N. R. G. 29397/2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di ROMA
SEDICESIMA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. ST GO ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 29397/2020, avente ad oggetto il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo di Questo Tribunale n. 2841/2020 (N.R.G. 5795/2020), promossa da
( ), in persona del legale rappresentante, Sig. Parte_1 P.IVA_1
, con sede legale a Roma alla Piazza Giuliano della Rovere, 4, Parte_2 Parte_3 ( ) nato a [...] il [...] e residente a [...]alla Via
[...] C.F._1 Proba Pretonia, 82 scala B, ( nato a [...] il Parte_2 C.F._2 17.7.1935 e residente a [...], Controparte_1 ( ) nato a [...] il [...] e residente a Dubai (Emirati Arabi C.F._3 Uniti) P.O. box 390667, e la ( ) in persona del Controparte_2 P.IVA_2 liquidatore con sede legale a Roma, alla Via Groenlandia, 31, Parte_3 rappresentati e difesi, giusta mandato in calce al presente atto, dall'Avv. Lucio Russo ( ) del foro di Benevento;
C.F._4 PARTE OPPONENTE
nei confronti di
, IVA n. , in persona della Controparte_3 P.IVA_3 dott.ssa Codice Fiscale , nata ad [...] Controparte_4 C.F._5 (BA) in data 26/03/1975, nella qualità di Responsabile del Servizio Assistenza Giudiziale della Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e, come tale, Responsabile di Servizio di Capogruppo Bancaria con funzione “Legale” (Livello di Procura C5), a ciò facoltizzato da delibera del Consiglio di Amministrazione del 25 marzo 2014 ai sensi del vigente Statuto sociale e della conseguente procura speciale ai rogiti dott. notaio in Persona_1 CP_3 in data 18/06/2020 repertorio n. 38890 raccolta n. 19691 registrata in il 1906/2020 CP_3 al n. 2811 (doc. 1 – 2) , rappresentata e difesa dall'Avv. Massimo Luconi
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PARTE OPPOSTA

con sede in Napoli alla Via Controparte_5 Santa Brigida n. 39, C.F. , iscritta all'Albo degli intermediari finanziari ex P.IVA_4 art. 106 D.Lgs. 385/93 al n° 6, in qualità di titolare di “Crediti Rilevanti”, in forza di atto di scissione parziale, stipulato con , per Controparte_3 Notaio di Rep. 39399, Racc. 20019 del 25 novembre 2020, e per Persona_1 CP_3 essa, quale mandataria, con sede in Milano, Bastioni di Porta Controparte_6 Nuova n. 19, codice fiscale e numero di iscrizione al registro delle Imprese presso la Camera di Commercio Metropolitana di Milano-Monza-Brianza-Lodi , in P.IVA_5 persona del procuratore, Avv. nato ad [...] il [...], in Controparte_7 virtù di procura conferita dal legale rapp. p.t. , rappresentata e difesa Controparte_8 dall'Avv. Massimo Luconi (codice fiscale - p.e.c. C.F._6
) elettivamente domiciliata domicilio in Roma Email_1 alla Via Antonio Bosio n. 2 presso il suo studio;

PARTE INTERVENUTA CESSIONARIA
Oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo: contenzioso bancario – fideiussione;

IN FATTO
In data 19/02/2002 la società stipulava con la Banca Monte dei Parte_1 Paschi di Siena S.p.a il contratto di conto corrente ordinario di corrispondenza n. 7950.
Tra le stesse parti, in data 29/08/2003 veniva stipulato il contratto di conto corrente ordinario di corrispondenza n. 8112.
Venivano poi prestate, a favore della BMPS, quattro diverse fideiussioni volte a garantire il debito della società Tali erano, nel dettaglio: Parte_1
- Fideiussione prestata da e in Persona_2 Controparte_1 Parte_3 data 20/4/2004 con – poi Banca Monte dei Paschi di Siena Controparte_9 S.p.a. per effetto di atto fusione per incorporazione – sino a € 533.000,00;
- Fideiussione prestata da e in data 28/11/2006 con Controparte_1 Parte_3
Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. sino a € 280.000,00, massimale garantito aumentato nel tempo sino a € 450.000,00;
- Fideiussione prestata da in data 28/11/2006 con Banca Monte dei Parte_2 Paschi di Siena S.p.a. sino a € 280.000,00, massimale garantito aumentato nel tempo sino a € 450.000,00;
- Fideiussione prestata da (poi denominata Parte_4 Controparte_10
stesso C.F. , per effetto di cambio di denominazione sociale giusta
[...] P.IVA_2 atto del 16/4/2008 per Notaio di Roma, rep. 62497) in data 09/01/2008 Persona_3 con – poi Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. per effetto Controparte_9 di atto fusione per incorporazione – sino a € 600.000,00. A seguito di procedimento monitorio incardinato dinanzi al Tribunale di Roma da BMPS, in data 05.02.2020 il Giudice ingiungeva a “ (C.F. ), Parte_1 P.IVA_1
(C.F. ), (C.F. Parte_3 C.F._1 Persona_2
), (C.F. , C.F._7 Parte_2 C.F._2 CP_1 (C.F. ) e (C.F.
[...] C.F._3 Controparte_10
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), di pagare, in solido nei limiti delle fideiussioni prestate in relazione ai P.IVA_2 garanti, alla parte ricorrente per le causali di cui al ricorso, entro quaranta giorni dalla notifica del presente decreto: la somma di € 438809,46; gli interessi come da domanda;
le spese di questa procedura di ingiunzione, liquidate in € 3000,00 per compensi, ed € 634,00 per esborsi, i.v.a. e c.p.a. ed oltre alle successive occorrende”.
L'ingiunzione aveva quindi ad oggetto la somma totale di € 438.809,46, di cui €. 100.000,00 quale saldo debitore del c/c n. 7950 ed €. 338.809,46 quale saldo del c/c n. 8112.
Con atto del 03.06.2020, parte attrice presentava opposizione avverso il decreto appena citato, concludendo come segue: “Piaccia all'adito Tribunale, contrariis reiectis, previe le declaratorie del caso, così provvedere e statuire:
1) = accertare e dichiarare l'usurarietà ab origine dei tassi pattuiti e/o applicati per il c/c n. 8112 del 29.8.2003 e, per l'effetto, ricostruire il predetto conto ai sensi dell'art. 1815 co. 2 cc., con eliminazione degli interessi debitori, anatocistici, cms, valute fittizie e spese illegittimamente addebitate e non dovute, revocando l'opposto DI con tutte le conseguenze di legge;

2) = accertare e dichiarare, per le esposte motivazioni, l'invalidità dei contratti prodotti, specialmente circa le clausole riguardanti le condizioni economiche, ricostruendo, secondo legge, tramite Ctu contabile, i rapporti bancari per cui è causa, eliminando ogni addebito eccessivo e non dovuto per interessi ultra legali ed usurari, cms, anatocismo, spese e valute, pervenendo all'accertamento del reale saldo di dare/avere tra le parti, revocando, in ogni caso, l'opposto decreto ingiuntivo, con tutte le conseguenze di legge;

3) = ritenere e dichiarare, per tutte le esposte causali, invalide, nulle, annullabili e improduttive di effetti giuridici vincolanti, le fideiussioni escusse, revocando il decreto ingiuntivo n. 2841/2020 nei confronti dei Sigg.ri , , Parte_2 Parte_3
e della in persona del legale rappresentante Controparte_1 Controparte_2 p.t., con tutte le conseguenze di legge;

4) = condannare l'opposta Banca alla refusione delle spese e competenze di lite da distrarsi in favore del sottoscritto Avvocato anticipatario”.
In particolare, parte attrice fondava la propria opposizione sulle seguenti questioni:
- Nullità totale delle fideiussioni omnibus in oggetto per violazione della normativa Antitrust e comunque eccezione ex art. 1957 atteso che la banca non aveva azionato il credito nei 6 mesi di cui all'art. 1957 c.c. avendo chiesto ai fideiussori con raccomandate il pagamento dell'importo garantito alla data del 23.04.2018 ed avendo poi depositato ricorso monitorio solo in data 25.02.2020; eccezione ex art. 1956 c.c. con liberazione dei fideiussori atteso che la banca aveva concesso ulteriore credito senza avvisare i fideiussori dell'aggravamento della posizione debitoria;

- Difetto di prova del credito vantato nei confronti degli ingiunti, sia in relazione alla fase monitoria, sia in relazione alla fase di cognizione piena;

- Illegittimo addebito di interessi ultralegali e usurari, c.m.s. nulle per indeterminatezza e interessi anatocistici in violazione dell'art. 6 della delibera Cicr del 2000;
- Nullità della clausola determinativa della c.m.s. per indeterminatezza ex artt. 1418 e 1346 c.c., con illegittimità degli importi addebitati a tale titolo, espunzione e ripetizione degli stessi;

- Illegittima pattuizione delle valute e conseguente disapplicazione delle stesse in favore di quelle reali.
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Si costituiva quindi la BMPS, la quale con atto del 05.10.2020 così concludeva: “Voglia l'Ecc.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, e per tutti i motivi di cui in narrativa, in via preliminare,
- concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo n. 2841/2020;
- dichiarare inammissibili le contestazioni dei garanti in ordine ai rapporti principali in contestazione, stante la natura di “contratti autonomi di garanzia” delle fideiussioni sottoscritte dai garanti (cfr. docc. 6 – 9 fascicolo monitorio – doc. 3); in via principale:
- rigettare l'opposizione e tutte le domande spiegate dagli opponenti perché generiche, inammissibili e/o infondate, in fatto ed in diritto e, comunque, non provate, così confermando il decreto ingiuntivo opposto, con ogni consequenziale provvedimento al riguardo;
in subordine:
a) nella denegata ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo opposto, condannare in ogni caso gli opponenti, al pagamento in favore della Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., delle somme che risulteranno comunque dovute all'esito del giudizio, oltre interessi e con le decorrenze come richiesti nella domanda monitoria fino al soddisfo;

- con vittoria di spese e compensi del giudizio, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge".
Svoltasi la prima udienza, questo Giudice, con ordinanza del 17.11.2020, concedeva la provvisoria esecuzione del d.i. opposto e assegnava termine alle parti per introdurre il procedimento di mediazione obbligatorio, poi introdotto e conclusosi con esito negativo.
Con effetti giuridici a far data dal 01/12/2020, Controparte_5 diveniva esclusiva titolare dei crediti e dei rapporti già vantati da Banca Monte dei
[...]
Paschi di Siena S.p.a., compresi quelli per cui è causa e, pertanto, in data 08/03/2021, si costituiva nel presente giudizio in sostituzione dell'Istituto di credito ai sensi dell'art. 111 c.p.c., facendo proprie tutte le eccezioni, istanze, domande e conclusioni già proposte dalla cedente.
Con ordinanza del 28.01.2023, veniva ammessa CTU tenico-contabile a cura della Dott.ssa , al fine di determinare i saldi dei due c/c oggetto di contestazione. Persona_4
In ultimo, con ordinanza del 09.04.2025 il presente giudizio veniva trattenuto in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
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MOTIVI DELLA DECISIONE

