperflessione del tronco superiore a 20°, lavori in altezza superiore a 2 metri.”.
In replica alle osservazioni del c.t.p. di parte ricorrente, il c.t.u., ribadendo le proprie conclusioni in ordine all'idoneità delle condotte in discussione a pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio del lavoratore, precisava che “le attività documentate nel report investigativo (soprattutto lo spostare un frigo e salire, arrampicandosi o meno, su una roulotte per eseguire lavori di manutenzione/riparazione), posseggano intrinsecamente la idoneità qualitativa e l'efficienza quantitativa per determinare un peggioramento o quantomeno ritardare l'evoluzione migliorativa della patologia (lombalgia), in presenza della quale è opportuno se non indispensabile a) evitare di sollevare e/o spostare pesi, b) evitare di sottoporre la schiena a sollecitazioni violente o a brusche rotazioni del tronco, potendo tali manovre determinare un peggioramento della infiammazione delle articolazioni interessate e/o della contrattura dei muscoli paravertebrali, soprattutto in soggetto portatore di una patologia concorrente, quale la “fibromialgia”, di cui risulta portatore il sign. come, peraltro, Pt_1 stimato e prescritto dal Medico competente, allorché dichiarava il idoneo alla sua Pt_1 mansione lavorativa con notevoli e significative limitazioni (…)”.

6. Orbene, alla luce delle risultanze della consulenza tecnica espletata, non può revocarsi in dubbio che le attività di guida di un monopattino, di spostamento di frigorifero di dimensioni standard e di salita sul tetto di una roulotte siano sintomatiche dell'indifferenza del lavoratore rispetto all'interesse datoriale di una pronta e fruttuosa ripresa dell'attività lavorativa;
invero, il comportamento del lavoratore complessivamente considerato – tenendo conto, in particolare, che la patologia in questione era recidivante e che seguiva, addirittura, un periodo di godimento di ferie quindi, dedicato al recupero delle energie psico-fisiche del lavoratore – costituisce palese violazione del dovere di osservare tutte quelle cautele necessarie atte a garantire la soddisfazione dell'interesse del datore di lavoro a ricevere regolarmente la prestazione.
Tale comportamento assume, inoltre, maggiori connotati di gravità ove si consideri che le attività contestate al lavoratore hanno implicato uno sforzo fisico che gli era stato interdetto dal medico aziendale nell'espletamento delle sue mansioni e, ciò a tutela della sua integrità psico- fisica sul luogo di lavoro.
Si vuole dire, in altri termini, che al sacrificio imposto al datore di lavoro – che accetta una prestazione lavorativa “monca” di certe attività a tutela, ex art. 2087 c.c., della salute del dipendente – deve fare da contraltare il dovere del lavoratore di agire in modo da preservare l'interesse datoriale alla corretta esecuzione della prestazione, astenendosi da comportamenti che possano astrattamente pregiudicare o ritardare la ripresa della propria forma psico-fisica.
In definitiva, ritenuta la condotta dell'odierno ricorrente, durante il decorso della malattia, contraria ai fondamentali canoni di correttezza e buona fede, deve concludersi per la legittimità del licenziamento per giusta causa comminato dalla in data 26.09.2023, con Controparte_1 conseguente rigetto del ricorso.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, avuto riguardo ai parametri minimi in ragione della bassa complessità della lite.
Le spese di c.t.u., da liquidarsi con separato decreto, sono poste a carico di entrambe le parti in solido considerato che in tema di consulenza tecnica d'ufficio il compenso dovuto al consulente è posto solidalmente a carico di tutte le parti atteso che l'attività posta in essere dal professionista è finalizzata alla realizzazione del superiore interesse della giustizia che, invece, non rileva nei rapporti interni tra le parti, nei quali la ripartizione delle spese è regolata dal diverso principio della soccombenza (cfr. Cass. civ., sez. II, 12/11/2015, n. 23133).

P.Q.M.

La dr.ssa Valentina Olisterno, quale Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, eccezione e difesa disattesa, così provvede:

1. Rigetta il ricorso;

2. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi
€ 4.600,00, oltre IVA e CPA se dovuti e rimborso forfettario come per legge;

3. Pone le spese di c.t.u. a carico delle parti in solido.
Così deciso in Nola, lì 11.02.2025. Il Giudice del lavoro
Dr.ssa Valentina Olisterno