n. 218/2024 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE ORDINARIO di VICENZA
- PRIMA SEZIONE CIVILE -
Settore delle controversie di lavoro
e di previdenza

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Giulia Beltrame ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nella causa civile di Primo Grado iscritta al n. 218/2024 RG Lav. promossa da:

, con l'avv. Lando e l'avv. Ceresani Parte_1
ricorrente contro

, con l'avv. Schievano e l'avv. Rizzo Controparte_1
resistente

pagina 1 di 11 Premesso che:
- il ricorrente domanda l'accertamento della nullità del licenziamento intimatogli oralmente in data 29 agosto 2023, con conseguente condanna della datrice di lavoro alla propria reintegrazione e al pagamento dell'indennità risarcitoria di cui all'articolo 2 d. lgs. n.
23/2015. Chiede in subordine il riconoscimento della tutela reintegratoria ed indennitaria normativamente collegata all'assenza di alcun fatto contestato, e in via ulteriormente subordinata la tutela connessa all'illegittimità del licenziamento o alla violazione del procedimento disciplinare;

- la società domanda il rigetto del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto;
rilevato che:
- il ricorrente è stato assunto a decorrere dall'aprile 2023 come addetto al magazzino della società resistente;

- nell'estate 2023 egli si è recato in Pakistan (docc. 11 e 12 ricorrente);
- riferisce che una volta rientrato al lavoro, in data 29 agosto 2023, “la sig.ra gli Tes_1 diceva di andare a casa perché l'azienda lo aveva licenziato per assenza ingiustificata”
(punto 10 del ricorso);
- questo è il licenziamento che il lavoratore ha impugnato dapprima stragiudizialmente e poi con il ricorso introduttivo del presente giudizio;

- la società datrice di lavoro ricostruisce il fatto in modo diverso, sostenendo che ad inizio luglio 2023 il ricorrente avrebbe manifestato alla responsabile signora Tes_1
l'intenzione di assentarsi per un periodo di ferie più lungo rispetto a quello di chiusura collettiva aziendale, programmata per le settimane comprese tra il 7 agosto 2023 ed il 20 agosto 2023, e che nonostante il diniego opposto alla richiesta di ferie oltre il periodo di chiusura il lavoratore si sarebbe comunque assentato, senza alcuna legittima ragione, a partire dal 1 agosto 2023;
- per questo sarebbe gli stata spedita una contestazione disciplinare con lettera del 4 agosto
2023 contenente la contestazione di assenza ingiustificata relativa alle giornate comprese tra il 1 agosto 2023 ed il 4 agosto 2023;
- sarebbe poi seguita la lettera di licenziamento disciplinare datata 21 agosto 2023;
- la questione centrale attorno a cui ruota la controversia riguarda proprio l'efficace comunicazione al lavoratore dell'atto di contestazione prima e di quello di licenziamento pagina 2 di 11 poi. Risulta tuttavia assorbente ai fini della decisione sulla legittimità del licenziamento in base al principio della ragione più liquida la considerazione svolta dal procuratore del ricorrente rispetto all'assenza di alcun idoneo riscontro dell'esistenza, al momento della pretesa lettura del 29 agosto 2023, di una lettera di licenziamento scritta;

- la società, infatti, allega di aver inviato la lettera di recesso, in data 21 agosto 2023, unicamente all'indirizzo di residenza del ricorrente (in Vallefoglia, Pesaro Urbino), stante il fallimento del tentativo di recapito della previa lettera di contestazione presso quello del suo domicilio (situato a Vicenza);
- nonostante la consegna della contestazione fosse andata a buon fine (avendo le Poste quantomeno attestato la consegna a persona autorizzata presso quell'indirizzo della lettera di addebito, v. doc. 7 res.), la raccomandata contenente la lettera di licenziamento è stata restituita al mittente, risultando il destinatario irreperibile (doc. 10 resistente);
- per questa ragione al rientro del lavoratore in azienda in data 29 agosto 2023 la datrice di lavoro, nella persona della dottoressa , avrebbe tentato di consegnare al Parte_2
lavoratore la lettera di licenziamento. Quest'ultimo, tuttavia, si sarebbe rifiutato di riceverla, e per questo il contenuto della lettera sarebbe stato letto dalla stessa dott.ssa alla presenza di due testimoni, come attestato dalla lettera di licenziamento Parte_2
datata 21 agosto 2023 e recante alcune annotazioni a mano prodotta sub doc. 12. Tali annotazioni riferiscono infatti del tentativo di consegna della missiva suddetta al ricorrente in data 29 agosto 2023, e della lettura eseguita in presenza di testimoni a fronte del rifiuto del lavoratore di riceverla;