Thema decidendum
Parte opponente chiede la revoca del decreto ingiuntivo sia in relazione al mancato assolvimento dell'onere della prova, sia chiedendo comunque l'epurazione da competenze indebite (interessi usurari, anatocismo e capitalizzazione degli interessi, invalidità delle commissioni bancarie) e chiede, altresì, la dichiarazione di nullità totale delle fideiussioni.
La banca convenuta chiede il rigetto della domanda, sostenendo la natura autonoma delle garanzie rilasciate e la piena legittimità delle modalità di contabilizzazione del rapporto di
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dare avere. Peraltro, rileva che la società avesse già introdotto giudizio Pt_2 Pt_1 per far accertare l'applicazione di debenze non pattuite, interessi ultralegali ed usurari, cms, valute, spese ed anatocismo. La sentenza di prime cure, il cui termine temporale di riferimento è l'udienza di p.c. del 21.09.2012, rigettava la domanda ritenendo la CTU richiesta esplorativa, sentenza n. 225/2012 Tribunale di Siena, sez. distacc. Montepulciano confermata dalla Corte d'appello con sentenza n. 504/2019 pubblicata il 05.03.2019.
Sulla violazione del ne bis in idem
Occorre rilevare che la aveva introdotto nel 2010 (RG. 217/2010 Parte_1 Tribunale di Siena) identica domanda di accertamento del saldo con espunzione delle asserite illegittime competenze;
il giudice aveva rigettato la domanda, negando l'istanza di CTU rilevando l'assoluta genericità delle doglianze ed, in particolare, la pattuizione della pari periodicità degli interessi anatocistici relativi ai due rapporti bancati stipulati dopo il 2000 ossia a seguito della rilegittimazione dell'anatocismo purché pattuito con pari periodicità (sent. 225/2012). La sentenza è stata confermata dalla Corte d'Appello (sent. 504/2019) e risulta essere passata in giudicato.
In merito, quindi, al periodo fino al 2012 ed in relazione alle condizioni contrattuali concordate, si reputa la sussistenza del ne bis in idem e l'improponibilità della presente domanda. Tuttavia, considerato che i due rapporti bancari sono proseguiti anche dopo la definizione del primo grado di giudizio e che vi sono stati interventi normativi in tema di anatocismo e di commissioni di massimo scoperto, si ritiene che non sia preclusa la disamina dei rapporti bancari per il periodo successivo all'udienza di p.c. del 21.09.2012 e solo in relazione agli interventi normativi succedutisi.
Sulla contestazione circa l'onere della prova.
Parte opponente innanzitutto contesta il mancato assolvimento dell'onere probatorio da parte della banca, in relazione tanto alla fase monitoria quanto alla fase di cognizione piena.
Appare opportuno, quindi, evidenziare alcuni fondamentali principi sulla ripartizione dell'onere della prova in fattispecie quali quella per cui è causa.
Come è ben noto, il procedimento monitorio, a contradittorio differito, si fonda su prove che possono non avere la medesima valenza una volta introdotto il giudizio di merito.
Nel contenzioso bancario, la banca è agevolata nella fase monitoria dalle disposizioni dell'art. 50 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (il TUB), il quale sancisce la possibilità per le banche di chiedere il decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c. in base all'“estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido”.
Tale privilegio probatorio, concesso dalla legislazione bancaria agli istituti di credito al fine di agevolare il recupero dei crediti, rimane circoscritto alla sola sede monitoria, non reputandosi estendibile alla fase di cognizioni ordinaria.
Rispetto a ciò, la giurisprudenza della Cassazione può dirsi ormai sufficientemente consolidata. Si richiama, sul punto, quanto statuito da Cass. Civile, Sez. 1, Ord. Num. 1892, 23.01.2023, per cui “è principio costante di questa Corte che l'esibizione dell'estratto conto certificato ex art. 50 d.lgs. n. 385/1993 (che consiste in una
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dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnata dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un'attestazione di verità e liquidità del credito), riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo eventualmente instaurato dall'istituto (Cass., n. 21092/2016; Cass., n. 14640/2018). In sede di opposizione al decreto ingiuntivo, trovano applicazione le consuete regole di ripartizione dell'onere della prova, con la conseguenza che l'opposto, pur assumendo formalmente la posizione di convenuto, riveste la qualità di attore in senso sostanziale, sicché spetta a lui provare nel merito i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio. Ne consegue che, nel caso in cui l'opposizione all'ingiunzione di pagamento del saldo passivo del conto corrente sia stata fondata su motivi non solo formali, quale la inutilizzabilità dell'estratto conto certificato, ma anche sostanziali, quali la contestazione dell'importo a debito, risultante dall'applicazione di tassi di interesse ultralegali e di interessi anatocistici vietati, nel giudizio a cognizione piena, spetta alla banca produrre il contratto su cui si fonda il rapporto, documentare l'andamento di quest'ultimo e fornire così la piena prova della propria pretesa (Cass., n. 14640 /2018; cass., n. 15148/2018; Cass., n. 34812/2021)”.
In definitiva, in sede di cognizione, l'estratto conto di cui all'art. 50 del TUB non è sufficiente a provare la pretesa creditoria vantata dalla Banca, allorquando l'opponente contesti aspetti anche sostanziali del rapporto in essere.
In sede di opposizione al decreto ingiuntivo, trovano applicazione le consuete regole di ripartizione dell'onere della prova, per cui spetta alla Banca opposta – essendo attrice sostanziale – dover dimostrare il credito vantato in sede monitoria, producendo in giudizio i contratti posti a fondamento del diritto di credito, nonché tutti gli estratti conto integrali dalla data di inizio del rapporto, in modo tale da consentirne una corretta e regolare ricostruzione.
A detta della Suprema Corte, risulta necessario rideterminare il saldo finale del conto mediante la ricostruzione dell'intero andamento del rapporto, sulla base degli estratti conto a partire dall'apertura del medesimo, che la banca – quale attore in senso sostanziale nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – ha l'onere di produrre, non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione prodotta nel procedimento monitorio (cfr. Cass., sez. I, 21 settembre 2013, n. 21466; Cass., sez. I, 20 settembre 2013, n. 21597).
Orbene, tale documentazione, necessaria ai fini della prova della pretesa creditoria della Banca – in qualità di attrice sostanziale – deve essere prodotta seguendo le regole generali in tema di preclusioni istruttorie. Dunque, è evidente che la documentazione contrattuale e gli estratti conto dovranno essere prodotti entro almeno il secondo termine ex art. 183, co. 6 c.p.c.
Dunque, la banca deve dimostrare l'entità del proprio credito mediante la produzione degli estratti conto a partire dall'apertura del conto e, cioè, dal saldo zero.
Venendo al caso di specie, a fondamento del proprio credito, la BMPS depositava, in sede monitoria, entrambi i contratti di conto corrente – il n. 7950 e il n. 8112 – con annessi documenti di estratto conto certificato ex art. 50 TUB, rispettivamente per l'uno e per l'altro c/c.
In aggiunta, erano depositati anche i contratti relativi alle quattro fideiussioni di cui sopra, sottoscritte in favore della ossia la fideiussione prestata da Parte_1 CP_1
e in data 28/11/2006, quella prestata da in data
[...] Parte_3 Parte_2
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28/11/2006, quella prestata da e in data Persona_2 Controparte_1 Parte_3 20/04/2004 e quella prestata da (poi in data Parte_4 Controparte_10 09/01/2008.
In sede di cognizione piena, d'altro canto, la BMPS, in qualità di convenuta opposta – ma attrice sostanziale nel diritto controverso –, in ossequio a quanto detto in precedenza, depositava gli estratti conto relativi ai contratti di conto corrente n. 7950 e n. 8112, per mezzo di nota di deposito del 20.10.2020.
In relazione al contratto di conto corrente n. 8112, il primo movimento risulta dal 31.12.2003, con un saldo pari a EUR 47.292,35 (a credito) e termine in data 11.04.2018, con un saldo pari a EUR 338.809,46 (a debito). Dunque, nella documentazione depositata sono presenti gli estratti conto, completi del riassunto scalare e degli elementi per il conteggio delle competenze, per il periodo che va dal 31/12/2003 al 11/04/2018.
In relazione al contratto di conto corrente n. 7950, dalla documentazione depositata si evince quanto le movimentazioni abbiano avuto inizio a partire dal 04.03.2002, con un saldo pari a zero, e siano terminate in data 11.04.2018, con un saldo pari a EUR 100.000,00 (a debito). Anche in relazione a questo rapporto, sono presenti gli estratti conto, completi del riassunto scalare e degli elementi per il conteggio delle competenze, per il periodo che va dal 04/03/2002 al 11/04/2018.
La documentazione depositata dalla banca risulta quindi idonea a dimostrare l'esistenza del credito, secondo quelli che sono i principi generali in tema di ordine della prova, ai sensi degli artt. 2967 e ss. c.c.
Più nel dettaglio, attraverso il deposito dei contratti di conto corrente e delle fideiussioni sottoscritte, si ritiene correttamente provato e dimostrato il titolo – la fonte del rapporto obbligatorio intercorrente tra le parti nonché il concreto andamento del rapporto – tanto tra la Banca e la società, quanto tra la Banca e i fideiussori.
Risulta, in definitiva, provata, da parte della Banca opposta, la asserita pretesa creditoria vantata nei confronti della società e dei suoi fideiussori, calcolata al momento della chiusura di entrambi i rapporti di conto corrente per il passaggio del saldo “a sofferenza”.
Anatocismo e illegittima capitalizzazione degli interessi.
Parte opponente eccepiva la nullità della clausola relativa alla capitalizzazione degli interessi passivi per “violazione dell'art. 6 della delibera Cicr del 2000 (essendo il tasso creditore e il tasso creditore su base annua per gli effetti della capitalizzazione del contratto del 29.8.2003 del c/c n. 8112.83, indicato nell'identica misura percentuale dello 0,050%), con conseguente nullità della clausola relativa alla capitalizzazione degli interessi (sia a debito che a credito) per inosservanza del principio di reciprocità”.
Ordunque, prima di procedere alla trattazione nel merito del meccanismo di capitalizzazione degli interessi applicato nei contratti de quibus, è opportuno delineare il quadro normativo sul tema dell'anatocismo.
In principio, vigeva il solo divieto di anatocismo ai sensi dell'art. 1283 c.c., che recita: “In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi”.
Fino al 1999, la giurisprudenza aveva ritenuto che la pratica di capitalizzazione degli interessi nei contratti di conto corrente utilizzata dalle banche fosse da ritenersi alla
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stregua di un uso normativo, idoneo a rientrare tra gli “usi contrari” menzionati dalla norma, derogatori rispetto al divieto di anatocismo.
Con l'intervento della Suprema Corte, però, sent. n. 2374/1999, si registrava un netto mutamento giurisprudenziale, tale per cui le pratiche di capitalizzazione utilizzate dalle banche non erano più da considerarsi quali usi normativi ma quali semplici usi negoziali – pratiche commerciali idonee ad integrare lo statuto negoziale dei contratti ai sensi di quanto disposto dall'art. 1374 c.c. Ne discendeva la nullità delle clausole negoziali che prevedessero la capitalizzazione degli interessi sugli interessi.
Interveniva, quindi, il legislatore, con l'art. 120 TUB, il cui 2° co., aggiunto dal d.lgs. n. 342/1999, così disponeva: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori CP_1 sia creditori”. Il 2° co. dell'art. 2 della cit. delib. , a sua volta, disponeva:
“Nell'àmbito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori”.
In espletamento della potestà normativa attribuitagli dall'art. 120 co. 2 TUB (nella formulazione vigente fino al 31.12.2013) il CICR, con delibera del 09.02.2000, entrata in vigore il 22.04.2000, regolamentava il fenomeno dell'anatocismo bancario, affermando, in sostanza, che nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi potessero produrre a loro volta interessi purché con medesima periodicità.
Tale quadro normativo, tuttavia, cambiava nuovamente a decorrere dall'1.1.2014. In tale data, infatti, il vecchio testo dell'art. 120, co. 2, TUB, veniva modificato dalla L. n. 147/2013 (legge di stabilità per il 2014), nel seguente modo: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che:
a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;

b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale”.
La nuova norma pareva assicurare solo la medesima scansione temporale (mensile, trimestrale, ecc.) della liquidazione degli interessi di tutte le operazioni di dare e avere, ma senza alcuna capitalizzazione. La lettera b) confermava questa lettura della lettera a) e vietava l'anatocismo degli interessi liquidati o, meglio, contabilizzati.
Pertanto, la materia risultava regolata in via primaria dalla modifica all'art. 120 TUB, introdotta dalla Legge di Stabilità 2014, che vietava la capitalizzazione degli interessi, poiché norma sovraordinata rispetto alla Delibera CICR del 2000 che, invece, in modo poi divenuto incoerente, disciplinava le modalità di attuazione dell'anatocismo bancario.
Conformemente all'orientamento già espresso da questo Tribunale, deve ritenersi che la legge di stabilità 2014 sia certamente fonte normativa sovraordinata rispetto alla delibera del CICR del 09.02.2000, nonché pariordinata e abrogante rispetto al D.Lgs. n. 342/1999 che aveva delegato al CICR l'intervento normativo su modalità e tempi della capitalizzazione degli interessi in deroga al divieto di anatocismo dell'art. 1283 c.c.
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Di conseguenza, a partire dall'01.01.2014 il legislatore abrogava in parte qua il precedente assetto normativo, negando in radice la possibilità che al termine dell'anno – o del periodo di capitalizzazione previsto (attualmente il trimestre) – gli interessi maturati potessero andare a costituire capitale soggetto a sua volta ad applicazione di interessi. Secondo questa interpretazione – coerente con la finalità di dare continuità all'orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – sugli interessi calcolati a partire dal 2014 non sono più applicabili ulteriori interessi nei trimestri successivi a quello di maturazione, o comunque nei periodi successivi alla capitalizzazione – intesa come accorpamento degli interessi al capitale – per cui capitale ed interessi devono rimanere separati nei conteggi periodici.
La norma era operativa con riferimento alle operazioni compiute a partire dall'01.01.2014 anche per i contratti stipulati anteriormente, trattandosi di contratti di durata.
Infine, oggi, per effetto dell'ultima modifica ex DL 18 febbraio 2016 n. 18, convertito in L. 8 aprile 2016 n.49, la norma prevede che:
"Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che:
a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori, comunque non inferiore ad un anno;
gli interessi sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine del rapporto per cui sono dovuti;

b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale;
per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido:
1) gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell'anno successivo a quello in cui sono maturati;
nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili;