- il ricorrente nel corso delle repliche di prima udienza ha contestato il doc. 10 avversario
(plico contenente la lettera di licenziamento inviata tramite raccomandata), il fatto che fosse pervenuto alla resistente il 28.8.2023, la data certa del documento e che la pretesa busta contenesse la lettera di cui al doc. 9;
- ha inoltre contestato che del doc. 12 allegato alla memoria (costituito come si è detto dala lettera di licenziamento con le annotazioni relative al tentativo di consegna del 29 agosto
2023) fosse mai stata tentata la consegna a mani, che il ricorrente si fosse rifiutato di ricevere tale consegna e che di tale documento fosse stata quindi data lettura;

- a seguito dell'ordine di esibizione disposto dal giudice, in data 7.10.2024 la società ha prodotto una busta sigillata contenente una lettera di licenziamento datata 21 agosto 2023
pagina 3 di 11 che risulta essere stata spedita in pari data (21 agosto 2023) e restituita al mittente per destinatario irreperibile in data 28 agosto 2023. La busta in questione, custodita in cassaforte dal momento della produzione, è stata aperta dal giudice nel corso dell'udienza del 8.11.2024;
- ebbene, se all'esito della produzione su ordine del giudice e dell'apertura della busta è certo che una lettera di licenziamento sia stata redatta dal datore di lavoro, e da questi spedita in data 21 agosto 2023, è anche certo che:
a) alla data della pretesa lettura (29 agosto 2023) il contenuto del plico predetto fosse ancora custodito all'interno di una busta sigillata. La lettera in questione pertanto non
è mai stata mostrata ad alcuno dopo la spedizione;

b) la lettera contenuta nel plico sub doc. 10 e quella sub doc. 12 di parte resistente non sono l'una la copia dell'altra. Dal raffronto tra la lettera svelata in udienza e quella asseritamente esibita al lavoratore in data 29.8.2023, prodotta sub doc. 12 dalla società, risulta infatti evidente che si tratti di due documenti originali, seppur perfettamente sovrapponibili: il primo sicuramente redatto in data 21.8.2023 o anteriore, stante l'affidamento al servizio postale per la spedizione in quella giornata;
il secondo, di data incerta, che non può essere del primo una copia fotostatica. Ciò in primis in quanto la lettera originaria, alla data del 29 agosto 2023, era ancora sigillata nella busta sub doc. 10 restituita da e aperta in udienza, e in secundis in CP_2
quanto la sottoscrizione della seconda lettera reca una sottoscrizione che, per quanto identica a quella della prima lettera, è stata apposta (o ripassata) con inchiostro blu;

- se proprio quest'ultima considerazione induce a ipotizzare che la lettera di cui sarebbe stata tentata la consegna al lavoratore in data 29 agosto 2023 sia una nuova stampa del file creato per la spedizione del 21 agosto e custodito nei pc aziendali, in cui era inserita la firma “digitalizzata” del legale rappresentante poi ripassata in occasione della stampa del documento, la circostanza, nemmeno allegata da parte resistente, non trova un adeguato riscontro documentale;

- non può quindi ritenersi con adeguata certezza che la “seconda” lettera abbia la stessa data di quella originariamente redatta ed inviata per posta;

- stante il divieto di prova testimoniale e per presunzioni di cui agli artt. 2725 e 2729 co. 2
c.c. che opera rispetto all'accertamento dell'esistenza di documenti di cui sia imposta per pagina 4 di 11 legge forma scritta, deve pertanto escludersi che via sia riscontro del fatto che la lettera asseritamente letta al lavoratore abbia assunto una forma scritta in un momento anteriore all'estromissione del ricorrente dall'azienda, pacificamente avvenuta in data 29 agosto
2023;
- infatti, nonostante abbia inizialmente ammesso la prova orale richiesta dalla società, infatti, questo giudice ritiene di aderire all'orientamento espresso dalla Suprema Corte con la pronuncia n. 11479/2015, e pertanto di non poter utilizzare le risultanze delle dichiarazioni dei testi sentiti a seguito del proprio provvedimento;