2) il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l'addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili;
in questo caso la somma addebitata è considerata sorte capitale;
l'autorizzazione è revocabile in ogni momento, purché prima che l'addebito abbia avuto luogo".
Sicché è stata apertamente reintrodotta la previsione dell'anatocismo bancario con l'aggiunta del meccanismo di autorizzazione preventiva revocabile liberamente. Ad oggi, quindi, in ambito bancario l'anatocismo è possibile in presenza della previa autorizzazione del cliente e sempre con la clausola di pari periodicità.
La norma acconsente acché l'autorizzazione possa essere concessa dal cliente anche al momento della costituzione del rapporto, così determinando una significativa deroga alla regola generale ex art. 1283 c.c. – che ammette la pattuizione posteriore alla scadenza degli interessi. Inoltre, si ritiene che una siffatta autorizzazione, vertente su un punto decisivo del contratto, non possa che richiedere la forma scritta ex art. 117 TUB anche ove sia inserita successivamente alla costituzione del rapporto.
Infine, il 3 agosto 2016 il CICR ha emanato la delibera recante: “modalità e criteri per la produzione degli interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria” in attuazione dell'art. 120, co. 2, TUB.
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Dal quadro normativo così delineato, è possibile scindere la disciplina di tempo in tempo applicabile ai contratti di conto corrente oggetto del presente giudizio in tre diversi scaglioni temporali:
- Dalla data di perfezionamento dei due contratti di conto corrente – il n. 8112 nel 2003 e il n. 7950 nel 2002 – fino al 31.12.2013 vige il regime di capitalizzazione degli interessi ai sensi dell'art. 120 TUB (vecchia formulazione) e della delibera CICR del 2000;
- Dal 01.01.2014 sino all'entrata in vigore della Delibera CICR del 3.08.2016 vige il regime di capitalizzazione di interessi ai sensi dell'art. 120 TUB così come modificato dalla L. 147/2013 (Legge di stabilità per il 2014).
- Dall'entrata in vigore della Delibera CICR del 2016 – attuativa di quanto disposto dalla nuova formulazione dell'art. 120 TUB a seguito di riforma con L. 49 del 2016 – sino alla data di chiusura dei due contratti di contro corrente – 11.04.2018 – vige la disciplina ai sensi del nuovo art. 120 TUB e del contenuto della medesima Delibera CICR del 2016.
1) Nel primo periodo (fino a fine 2013), nel rispetto della Delibera CICR del 2000 le banche potevano legittimamente praticare la capitalizzazione degli interessi, senza incorrere nella violazione del divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c.
Parte opponente lamenta una violazione dell'art. 6 della Delibera CICR del 2000, in relazione agli obblighi di trasparenza contrattuale che la banca deve rispettare al fine di poter legittimamente applicare il regime di capitalizzazione degli interessi.
Tale eccezione è priva di fondamento.
Difatti, dai documenti dei contratti di conto corrente n. 8112 e 7950 si rinviene agevolmente l'indicazione della pari periodicità della capitalizzazione degli interessi, mediante l'utilizzo del regime di capitalizzazione paritetico trimestrale degli interessi creditori e debitori da applicare al rapporto.
Inoltre, per il c/c n. 8112 risulta esplicitamente indicato il tasso nominale annuo (per utilizzi oltre il fido), stabilito nella misura del 13,250%, ma anche il tasso rapportato su base annua – per tenere conto degli effetti della capitalizzazione – indicato nella misura del 13,923%. Per il c/c n. 7950, invece, è indicato il tasso nominale annuo (per utilizzi oltre il fido), stabilito nella misura del 9,260%, nonché il tasso rapportato su base annua indicato nella misura del 9,586%.
In relazione ad entrambi i contratti, poi, si rinviene l'accettazione da parte della società correntista della clausola sulla periodicità di chiusura conto e di capitalizzazione trimestrale degli interessi.
2) Per il secondo scaglione temporale, che va dal 2014 al 2016, non merita di essere accolta la deduzione della banca, la quale ritiene che, non essendo stata adottata alcuna Delibera CICR in attuazione della nuova formulazione dell'art. 120 TUB – così come modificato dalla L. 147/2013 – debba ritenersi ancora vigente la Delibera CICR del 2000 e la disciplina ivi contenuta;
per cui, per il periodo di riferimento qui considerato, troverebbe ancora applicazione la disciplina previgente, in ossequio alla quale erano stati stipulati i contratti di c/c oggetto del presente giudizio, con conseguente applicazione del regime di capitalizzazione ivi pattuito.
Tale eccezione, come detto, è priva di fondamento.
Invero, la L. 147 del 2013 recava con sé una modifica sostanziale alla disciplina sulla
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capitalizzazione degli interessi. In breve, la disciplina così introdotta comportava il divieto di utilizzare il meccanismo fino ad allora vigente di capitalizzazione degli interessi, disponendo che gli interessi periodicamente capitalizzati non potessero produrre interessi ulteriori.
Orbene, seppur la nuova disciplina avrebbe dovuto trovare concreta applicazione per mezzo dell'adozione di una delibera da parte del CICR, ciò non vuol dire che, in mancanza di tale delibera, avrebbe trovato applicazione la disciplina anteriore, palesemente contraria a quella sancita dalla nuova formulazione dell'art. 120 TUB. Non si può sostenere, infatti, che la mancata adozione di una delibera di attuazione – richiesta dalla nuova formulazione del secondo comma dell'art. 120 TUB – potesse essere idonea a determinare l'ultrattività della delibera CICR del 2000.
Per l'appunto, la nuova formulazione dell'art. 120 TUB vietava, in sostanza, l'applicazione dell'anatocismo. Ora, benché in assenza di una delibera attuativa del CICR, la legge presentava comunque efficacia diretta nell'ordinamento giuridico. Di talché la Delibera CICR del 2000, legittimante alcune forme di anatocismo bancario, si poneva in netto contrasto con l'assetto normativo risultante dalla riforma legislativa medio tempore intervenuta.
La sostituzione da parte del legislatore del co. 2 dell'art. 120 TUB ha reso inoperante la delibera CICR del 9 Febbraio 2000: venuta meno la norma primaria che la legittimava, detta delibera non era più in grado di disciplinare i rapporti bancari per il periodo segnato dalla vigenza del nuovo quadro regolatorio. È escluso, dunque, che nel periodo successivo all'entrata in vigore del nuovo art. 120 TUB, detta delibera potesse continuare a trovare applicazione;
piuttosto, con la L. 147 del 2013 veniva ripristinato, anche con riguardo ai contratti bancari, il divieto codicistico posto dall'art. 1283 c.c. di applicare interessi anatocistici.
Sul punto, si richiama una recente pronuncia della Suprema Corte, sent. 21344/2024, per cui “la nuova norma primaria, nel demandare all'organo munito di potestà regolamentare di disciplinare il tema degli interessi bancari – stabilendo che questi non CP_1 potessero produrre ulteriori interessi – rendeva di fatto superfluo l'intervento del sul punto specifico, giustificandolo, semmai, su altri temi (che furono specificamente CP_1 individuati dalla Banca d'Italia nella proposta di delibera formulata al nel 2015): ciò in quanto la prescrizione proibitiva dell'anatocismo, in sé considerata, non necessitava di alcun completamento da parte del detto Comitato. Sotto tale aspetto l'intervento demandato al CICR in forza della precedente versione dell'art. 120, comma 2 (quella introdotta dal d.lgs. n. 342 del 1999), aveva un ben diverso impatto sui rapporti bancari, in quanto la delega, ivi contenuta, a regolamentare le modalità e i criteri per la produzione di «interessi sugli interessi» implicava l'adozione di una disciplina di dettaglio improntata ad ampi margini di discrezionalità (avendo la norma primaria fissato il solo limite dell'applicazione, nelle operazioni in conto corrente, della stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori): talché era impensabile che le banche potessero praticare l'anatocismo prima che il CICR avesse adottato la relativa delibera. È in conclusione da rimarcare la profonda differenza esistente tra una norma intrinsecamente proibitiva della pratica anatocistica e una norma che demandi all'autorità regolamentare di settore il compito di stabilire le condizioni in presenza delle quali quella stessa pratica è autorizzata”. Ancora, “stante il carattere assoluto del detto divieto, l'effetto, unitario, che le banche dovevano perseguire era quello di escludere l'applicazione di interessi anatocistici: e questo indipendentemente dagli accorgimenti che ogni istituto di credito era ovviamente libero di assumere per assicurare tale
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risultato”.
Alla luce di quanto detto, si deve ritenere che, in relazione al secondo scaglione temporale, non possa trovare applicazione il regime di capitalizzazione degli interessi applicato dalla banca, giacché violativo della allora vigente formulazione del secondo comma dell'art. 120 TUB, ancorché in assenza di una delibera del CICR intervenuta in materia. Tale clausola, dunque, deve ritenersi non più efficace.
Pertanto, si ritiene che la banca abbia illegittimamente applicato la capitalizzazione degli interessi nel periodo 2014 – 2016, con conseguente riduzione del debito in capo alla società correntista nella misura degli interessi così capitalizzati.
3) Passando al terzo ed ultimo scaglione temporale – dal 2016 alla chiusura dei conti –, si deve dare atto della successiva e ulteriore modifica del secondo comma dell'art. 120 TUB, intervenuta con L. 49 del 2016, e della conseguente delibera adottata dal CICR il 3 agosto 2016. Tale delibera si rendeva assolutamente urgente poiché, con la nuova formulazione dell'art. 120 TUB, diveniva nuovamente possibile per le banche praticare la capitalizzazione degli interessi, purché in presenza di previa autorizzazione del cliente e sempre con la clausola di pari periodicità.
Ora, nella documentazione depositata non si rinviene alcuna autorizzazione resa dalla società correntista nei confronti della banca e avente ad oggetto l'applicazione del nuovo regime di capitalizzazione degli interessi a seguito delle modifiche intervenute nel 2016. Né può essere ritenuta valida la pattuizione intervenuta tra le parti all'epoca della stipulazione dei contratti e avente ad oggetto il regime di capitalizzazione di interessi trimestrale, giacché nettamente differente rispetto al regime ad oggi vigente.
Inoltre, nell'ambito della disciplina bancaria si presume la sproporzione di forze tra le parti del contratto, per cui non può ritenersi valida una automatica sostituzione della clausola anatocistica presente nel contratto – da ritenersi non più efficace alla luce della disciplina vigente – con una clausola legittima ex lege. Né può ritenersi sufficiente il richiamo da parte della banca alla delibera CICR, ma risulta necessaria una successiva pattuizione ad hoc tra banca e cliente sul transito dalla clausola anatocistica inefficace alla nuova clausola anatocistica rispettosa della disciplina vigente, giacché sicuramente meno vantaggiosa per il cliente rispetto all'inefficacia della clausola anatocistica già presente nel contratto (si veda anche Cass. I, ord., 14 ottobre 2025, n. 27460).
Pertanto, pur se la banca si è adattata di fatto al nuovo regime di capitalizzazione degli interessi – come accertato dalla CTU –, ciò non è sufficiente per sopperire all'assenza di una previa autorizzazione scritta resa dalla società correntista, per cui tale capitalizzazione si ritiene essere stata illegittimamente operata dalla banca, con conseguente riduzione del debito in capo alla società correntista nei confronti della banca, nella misura degli interessi illegittimamente calcolati.
Sugli interessi usurari.
Parte opponente rilevava che nel contratto di conto corrente n. 8112 fossero indicati tassi d'interesse debitori e c.m.s. superiori al tasso soglia di cui alla L. 108 del 1996 (c.d. legge antiusura). Dal calcolo effettuato dagli opponenti, si ricaverebbe un superamento del tasso soglia pari allo 0,068%, che imporrebbe “la rielaborazione del c/c n. 8112 ai sensi dell'art. 1815 cc, con eliminazione di tutti gli interessi e le commissioni, ad esclusione
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delle imposte delle tasse”.
Tale eccezione, per i motivi che seguono, non merita di essere accolta.
In tema di usura, la disciplina introdotta con L. 108/1996 si caratterizza per la previsione di una usura “oggettiva”, con individuazione di un tasso soglia, che era inizialmente il tasso medio (TEGM) risultante dall'ultima rilevazione operata dal Ministro del tesoro, ora Ministro dell'economia, aumentato della metà. Oggi, a seguito della previsione contenuta nel D.L. n. 70 del 2011, è pari al tasso medio aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali (con la precisazione che la differenza tra il limite e il tasso medio non può essere però superiore a otto punti percentuali).
Ai fini della individuazione del tasso soglia è previsto l'intervento della Banca d'Italia che deve fornire le indicazioni alle banche e agli operatori finanziari autorizzati per la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi (TEGM). Le Istruzioni della Banca d'Italia provvedono quindi alla classificazione delle operazioni omogenee rispetto alle quali attuare la rilevazione dei tassi medi e all'individuazione delle commissioni, remunerazioni e delle spese collegate all'erogazione del credito che devono essere incluse nelle rilevazioni statistiche, oltre che alla classificazione delle altre voci che devono essere escluse.
Innanzitutto, le deduzioni di parte opponente si incentrano sull'inserimento della c.m.s all'interno del calcolo del TEG, ai fini di stabilire il tasso soglia anti-usura vigente.
Fin dal primo decreto ministeriale del 22 marzo 1997 la c.m.s. non era ricompresa nel TEGM, anche se nei successivi decreti compare la seguente precisazione: “I tassi non sono comprensivi della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata. La percentuale media della commissione di massimo scoperto rilevata nel trimestre di riferimento è riportata separatamente in nota alla tabella”. Così, ad esempio, nel d.m. 24 settembre 2009 la c.m.s. è indicata nel valore percentuale dello 0,65%.
Nemmeno nelle Istruzioni della Banca d'Italia la c.m.s. entra nell'elenco degli oneri da computare ai fini del calcolo del TEGM: si precisa, però, anche nelle dette Istruzioni, che la c.m.s. è rilevata separatamente.
Con riferimento a tali istruzioni va, pertanto, individuato il tasso soglia, tenuto però conto di quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte nella pronuncia n. 16303/2018, secondo cui – per il periodo compreso tra l'entrata in vigore della L. 108/1996 ed il 31.12.2009 – la base di calcolo da confrontare con il tasso soglia va determinata effettuando la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata rispettivamente con il tasso soglia e con “la CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della c.m.s. media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge n. 108, compensandosi, poi, l'importo dell'eventuale eccedenza della c.m.s. rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.
Sicché, il criterio da seguire al fine della verifica della usurarietà dei tassi applicati non prevede la sommatoria tout court della c.m.s. con tutti i restanti interessi praticati dalla Banca, bensì una separata comparazione del tasso effettivo globale con il tasso soglia e della c.m.s. effettiva con la “c.m.s. soglia”. Poi, la sommatoria va fatta solo con riferimento alla eventuale eccedenza della c.m.s. effettiva rispetto alla c.d. c.m.s. soglia.
Il quadro normativo è venuto a mutare radicalmente con l'art. 2 bis d.l. n. 185/2008 –
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convertito con modificazioni in L. n. 2/2009 –, il cui co. 2 stabilisce che le commissioni e le provvigioni derivanti da clausole comunque denominate che prevedono una remunerazione a favore della banca dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c.
Pertanto, in applicazione dell'art. 2 bis, 2° co., la Banca d'Italia ha emanato nell'agosto del 2009 nuove Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi (TEGM), ricomprendendo la c.m.s. tra le voci da prendere in considerazione.
In applicazione della appena esposta disciplina circa la verifica dell'eventuale usurarietà originaria degli interessi debitori da corrispondere alla banca, la CTU ha svolto correttamente i calcoli peritali, decretando l'insussistenza di alcun tipo di applicazione di tassi usurari da parte della banca.
In particolare, per la verifica della c.d. usura originaria, è stato confrontato il tasso di interesse debitore pattuito in contratto con il tasso soglia vigente nel medesimo periodo;
parallelamente è stata confrontata l'aliquota stabilita contrattualmente per la commissione di massimo scoperto con la soglia c.m.s. rilevabile dai decreti ministeriali.
Da tale comparazione si può affermare che non sussista, né in relazione al contratto di conto corrente n. 8112, né in relazione al contratto n. 7950 (usura non lamentata nemmeno da parte opponente), alcun tipo di usura originaria.
In relazione al contratto di conto corrente n. 8112, il tasso annuo di interesse effettivo a debito concordato tra le parti era del 13,923%, certamente minore rispetto al tasso soglia previsto per quel periodo di tempo dal decreto ministeriale relativo al III trimestre del 2003, pari al 14,19% (tasso medio su base annua del 9,46%, per il periodo di applicazione 1° luglio – 30 settembre 2003, aumentato della metà). Stessa cosa per quanto riguarda il calcolo parallelo sulla c.m.s., l'aliquota prevista in contratto risulta essere pari allo 0,75%, sicuramente inferiore rispetto alla soglia c.m.s. vigente nel trimestre in questione, pari allo 0,915%.
Sul punto, non si condivide quanto sostenuto da parte attrice, nella parte in cui afferma che l'aliquota c.m.s. pattuita in contratto sarebbe pari all'1,25% e, dunque, superiore alla c.m.s. soglia.
Invero, si deve dare atto anche di quanto giustamente osservato dalla CTU, per cui l'aliquota dell'1,25% è indicata in contratto come “aliquota aggiuntiva su sconfinamento se autorizzato”. Trattasi, dunque, di un'aliquota “la cui applicazione è solo eventuale poiché applicabile sugli sconfinamenti oltre fido, solo se autorizzati. Ne discende che la CMS effettivamente applicata dalla Banca non sarà mai pari all'1,250%, ma sarà sempre inferiore in quanto pari alla media ponderata tra l'aliquota percentuale applicabile sugli scoperti entro il fido (0,75%) e l'aliquota aggiuntiva dell'1,250% applicabile sugli sconfinamenti oltre il fido, (ossia sulla differenza tra lo scoperto di conto e il limite di fido)”.
Anche in relazione all'eventuale superamento del tasso soglia anti-usura per effetto dell'esercizio da parte della banca dello ius variandi, sempre rispetto al conto corrente n. 8112, si condivide il calcolo risultante dalla CTU, ottenuto tramite il confronto del TEG relativo a ciascun trimestre e dell'aliquota c.m.s. (sino al 31.12.2009), con le corrispondenti rilevazioni ministeriali dei tassi soglia e della soglia c.m.s., tempo per tempo vigenti. Tale calcolo è stato effettuato utilizzando due differenti modalità di determinazione del TEG – una prima relativa ai trimestri fino al 31.12.2009 e una seconda
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basata sulle istruzioni della Banca d'Italia dell'agosto del 2009.
Per il primo periodo, sino al 31.12.2009, la rideterminazione del TEG è stata operata sulla base delle Istruzioni della Banca d'Italia – febbraio 2006 pubblicate in G.U. n. 74 del 29 marzo 2006 – per cui la c.m.s. deve essere esclusa dal calcolo, giacché la soglia della stessa è rilevata separatamente attraverso appositi decreti ministeriali.
Per il secondo periodo, invece, successivo al 31.12.2009, la rideterminazione del TEG è stata operata sulla base delle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull'usura”, emesse dalla Banca d'Italia e pubblicate in G.U. il 29/08/2009. Diversamente da quanto previsto dalla disciplina precedente, dal 2010 in poi, per la rilevazione del TEG, si deve tenere conto delle c.m.s., conformemente a quanto sancito dal 2° co. dell'art. 2 bis del D.l. 29.11.2008, n. 185.
Anche qui, l'esito ha portato a ritenere che non vi sia stato alcun superamento della soglia anti-usura in ciascun trimestre analizzato.
Deve ritenersi, pertanto, priva di fondamento l'eccezione di parte opponente, stante il carattere non usurario dei tassi di interesse applicati dalla banca dall'inizio alla fine del rapporto contrattuale.
Sull'invalidità della commissione di massimo scoperto.
Parte opponente eccepiva la nullità della commissione di massimo scoperto ai sensi degli artt. 1418 e 1346 c.c., in quanto indeterminata e indeterminabile, basando tale affermazione sul fatto che nei due contratti di conto corrente oggetto di causa fosse indicata la sola misura percentuale della c.m.s. e non, invece, gli elementi essenziali idonei per la sua oggettiva determinazione.
Tale eccezione, per i motivi che seguono, merita di essere accolta.
Nella tecnica bancaria, la commissione di massimo scoperto – tradizionalmente introdotta con una pattuizione accessoria ai contratti di affidamento in conto corrente – era riconosciuta dal cliente alla banca a fronte dell'impegno di quest'ultima di tenere a sua disposizione l'importo oggetto dell'affidamento.
Tuttavia, nel corso degli anni, tale commissione è stata talvolta applicata anche in maniera diversa rispetto alla sua originaria funzione, non tenendo conto dell'ammontare dei fondi messi a disposizione del cliente, utilizzati o non utilizzati, ma dell'esposizione debitoria massima concretamente raggiunta dal cliente in un determinato periodo di riferimento, solitamente trimestrale, non atteggiandosi quindi a controprestazione di quanto erogato dalla banca al cliente per il periodo di utilizzo dell'affidamento, ma neppure a remunerazione della tenuta a disposizione del cliente di somme da parte della banca.
In questo contesto è intervenuto l'art. 2 bis del D.L. 29.11.2008 n°185, inserito in sede di conversione nell'art. 1 della L. 28.1.2009 n° 2, che ha previsto la nullità delle clausole contrattuali aventi ad oggetto la c.m.s. nel caso in cui il saldo del cliente risultasse a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni – ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido –, nonché la nullità delle clausole che prevedessero una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore di un correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma.
Tale intervento normativo, però, non teneva conto delle ulteriori commissioni sostitutive generalmente applicate dalle banche nella prassi (es. commissione per istruttoria urgente, commissione per scoperto di conto, recupero spese per ogni sospeso, commissione
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mancanza fondi, onere per passaggio a debito nel trimestre), frustrando l'obiettivo di trasparenza ed intelleggibilità delle voci di costo e di tutela del risparmio della clientela perseguito dal legislatore.
È quindi intervenuto l'art. 6 bis del D.L. 06.12.2011 n° 201 (decreto Salva Italia) – convertito con L. 22.12.2011 n° 214 – che ha introdotto nel T.U.B. l'art. 117 bis, poi nuovamente modificato nel 2012, prevedendo una disciplina articolata delle varie commissioni applicabili dalle banche.
La disciplina è entrata in vigore l'01.07.2012 e l'adeguamento dei contratti di apertura di credito e conto corrente in corso doveva avvenire ad opera delle banche entro un mese per rispettare il termine dell'01.10.2012, anche attraverso il meccanismo previsto dall'art. 118 del TUB, se contemplato nei singoli contratti (che richiede la comunicazione scritta al cliente con un preavviso di almeno due mesi e l'evidenziazione che si tratta di “proposta di modifica unilaterale del contratto”).
Le clausole non conformi alla nuova disciplina sono, quindi, da ritenersi nulle in base all'art. 27 bis del D.L. 24.1.2012 n° 1 e successive modifiche.
Alla luce di tale complessa situazione, si deve ritenere che – con riferimento al periodo antecedente il 2009 (data del primo intervento normativo) – la c.m.s. presenti un'idonea causa giustificatrice solo qualora venga prevista come corrispettivo per la messa a disposizione delle somme del fido e sia, pertanto, calcolata sull'importo accordato e non utilizzato, conformemente alla posizione espressa dalla Suprema Corte, secondo cui la c.m.s. rappresenta “la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma” (in tal senso Cass. 18.1.2006 n°870), servendo a riequilibrare i costi sostenuti dalla banca per approvvigionarsi del denaro che sarebbe stato concesso alla clientela. Per contro, la c.m.s. deve essere ritenuta priva di causa laddove calcolata sulle somme in concreto utilizzate dal correntista. Ed infatti, appare legittimo che i contratti di apertura di credito prevedano la c.m.s. come una remunerazione per la messa a disposizione di un importo da parte della banca, nella misura in cui detta somma non sia utilizzata: trattasi, invero, di una prestazione dell'istituto di credito che ha (a prescindere dal suo ammontare) un costo per lo stesso, segnatamente nemmeno remunerato dagli interessi, generalmente calcolati solo sull'importo utilizzato, se, quando e nella misura in cui si verifichi l'utilizzazione.
Laddove, invece, la c.m.s. sia applicata sull'utilizzato, la stessa – il più delle volte – viene parametrata all'utilizzo più elevato nel trimestre di riferimento, a prescindere dalla durata della massima esposizione debitoria. Orbene, è proprio l'irrilevanza della durata della massima esposizione debitoria nel periodo di riferimento a palesare la mancanza di causa della c.m.s. in dette ipotesi: in questi termini, infatti, la c.m.s. perde la logica di un corrispettivo per la somma utilizzata – prescindendo dalla concreta durata della perdita di liquidità della banca – atteggiandosi invece come una sorta di inammissibile clausola penale per il “fatto lecito”; giacché, da un lato, quantificata in un forfait a prescindere dalla durata dell'erogazione del credito e, dall'altro, inaccettabilmente prevista per quanto è oggetto del contratto di apertura di credito e non anche per l'inadempienza dello stesso.
Venendo al caso di specie, in entrambi i documenti relativi ai due contratti di conto corrente – n. 8112 e n. 7950 – era indicata la misura percentuale di applicazione della c.m.s. – rispettivamente in 0,75% e 0,125% –, la quale, comunque inferiore al tasso soglia anti-usura, non forniva alcun riferimento espresso al valore sul quale tale percentuale sarebbe stata calcolata.
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Si deve dare atto, sul punto, di quanto affermato da Cass. civ., sez. I, ord. 29/02/2024 (ud. 30/11/2023) n. 5359, per cui “in tema di conto corrente bancario, è nulla, per indeterminatezza dell'oggetto, la clausola negoziale che prevede la commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale, senza contenere alcun riferimento al valore sul quale tale percentuale deve essere calcolata. Si è osservato al riguardo, rilevando il vulnus informativo che in tal modo si determina in suo danno, che il correntista, a fronte degli obblighi cui è tenuta la banca a mente dell'art. 117 TUB, in difetto di un'indicazione che espliciti i criteri e le modalità di calcolo della stessa, non è in grado di conoscere quando e come sorgerà l'obbligo di dover corrispondere la suddetta commissione alla banca, da ciò discendendo appunto la ragione per ritenere affetta da nullità la c.m.s. che si limiti ad indicare unicamente la percentuale di calcolo” (cfr. Cass., Sez. I, 20/06/2022, n. 19825).
La clausola contenente l'indicazione della misura percentuale per il calcolo della c.m.s. nei contratti di c/c in questione è inidonea a fornire alla società correntista un'adeguata informazione circa il valore sul quale la stessa avrebbe dovuto essere calcolata, nonché le condizioni, le modalità di calcolo, la durata temporale ed ogni altro tipo di informazione, in disprezzo degli obblighi di trasparenza previsti dalla disciplina del TUB.
Peraltro, le operazioni svolte dalla CTU hanno condotto ad affermare che la banca – per il periodo antecedente all'intervento normativo del 2009 – abbia calcolato la misura della commissione sul valore del massimo saldo debitore registrato durante il trimestre, addebitando la commissione con cadenza trimestrale.
Valgono, dunque, le considerazioni svolte sopra, per cui, ante Riforma del 2009, l'applicazione della commissione sul massimo saldo debitore registrato e non, invece, sull'importo accordato comporta la frustrazione della funzione di corrispettivo per la prestazione resa dalla banca, tradendo la natura giuridica della stessa clausola. Si rammenta, sul punto, che la clausola, per essere ritenuta legittima, deve essere ontologicamente riconducibile ad una forma di remunerazione nei confronti la banca per la messa a disposizione del denaro non utilizzato;
dovendo, pertanto, essere parametrata sul valore della somma accordata messa a disposizione del correntista e non – come è stato fatto dalla banca nel caso de quo – sul valore del massimo saldo debitore registrato.
Il valore sul quale la banca effettua il calcolo percentuale della c.m.s. si atteggia a fattore dirimente al fine di ricondurre la natura giuridica della commissione stessa all'una o all'altra ipotesi;
assumendo, la c.m.s., in caso di calcolo sull'accordato, una funzione corrispettiva e remuneratoria (legittima), mentre, in caso di calcolo sul massimo utilizzato, una funzione ingiustificatamente riparatoria o risarcitoria per quello che non è ancora un inadempimento contrattuale, ma la prestazione principale del contratto medesimo.
Diversamente, per il periodo successivo all'entrata in vigore della Riforma del 2009, dalle operazioni svolte dalla CTU si evince che la banca ha cessato di applicare la commissione sul massimo saldo debitore ed ha iniziato ad applicare un corrispettivo sull'importo accordato;
così facendo, la commissione avrebbe riacquisito l'originaria funzione retributiva e corrispettiva che avrebbe dovuto già caratterizzare la stessa ab origine.
Tuttavia, dalla documentazione depositata non risulta che tale modificazione contrattuale, per quanto effettuata in adeguamento alle nuove disposizioni di legge, sia stata esplicitamente sottoscritta dal correntista. Invero, la sostituzione della commissione di massimo scoperto con il corrispettivo sull'accordato – quale prestazione corrispettiva pagata dal correntista alla banca – determina una vera e propria introduzione di una clausola nuova e non, invece, una mera modificazione unilaterale assoggettata al
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meccanismo informativo di cui all'art. 118 TUB. Pertanto, essendo stata introdotta una nuova clausola contrattuale, questa avrebbe dovuto essere oggetto di esplicita sottoscrizione da parte del correntista e – al pari di quanto sarebbe dovuto avvenire in relazione alla c.m.s. – il regolamento contrattuale avrebbe dovuto prevedere le condizioni a cui la commissione era sottoposta, nonché il meccanismo di calcolo.
Ancora, dalle operazioni svolte dalla CTU risulta che, a decorrere dal IV trimestre 2012, la banca abbia iniziato ad applicare la commissione di istruttoria veloce.
In diverse pronunce, l'Arbitro bancario finanziario (ABF Roma n. 10403/2016 e n. 10424/2016; n. 2298/2017; n. 14165/2019) ha stabilito che gli CP_12 CP_13 addebiti a titolo di c.i.v. devono ritenersi legittimi solo in presenza di determinati presupposti, quali:
a) l'effettivo svolgimento da parte della banca di un'attività istruttoria, di norma sul merito creditizio del correntista, al fine di consentirgli lo sconfinamento;

b) il costo dell'istruttoria deve essere commisurato a quello medio sostenuto dalla banca per lo svolgimento dell'attività;
c) in caso di contestazione, grava sulla banca l'onere di dimostrare di aver compiuto l'istruttoria veloce per ogni singola applicazione della commissione. Un indice presuntivo dell'assenza di un'attività istruttoria è dato dalla molteplicità di addebiti a breve distanza l'uno dall'altro (ad es. con cadenza giornaliera o settimanale).
Sul punto, la S. C. ha chiarito che la c.i.v. configura un rimborso spese per l'istruttoria effettivamente svolta dalla banca per la pratica relativa allo sconfinamento, o utilizzo extra-fido, non un compenso per un servizio svolto dall'istituto di credito a favore del correntista (Cass. n. 12997/2019).
Come disposto dall'art. 117 bis TUB, la c.i.v. deve essere commisurata ai costi sostenuti dalla banca per l'istruttoria, questo perché configura una spesa – il cui rimborso è a carico del correntista – e non un compenso. L'onere probatorio circa la sussistenza dei presupposti per la corretta applicazione della c.i.v. grava sulla banca che ha eseguito il relativo addebito, anche attraverso l'allegazione di aver effettivamente compiuto l'attività materiale che la commissione è diretta a remunerare (ABF Roma n. 3260/2014, n. 10403/2016 e n. 10424/2016; ABF Milano n. 2298/2017; ABF Roma n. 382/2020). La dimostrazione dei costi istruttori concretamente sostenuti da parte della banca è un requisito di validità della clausola, previsto ex lege a pena di nullità (Trib. Udine 26.10.2016; Trib. Livorno 15.5.2018).
In ogni caso, come già anticipato, per l'applicazione delle nuove commissioni sostitutive introdotte con l'art. 117bis TUB – nel rispetto di quanto dettato dal decreto CICR 20 giugno 2012, n. 644 –, la banca avrebbe dovuto pattuire espressamente l'applicazione della nuova commissione con il correntista, o quantomeno utilizzare il meccanismo informativo di modifica contrattuale previsto dall'art. 118 TUB a favore del correntista, circostanza che non risulta provata in atti. Per di più, dal ricalcolo effettuato dalla CTU si evince quanto la banca abbia applicato la c.i.v. come se fosse una vera e propria commissione fissa a carico del cliente, tradendo la sua funzione originaria di rimborso per la spesa effettuata dalla banca nello svolgimento di un'attività istruttoria.
All'esito della trattazione appena svolta, in sintesi, si deve ritenere che la banca abbia illegittimamente applicato la c.m.s., in quanto pattuita con clausola nulla ex art. 1418 c.c. per difetto dei requisiti minimi di determinatezza e determinabilità dell'oggetto del contratto. In aggiunta alla nullità della clausola, si rileva che la banca, fino al 2009, ha
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applicato la c.m.s. effettuando il calcolo percentuale sulla massima esposizione debitoria nel trimestre, anziché sulle somme messe a disposizione della società correntista, tradendo la sua natura di corrispettivo.
Le stesse conclusioni possono essere tratte in merito alle commissioni successivamente applicate dalla banca – a seguito dell'intervento normativo del 2009 –, ossia il corrispettivo sull'accordato e la commissione di istruttoria veloce. Queste commissioni devono ritenersi illegittimamente applicate dalla banca, in quanto in giudizio non è stata fornita la prova né di una esplicita sottoscrizione del correntista sull'applicazione delle stesse, né dell'utilizzo da parte della banca del meccanismo informativo previsto dall'art. 118 TUB (ritenuto, a onor del vero, neppure sufficiente e idoneo al caso di specie).
Da ciò deriva l'eliminazione, dal credito preteso dalla banca, delle somme illegittimamente addebitate al correntista negli estratti conto a titolo di commissione di massimo scoperto, di corrispettivo sull'accordato e di commissione di istruttoria veloce, in relazione ad entrambi i rapporti di conto corrente.
Merita, poi, rilevare che quanto alla determinatezza dei tassi debitori, la CTU ha provato che ogni contratto presentasse la precisa indicazione del tasso e che in relazione alla doglianza sulle valute, mancasse una precisa allegazione in relazione a specifiche operazioni. Per tale ragione, il C.T.U. ha considerato, nella rielaborazione dei conti correnti in esame, le date valuta delle singole operazioni come risultanti dall'estratto conto.
Sulle risultanze della CTU
Preliminarmente occorre dare conto di un'osservazione svolta dal CTP di parte opponente che ha motivato, in via prudenziale, la produzione da parte del CTU di un calcolo alternativo del saldo conto.
Invero, appunto in sede di osservazioni, il CTP ha rilevato che in ordine alla documentazione in atti prodotta dalla Banca, per il periodo precedente al 31/12/2006, la prova del credito si compone della rigenerazione dei movimenti degli estratti conto e dalle staffe, con i conti scalari, per entrambi i rapporti di conto corrente, mancando gli estratti conto ¹.
Tuttavia, sembra di dover ritenere da una parte l'intempestività dell'eccezione sollevata solo dopo la redazione della CTU, rendendo impossibile alla Banca la produzione degli estratti conto 'originali', a causa delle preclusioni istruttorie ed in assenza di precedenti puntuali contestazioni. Dall'altra, si reputa che sia inesigibile la produzione degli originali degli estratti conto per periodi ormai risalenti a decenni addietro e che la rigenerazione dei dati contabili, questi sì, registrati solidamente, nelle memorie informatiche delle banche possano tenere luogo degli estratti conto ove non vi sia ragione di dubitare della manipolazione dei dati contabili.
Inoltre, vale rilevare che la conservazione della documentazione contabile sconta il limite decennale.

Se è pur vero che l'assenza degli estratti conto integrali non consente, di norma, di ritenere provato il credito vantato, in casi come quello odierno, allorquando dalla restante documentazione si evinca con assoluta certezza la fonte del diritto di credito – tramite il deposito dei contratti –, nonché l'andamento del rapporto – tramite il deposito degli estratti conto integrali in relazione alla maggior parte della sua durata –, non sarebbe corretto ritenere non provato il diritto preteso sulla base della prova dei rapporti derivante dalla rigenerazione della contabilità, atteso che la società debitrice aveva avuto a disposizione all'epoca l'estratto conto inviato dalla Banca e non risulta avere mosso alcuna contestazione.
La particolare efficacia degli estratti conto, alla cui accettazione tacita l'art. 1832 cod. civ. ricollega la preclusione di qualsiasi contestazione in ordine alla conformità delle singole annotazioni ai rapporti obbligatori da cui derivano gli addebiti e gli accrediti (ma non di quelle riguardanti la validità e l'efficacia dei predetti rapporti), non consente peraltro di ritenere che gli stessi costituiscano l'unico mezzo di cui la banca possa utilmente avvalersi ai fini della dimostrazione delle operazioni effettuate sul conto corrente, non essendo previste limitazioni al riguardo, e ben potendo desumersi, quindi, la relativa prova dalle schede dei movimenti ovvero da altri atti o documenti idonei ad attestare il compimento dei negozi da cui derivano, nonchè il titolo, la natura e l'importo delle operazioni, oltre che, ovviamente, l'annotazione in conto delle relative partite.”
In conclusione, si deve ritenere la sostanziale equivalenza probatoria della rigenerazione della contabilità con gli estratti conto, in assenza di specifiche contestazioni e, quindi, recepire quale esito della CTU l'opzione “A”.
Dal calcolo relativo alla “opzione A” , la posizione complessiva risulta a debito del cliente per euro 294.696,10 (cifra ottenuta dalla somma tra il saldo a debito del c/c n. 8112.83, pari a euro 194.696,10, e il saldo a debito del c/c n. 7950.53, pari a euro 100.000); a fronte della posizione complessiva risultante dagli estratti conto depositati dalla banca, a debito del correntista, pari a euro 438.809,46. Pertanto, si osserva una differenza a favore del cliente pari a euro 144.113,36.
La CTU ha effettuato il ricalcolo delle competenze anno per anno, trimestre per trimestre, a partire da momenti diversi per ciascun conto corrente.
Le competenze relative al c/c n. 7950 sono state fatte affluire dalla banca sul c/c n. 8112 a partire dall'ultimo trimestre del 2004 (dal 30.09.2004), mentre per il periodo antecedente a quella data le stesse sono state fatte affluire su un diverso conto che non è oggetto del presente giudizio.
Secondo il calcolo effettuato dalla banca, le competenze relative al c/c n. 7950, fatte affluire sul c/c n. 8112 per il periodo che va dal 30.09.2004 al 11.04.2018, ammontano ad EUR 125.109,33.
La CTU ha ricalcolato e addebitato le competenze relative al medesimo periodo e al medesimo c/c, escludendo da queste sia le commissioni illegittimamente applicate dalla banca – c.m.s. e corrispettivo sull'accordato – sia la capitalizzazione degli interessi successiva al 2013, effettuata senza il rispetto dei requisiti di legge necessari, come ampiamente rappresentato in precedenza. Da tale calcolo è scaturito un risultato pari a EUR 102.228.20, a debito per il correntista, cifra inferiore a quella addebitata dalla banca, pari a EUR 125.109,33, sempre a debito per il correntista.
Pertanto, a seguito del ricalcolo delle competenze, risulta una differenza positiva a favore della società correntista pari a EUR 22.881,13.
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Sempre in relazione al c/c n. 7950, la CTU ha provveduto anche a ricalcolare il saldo del conto, ottenendo, tuttavia, lo stesso risultato al quale era pervenuta la banca, pari a EUR 100.000,00, ciò in quanto il saldo da estratto conto non è stato influenzato dall'effetto anatocistico dovuto all'addebito trimestrale delle competenze che, come detto, sono state fatte affluire dalla Banca sul c/c n. 8112 e non sul c/c n. 7950.
Passando all'altro c/c, le competenze relative al c/c n. 8112 sono state fatte affluire dalla banca sul medesimo conto, per un periodo che parte dall'apertura dello stesso sino alla sua chiusura (31.12.2003 – 11.04.2018). Secondo il calcolo effettuato dalla stessa banca, le competenze addebitate nel corso del rapporto ammontano a EUR 221.611,93.
La CTU ha ricalcolato e addebitato le competenze relative al medesimo periodo e al medesimo c/c, escludendo da queste sia le commissioni illegittimamente applicate dalla banca – c.m.s., corrispettivo sull'accordato e c.i.v. –, sia la capitalizzazione degli interessi successiva al 2013, effettuata senza il rispetto dei requisiti di legge necessari, come ampiamente rappresentato in precedenza. Da tale calcolo è derivato un risultato pari a EUR 100.379,70, a debito per il correntista, cifra inferiore a quella addebitata dalla banca, pari a EUR 221.611,93.
Pertanto, a seguito del ricalcolo delle competenze, risulta una differenza a favore della società correntista pari a EUR 121.232,23.
Sempre in relazione al c/c n. 8112, la CTU ha provveduto anche a ricalcolare il saldo del conto alla data di chiusura dello stesso, ottenendo come risultato EUR 194.696,10, comprensivo delle competenze addebitate sul medesimo conto. Se si confronta tale risultato con l'ultimo estratto conto depositato dalla banca – che evidenziava un saldo a debito per il correntista pari a EUR 338.809,46, oggetto del decreto ingiuntivo opposto – si evince una differenza a favore del correntista pari a EUR 144.113,36, data dalla somma delle differenze ottenute per mezzo della rielaborazione del calcolo delle competenze su entrambi i conti – pari, per il c/c n. 7950 a EUR 22.881,13 e per il c/c n. 8112 a EUR 121.232,23.
In conclusione, alla data dell'11/04/2018, dai ricalcoli effettuati, risulta che la posizione complessiva ricalcolata è a debito del cliente per euro 294.696,10 – (ottenuto dalla Pt_5 somma tra il saldo a debito del conto corrente n. 8112.83 pari a euro 194.696,10 e il saldo a debito del conto corrente n. 7950.53 pari a euro 100.000). Rispetto alla posizione complessiva risultante dagli estratti conto, a debito, e pari a euro 438.809,46 si osserva una differenza a favore del cliente pari a euro 144.113.36.
In relazione alla posizione specifica della come si è detto la disamina Parte_1 dell'intero periodo è preclusa dal giudicato formatosi sulla domanda di accertamento nel 2010 innanzi al Tribunale di Siena.
In relazione, però, alle successive modifiche normative relative all'anatocismo ed alle commissioni di massimo scoperto, valgono anche per la le medesime Parte_1 argomentazioni svolte tra le altre parti.
Per questo più limitato torno temporale, deriva che alla data dell'11.04.2018 la differenza a saldo della è per il conto c/c 7950.53 pari a €10.598,34 e per il conto n. Parte_1 8112.83 €46.792,27 per un totale di €57.300,6 in luogo di €144.113,36.
Sulle fideiussioni omnibus
Si passa ora ad esaminare la prospettazione relativa alla nullità delle quattro fideiussioni
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oggetto del presente giudizio per violazione della normativa Antitrust.
In particolare, parte opponente deduceva la nullità totale o parziale delle fideiussioni per la violazione della normativa Antitrust di cui alla L. n. 287/90 e, da tale nullità, faceva discendere “il rigetto di ogni avversa pretesa contri i garanti poiché basata su titoli totalmente o parzialmente nulli”.
Orbene, prima di procedere alla valutazione circa la validità o meno dei contratti in questione, risulta necessario procedere all'analisi della natura giuridica di detti contratti, dal momento che la Banca, dal canto suo, sostiene la natura autonoma degli stessi rispetto all'obbligazione garantita, sì da qualificarli non come fideiussioni ma come contratti autonomi di garanzia.
Il testo del contratto prevede l'assunzione di un'obbligazione di garanzia da parte dei sottoscrittori “per delle obbligazioni verso codesta banca, dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato, quali ad esempio, aperture di credito, apertura di crediti documentari, anticipazioni sui titoli su crediti o su merci, sconto o negoziazioni di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, compravendite titoli e cambi, operazioni di intermediazioni o prestiti di servizi”. E ancora, “La fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere verso codesta Banca in relazione a garanzie già prestate o che venissero prestate dallo stesso debitore a favore di codesta Banca nell'interesse di terzi”.
Secondo la banca, la natura autonoma dei contratti deriverebbe dall'interpretazione combinata delle diverse disposizioni degli schemi contrattuali in oggetto (articoli 6, 7, 8, 9).
Tale eccezione non merita di esse accolta per i motivi che seguono.
La figura del contratto autonomo di garanzia non trova espressa codificazione nel nostro ordinamento, costituendo una figura contrattuale atipica nascente dalla prassi bancaria.
Tale contratto si caratterizza essenzialmente per il rapporto di autonomia tra la garanzia personale e il credito garantito.
Il contratto presenta, dunque, una funzione meramente indennitaria, in cui la vera causa risulta essere la traslazione del rischio dell'inadempimento del debitore principale, che passa dalla sfera giuridica del creditore a quella del terzo garante.
Nel tenere indenne il creditore dal mancato adempimento del debitore principale, il garante si obbliga a pagare a prima richiesta del creditore e senza la possibilità di opporre eccezioni relative al rapporto garantito.
L'istituto della fideiussione, invece, in breve, è disciplinato dagli articoli 1936 e seguenti del c.c. e identifica quale fideiussore colui che si obbliga personalmente, verso il creditore principale, a garantire l'adempimento dell'obbligazione a carico del debitore principale.
Sussistono, dunque, due rapporti obbligatori distinti: il rapporto principale tra debitore e creditore, che funge da antecedente logico-giuridico per il rapporto di garanzia;
e il rapporto di garanzia tra fideiussore e creditore principale. Tali rapporti, benché distinti, sono collegati da una relazione di accessorietà, in quanto il rapporto di garanzia sorge con la funzione di garantire il rapporto principale. Sostanzialmente, tramite la fideiussione si aggiunge un secondo patrimonio – oltre quello del debitore principale garantito – a
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garanzia di un'obbligazione stipulata tra due soggetti, tra i quali non figura il fideiussore.
La relazione di accessorietà tra i due rapporti obbligatori è carattere dirimente per qualificare il negozio quale fideiussione o contratto autonomo di garanzia, come si evince anche dallo statuto legale della fideiussione, da disposizioni quali l'art. 1939 c.c. – che fa discendere l'invalidità della fideiussione dall'invalidità dell'obbligazione principale – o l'art. 1945 c.c. – che rende opponibili al creditore, da parte del fideiussore, tutte le eccezioni spettanti al debitore principale – e così via.
La causa si rinviene non nella traslazione del rischio dell'inadempimento, ma nella mera garanzia dell'adempimento altrui, quale rafforzamento della tutela creditoria nell'attuazione del credito. Come osservato dalla Suprema Corte, mentre il contratto di fideiussione garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui, tutelando l'interesse all'esatto adempimento della relativa prestazione, il contratto autonomo di garanzia ha la funzione di tenere indenne il creditore, mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, avendo come causa concreta quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla detta mancata esecuzione, (cfr. Cass. Sez. 3 - , Ordinanza n. 30181 del 22/11/2018, Rv. 651849 - 01).
Così delineati i due istituti, nella prassi bancaria è stata ed è ancora frequentemente utilizzata la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, idonea a fungere da elemento indicativo ai fini del discrimen tra la qualificazione del contratto come fideiussione o come contratto autonomo di garanzia. Ciò in quanto la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” esclude la possibilità da parte del garante di sollevare eccezioni, recidendo il carattere dell'accessorietà, proprio della fideiussione, obe il fideiussore ha effettivamente dalla possibilità di esperire le eccezioni relative al rapporto garantito.
Le Sezioni Unite hanno precisato che la clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (Sez. U, Sentenza n. 3947 del 18/02/2010).
Di conseguenza, è necessario esaminare l'intero complesso delle pattuizioni contrattuali, al fine di verificare se vi sia una assoluta preclusione alla proponibilità delle eccezioni da parte del garante la previsione del carattere incondizionato dell'obbligo di corrispondere l'indennizzo pari all'ammontare dell'obbligazione garantita, non essendo invece sufficiente il mero inserimento formale della dizione “garanzia a semplice richiesta” ovvero “a prima richiesta” che è significativa della esigibilità immediata ed in assenza di previa azione giudiziale nei confronti del fideiussore.
Tale presunzione rimane superabile allorquando dal rapporto complessivamente considerato e dall'interpretazione della volontà delle parti si deduca comunque l'accessorietà del rapporto di garanzia rispetto al rapporto principale.
Fatte queste premesse, i contratti oggetto del presente giudizio sono da qualificarsi come fideiussioni, stante la natura accessoria rispetto al rapporto principale intercorrente tra la e la banca. Parte_1
Orbene, dalle condizioni contrattuali si evince che la volontà delle parti non fosse protesa a stipulare contratti autonomi di garanzia, ma tutt'al più delle c.d. fideiussioni omnibus.
La fideiussione omnibus costituisce una species dell'istituto della fideiussione di
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obbligazione futura di cui all'art. 1938 c.c., per mezzo della quale il fideiussore garantisce l'adempimento di tutte le obbligazioni che il debitore ha assunto o assumerà nei confronti della banca.
Nel caso di specie risulta che ad oggetto dell'obbligazione di garanzia non sia stata posta un'obbligazione diversa, bensì la stessa obbligazione del rapporto principale, oltre le eventuali – e determinabili – obbligazioni derivanti dai contratti che tra le parti sarebbero stati stipulati, in relazione alle quali opera la limitazione dell'importo da garantire, quale condizione di validità delle fideiussioni di obbligazioni future ex art. 1938 c.c.
Dai contratti depositati non si deduce alcuna funzione indennitaria degli stessi, di traslazione del rischio dell'inadempimento sul garante, bensì, al contrario, risulta appalesarsi una funzione di garanzia – seppur le condizioni contrattuali siano ampiamente derogatorie rispetto allo statuto legale – a carico dei diversi fideiussori per l'adempimento delle obbligazioni (anche future) assunte dalla verso la banca. Parte_1
La clausola contenuta nella fideiussione resa a in data 20.07,2004 che si Parte_1 distingue per riportare la dizione “Dichiaro dichiariamo che la garanzia da me noi rilasciata è astratta ed autonome che pertanto la sua efficacia a prescindere dalla validità ed efficacia degli atti generati le obbligazioni principali anche nel caso di capacità o di irregolarità dei poteri e delle persone operanti in nome per conto del debitore principale prendo prendiamo atto che ora le obbligazioni garantite siano dichiarate inesistenti, inefficaci o invalidi, la garanzia è sin d'ora estesa all'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate e relativi accessori” costituisce una variante della clausola di sopravvivenza.
Come si è detto, infatti, in termini generali, il dato essenziale che caratterizza il contratto autonomo di garanzia è l'assenza di un rapporto di accessorietà della garanzia (viceversa presente nella fideiussione in modo più o meno intenso), integrata dal fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 c.c. (cfr. Cass. Civ. n. 23900/2006).
Invero, la garanzia personale rilasciata dall'opponente è una fideiussione omnibus a prima richiesta e tale ultima clausola fa riferimento alla tempistica dell'adempimento ('immediatamente a semplice richiesta scritta') e va intesa quale clausola “solve et repete”.
L'assenza dell'accessorietà della garanzia, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione, comporta l'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c. e la conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché ad opporre al garante tali eccezioni successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo (tra le altre, Cass. 23.06.2009, n. 14621; Cass. 17.01.2008, n. 903; Cass. 31.07.2015, n. 16213), là dove l'accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante ha l'onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell'art. 1952, comma 2 c.c., all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore (Cass. 17.06.2013, n. 15108). Nella fideiussione 'a prima richiesta', ove sia prevista la clausola di decadenza di cui all'articolo 1957, comma 1 c.c., deve intendersi riferito esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione, dovendosi ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine sia osservato mediante
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la proposizione di una domanda giudiziale, secondo la tradizionale esegesi della norma, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare a prima richiesta l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio. Tanto più che la decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione, prevista dall'articolo 1957 c.c. quale conseguenza del mancato inizio dell'azione giudiziaria nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione, non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, e può di conseguenza essere derogata dalle parti sia esplicitamente, sia implicitamente. Si tratta, quindi di una legittima deroga parziale all'art. 1957 c.c., con conseguente possibilità di ritenere sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, senza che occorra che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale.
Orbene, trattasi, quindi di una fideiussione omnibus a prima richiesta, posto che non si deduce l'assenza della possibilità di opporre le eccezioni del debitore (con il limite dell'exceptio doli).
L'unico limite che ex contractu il fideiussore non può opporre è quello del momento in cui la Banca esercita la sua facoltà di recesso dai rapporti col debitore (art.9 Fideiussione).
Ne consegue che diviene rilevante l'eccezione che gli odierni opponenti hanno sollevato di nullità della fideiussione per essere questa conforme al modello ABI sanzionato per violazione della normativa Antitrust dalla Determinazione della Banca di Italia del 2005.
Parte opponente chiede dichiararsi la nullità integrale della fideiussione in quanto riproduttive delle clausole sanzionate per essere riproduttive di intese violative della concorrenza secondo la pronuncia n. 29810/2017 della Corte di Cassazione, che, recependo il parere della Banca d'Italia n. 55/2005 che ha accertato la lesione alla concorrenza derivante dall'utilizzo dello schema tipo predisposto dall'ABI, generalmente riprodotto nei contratti di fideiussione impiegati dagli Istituti di credito, ha riconosciuto la nullità dei contratti stipulati sulla scorta del patto restrittivo della concorrenza, anche se conclusi in epoca anteriore all'accertamento della loro illiceità da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione del mercato.
Si deve, inizialmente, richiamare la normativa che dichiara la nullità delle intese anticoncorrenziali. A norma della L. n. 287 del 1990, art. 2: "1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
(...).

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto".
Come è ben noto, il provvedimento della Banca d'Italia ha disposto che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, mentre ha ritenuto le altre disposizioni dello schema contrattuale non risultavano lesive della concorrenza.
Si tratta delle seguenti clausole: a) la cd. "clausola di reviviscenza", secondo la quale il fideiussore è tenuto "a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito
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di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo" (art. 2); b) la cd. "clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.", in forza della quale "i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato" (art. 6); c) la cd. "clausola di sopravvivenza", a termini della quale "qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate".
Orbene, il provvedimento della Banca d'Italia, in forza del parere consuntivo dell'Autorità per la Concorrenza ed il Mercato, ha ritenuto che tali clausole potessero costituire violazione della libera concorrenza in quanto hanno lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
Il presupposto della violazione della normativa antitrust è l'applicazione uniforme degli schemi predisposti dalla ABI nel 2003.
A seguito di un'evoluzione giurisprudenziale che inizialmente negava qualsiasi legittimazione al fideiussore o cliente finale (Cass., 09/12/2002, n. 17475), per poi riconoscere una tutela solo risarcitoria (Cass., 11/06/2003, n. 9384), si è andato affermando un orientamento ormai predominante che riconosce una tutela reale al fideiussore – cliente finale che viene limitato nelle proprie scelte negoziali da un'intesa anticoncorrenziale a monte.
Il passaggio logico della predetta estensione di tutela è basato sulla constatazione che la L. n. 287 del 1990, art. 2 (cosiddetta legge "antitrust"), allorché ha sancito la nullità ad ogni effetto delle "intese" fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle "intese" in quanto contratti in senso tecnico, ma anche comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali", e quindi, a qualsiasi condotta di mercato.
In definitiva, la normativa nazionale intende sanzionare ogni fattispecie in cui il meccanismo di "intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali". (Cass., 01/02/1999, n. 827).
Di tal ché imporre uniformemente clausole gravose per il fideiussore, frutto di un'intesa anticoncorrenziale, risulta censurabile di per sé anche ove non sia provata la partecipazione all'intesa dell'istituto di credito.
Dal punto di vista dogmatico, la ricostruzione in termini di nullità del contratto a valle è stata elaborata in diversi termini (come nullità derivata, come nullità per illiceità della causa, come nullità virtuale per violazione della normativa antitrust, quale effetto di un collegamento negoziale o funzionale con l'intesa vietata). Indubbiamente il quadro è reso complesso in quanto la stipulazione del negozio di fideiussione a valle non può recepire da entrambe le parti la volontà di distorsione del mercato che la parte debole subisce.
E' risaputo che sul fronte della tutela reale, la tesi della nullità totale del contratto sia ora recessiva per diversi ordini di ragioni. Ed invero, anche a prescindere dalle critiche mosse a siffatta impostazione - sotto i diversi profili della inconfigurabilità di un collegamento negoziale tra intesa e fideiussione, della non ravvisabilità di un vizio della causa o
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dell'oggetto, ecc. -, è proprio la finalità perseguita dalla normativa antitrust di cui alla L. n. 287 del 1990 e dall'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (originario art. 81 del Trattato CE e, ancor prima, art. 85 del Trattato di Roma) ad escludere l'adeguatezza del rimedio in questione.
“E' di tutta evidenza, infatti, che - stante la finalizzazione di tale normativa ad elidere attività e comportamenti restrittivi della libera concorrenza - i contratti a valle sono integralmente nulli - come rilevato da autorevole dottrina - esclusivamente quando la loro stessa conclusione restringe la concorrenza, come nel caso di una intesa di spartizione, riprodotta integralmente nel contratto a valle. Quest'ultimo e', invece, nullo solo in parte qua, laddove esso riproduca le clausole dell'intesa a monte dichiarate nulle dall'organo di vigilanza, e che sono le sole ad avere - in concreto - una valenza restrittiva della concorrenza, come nel caso dello schema ABI per cui è causa. Tutte le altre clausole, coerenti con lo schema tipico del contratto di fideiussione, restano invece - come nel caso concreto ha affermato il provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2005 pienamente valide”. (Cassazione civile sez. un. - 30/12/2021, n. 41994).
Avendo l'Autorità amministrativa circoscritto l'accertamento della illiceità ad alcune specifiche clausole trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese (...), ciò non esclude, ne è incompatibile, con il fatto che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 c.c. e segg., e che possa trovare applicazione l'art. 1419 c.c., come avvenuto nel presente caso, laddove l'assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite" (Cass., 26/09/2019, n. 24044). (Cass., 13/02/2020, n. 3556). L'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n. 11673).
Ma si evidenzia come non si comprende per quale ragione il fideiussore avrebbe preferito non stipulare la fideiussione in assenza delle clausole di favore per la banca, mentre l'istituto bancario ha comunque interesse alla conservazione della garanzia. Le stesse Sezioni Unite del 2021 non hanno ignorato il possibile effetto dirompente per il sistema bancario della affermazione della nullità integrale delle fideiussioni riproduttive delle clausole incriminate.
Detto questo, la riproduzione congiunta delle tre clausole derogatorie dall'archetipo civilistico della fideiussione costituisce presunzione juris tantum della violazione anticoncorrenziale, pur potendo la banca dare prova che le dette clausole siano state oggetto di trattativa individuale o che le stesse non siano più imposte in modo uniforme.
“In tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2 e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d'Italia di accertamento dell'infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dalla L. n. 262 del 2005, art. 19, comma 11, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano eventualmente - in esso pronunciate. Il giudice del merito e', quindi, tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva” (Cass., 22/05/2019, n. 13846).
Come affermato in altro ambito dalla Suprema Corte, a fronte del rilievo di un'intesa
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anticoncorrenziale in campo RCA, “gli atti del procedimento, in esito al quale l'Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato ha accertato la sussistenza dell'illecito anticoncorrenziale ed irrogato una sanzione ad una determinata impresa, costituiscono una prova privilegiata, quando non una presunzione, del danno patito dal singolo assicurato. Ne consegue che la medesima impresa assicuratrice può fornire prova contraria del nesso causale tra l'illecito concorrenziale e il danno, ma non con argomentazioni generali, tese a rimettere in discussione i fatti costitutivi della sussistenza della violazione della disciplina sulla concorrenza, già valutati dall'Autorità Garante, bensì offrendo precise indicazioni su situazioni e comportamenti relativi ad essa e all'assicurato, idonei a dimostrare che il livello del premio non è stato determinato dalla partecipazione all'intesa illecita, ma da altri fattori (così Cass. Sez. 6 3, Ordinanza n. 9116 del 2014)'.
Trattandosi, quindi, di una presunzione juris tantum scaturente da una pregressa istruttoria dell'Antitrust, la stessa può essere vinta mediante idonea prova.
Si può, quindi, affermare che la Banca convenuta ben avrebbe potuto superare la presunzione, allegando e provando che le clausole derogatorie siano state oggetto di pattuizione con il fideiussore e non meramente imposte quale contrattazione uniforme ed anticoncorrenziale.
Invero, il fideiussore ha dedotto la nullità integrale del contratto e la sua liberazione dalla garanzia personale.
Tuttavia, per quanto argomentato dalla citata sentenza a S.U. n. 41994/21 della Suprema Corte, (e confermato da Cassazione civile sez. III, 23/11/2022, n.34418) la nullità può essere solo parziale e riferirsi alle tre clausole incriminate effettivamente riprodotte nelle fideiussioni sottoscritte, “salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Tale diversa volontà delle parti non è stata neppure allegata.
Le conseguenze della nullità parziale delle fideiussioni: clausola a prima richiesta
L'espunzione delle tre clausole non fa discendere la liberazione del garante in quanto l'opponente ha sì eccepito la decadenza del creditore per decorso del termine ex art. 1957 c.c. in sede di atto di citazione in opposizione (Cassazione civile sez. III, 25/03/2024, n.8023).
Ma tale eccezione non è fondata.
Infatti, la fideiussione 'a prima richiesta' importa che per evitare la decadenza – sia sufficiente la diffida stragiudiziale, diffida che è in atti.
Sono gli stessi opponenti che rappresentano di avere ricevuto raccomandate intimanti il pagamento dell'importo garantito alla data del 23.04.2018, allorché il ricorso monitorio è stato depositato solo in data 25.02.2020.
Ebbene, considerato che la fideiussione a prima richiesta implica il pagamento immediato senza la necessaria previa escussione giudiziale del debitore, è evidente che tale eccezione non giova loro non avendo dedotto che rispetto alla situazione di incapacità di pagamento, la banca abbia tardato a richiedere in via stragiudiziale il pagamento del credito ai fideiussori oltre il termine di 6 mesi.
La clausola di liberazione del debitore ex art. 1956 c.c.
Gli opponenti deducono pure che debba ritenersi intervenuta la liberazione dei garanti ex
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art. 1956 c.c., atteso che la banca aveva concesso ulteriore credito senza avvisare i fideiussori dell'aggravamento della posizione debitoria.
Tuttavia, tutte le fideiussioni indicavano l'onere del fideiussore di tenersi informato della esposizione debitoria del garante e quello della banca di rispondere alle richieste dei garanti.
Peraltro, non risulta contestato quanto dedotto dall'opposta in ordine al ruolo di amministratori delle persone fisiche dei garanti. Invero, già a pag. 22 della comparsa di costituzione della si menzionano le visure della società (cfr. doc. 11 Pt_2 Parte_1 del fascicolo monitorio – doc. 3 della comparsa di costituzione della Banca) e della società (cfr. doc. 12 del fascicolo monitorio – doc. 3 della Controparte_2 comparsa di costituzione della Banca) dalle quali si evince che i Sigg.ri e CP_1 sono stati amministratori della mentre il Sig. Parte_2 Pt_2 Parte_1 [...] è stato amministratore della società Pt_3 Controparte_2
In buona sostanza, la posizione di soci ed amministratori unici dei soci esclude che vi possa essere la liberazione dalla garanzia. Come insegna la Suprema Corte, per l'operatività nella norma è necessario che il fideiussore non fosse già in condizione di conoscere l'avvenuto mutamento in peius della situazione patrimoniale del debitore prima della concessione dell'ulteriore credito. Quindi non è stato ritenuto applicabile l'art. 1956 c.c. nell'ipotesi in cui il fideiussore ricopra la carica di amministratore (Cass. 3761/2006; 7587/2001) o di socio (Cass. 8850/1998) o in ipotesi di coincidenza tra i soci della società fideiubente e della società fideiussoria (Cass. 4208/1992) o quando nella stessa persona coesistano la qualità di fideiussore e di legale rappresentante della società debitrice principale (Cass. 7444/2017).
Conclusioni
La domanda degli opponenti può essere parzialmente accolta con espunzione delle competenze indebite in tema di anatocismo e commissioni di massimo scoperto/CIV, con la precisazione che per la società debitrice ciò è ammissibile solo per il periodo successivo al 2012.
La domanda di nullità delle fideiussioni impugnate deve essere rigettata e, quindi, i fideiussori sono tenuti a rispondere nei confronti della banca MPS, cui è subentrata nel rapporto creditorio nella misura di €194.696,10, con una differenza a favore di CP_5 garanti di €144.113,36 di competenze non dovute che devono essere espunto e, per quanto attiene alla debitrice con una debitoria di €281.508,86.
Il decreto ingiuntivo deve essere revocato e le opponenti devono essere condannate a pagare la minor somma.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate per 2/3 a favore di parte opposta.
Le spese della CTU sono poste a carico dell'opposta.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:
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1) REVOCA il D.I. n. avverso il decreto ingiuntivo n. 2841/2020 (R.G. 5795/2020) emesso dal Tribunale di Roma in data 06/02/2020, con cui il Tribunale adito gli ha ingiunto di pagare la somma di €438.809,46, oltre interessi come da domanda, nonché le spese della procedura;
2) ON ( , in persona del legale Parte_1 P.IVA_1 rappresentante, Sig. , a pagare a Parte_2 Controparte_3
, IVA n. , cui è succeduta quale cessionaria
[...] P.IVA_3 del credito C.F. Controparte_5
, la somma di €281.508,86, quale debitoria alla data della P.IVA_4 chiusura dei conti del 10.04.2018, oltre interessi convenzionali come pattuiti dalla scadenza al saldo;
3) ON ( ), Parte_3 C.F._1 Parte_2
( , ( ) e la C.F._2 Controparte_1 C.F._3 [...] ( ) in persona del liquidatore Controparte_2 P.IVA_2 [...]
a pagare a , IVA n. Pt_3 Controparte_3
, cui è succeduta quale cessionaria del credito P.IVA_3 [...] con sede in Napoli alla Via Santa Controparte_5 Brigida n. 39, C.F. la somma di €194.696,10 quale debitoria P.IVA_4 alla data della chiusura dei conti del 10.04.2018, oltre interessi di mora come pattuiti dalla scadenza al saldo;

4) Dichiara il ne bis in idem in ordine alla domanda di accertamento svolta da er i medesimi rapporti bancari fino al 21.09.2012; Parte_1
5) Rigetta per il resto;

6) ON , IVA n. Controparte_3
, cui è succeduta quale cessionaria del credito P.IVA_3 [...]
C.F. a rifondere le spese Controparte_5 P.IVA_4 di lite a ( , Parte_1 P.IVA_1 Parte_3 ( ), ( , C.F._1 Parte_2 C.F._2 CP_1
( ) e la ( )
[...] C.F._3 Controparte_2 P.IVA_2 in persona del liquidatore nella misura dei diritti di Parte_3 introduzione del giudizio, nonché per onorari nella misura di due terzi per l'importo di € 15.719,90, oltre spese generali, cpa e iva se dovuta. 7) Pone definitivamente a carico di , Controparte_3
IVA n. , cui è succeduta quale cessionaria del credito P.IVA_3 [...]
C.F. i compensi Controparte_5 P.IVA_4 del CTU liquidati come da separato decreto.
Roma, 19/11/2025
Il Giudice
ST GO

30 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ Con la conseguenza che, secondo parte opponente, i saldi immediatamente successivi al periodo non documentato dei due rapporti di conto in giudizio nrr. 7950 e 8112 alla data del 01.01.2007 rispettivamente pari a - € 86.565,40 e - € 96.592,95 debbano essere ricondotti a zero essendo la banca venuta meno all'onere della prova del credito su di essa incombente”.
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