- secondo i giudici di legittimità, “una cosa è la forma dell'atto contenente la manifestazione di voler recedere dal rapporto (e questa può essere solo scritta), altro è il mezzo della concreta trasmissione dell'atto medesimo (mediante corriere, servizio postale, consegna a mano etc.)” (Cass. n. 23061/07). Tuttavia, tale principio non può essere invocato in un caso, come quello di specie, in cui la controversia non verte unicamente sulle modalità di trasmissione della lettera medesima, ma più a monte sul fatto che “al momento dell'estromissione dall'azienda al ricorrente fosse stato letto, mostrato o consegnato uno scritto contenente la volontà datoriale di recesso”. La Corte di Cassazione precisa, nella motivazione della pronuncia: “È pur vero che a tal fine la sentenza impugnata ha dato credito alla deposizione dei testi e (che Tes_2 Tes_3
hanno riferito di aver letto e consegnato la missiva al destinatario), ma si tratta di testimonianze inammissibili ex art. 2725 cpv. c.c. (come eccepito dal ricorrente), norma che non consente la prova testimoniale d'un contratto (o di un atto unilaterale, ex art.
1324 c.c.) di cui la legge preveda la forma scritta a pena di nullità se non nel caso indicato dal precedente art. 2724 n. 3 c.c., vale a dire quando il documento sia andato perduto senza colpa (circostanza che nessuno ha allegato nella presente controversia). Si tratta di divieto di testimonianza che ne importa inammissibilità rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (attenendo a norma di ordine pubblico), a differenza di quanto avviene in ipotesi di violazione degli artt. 2721 e ss. c.c. o di testimonianza assunta in materia di atti unilaterali e contratti per i quali sia richiesta la forma scritta ad probationem tantum, che invece determina mera nullità relativa ex art. 157 co. 2°
c.p.c. (concernendo la tutela di interessi privati), in quanto tale sanata ove non eccepita dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva al suo verificarsi
pagina 5 di 11 (giurisprudenza costante: cfr., ex aliis, Cass. n. 14470/14; Cass. n. 7765/10; Cass. n.
11398/05; Cass. n. 144/02; Cass. n. 4690/99; Cass. n. 2988/90)”;
- a fronte del divieto della prova testimoniale di un atto unilaterale di cui la legge preveda la forma scritta a pena di nullità (per combinato disposto tra gli artt. 2725 e 1324 c.c.), è evidentemente inutile la produzione in giudizio di un documento, pur corredato dall'appunto relativo al tentativo di consegna al destinatario, di cui il destinatario stesso contesti l'esistenza al momento a partire dal quale il soggetto che lo ha redatto pretende di farne valere gli effetti. Se, infatti, tale produzione può avere un valore con riferimento ad un contratto che rechi una certa data e sia stato sottoscritto da entrambe le parti, nel caso di un atto unilaterale la prova dell'esistenza dello scritto non può seguire le medesime logiche;

- diversamente opinando, sarebbe possibile per l'autore dell'atto unilaterale retrodatare in qualunque momento un documento da lui redatto, così aggirando ogni requisito formale imposto dalla legge;

- nell'ipotesi in cui si discuta dell'esistenza o meno in un certo momento dell'atto scritto di licenziamento è infatti astrattamente ipotizzabile la mala fede di una o dell'altra parte del rapporto di lavoro. Tuttavia, a fronte della mala fede del datore di lavoro, che sostenga falsamente di aver formalmente intimato il recesso con consegna (quantomeno tentata) di un atto scritto, non è possibile per il lavoratore difendere in alcun modo la propria posizione;
al contrario, il datore di lavoro recedente può prevenire ogni dolosa contestazione da parte del lavoratore dell'esistenza dell'atto scritto procurandosi un riscontro della data dell'atto medesimo. Deve quindi ritenersi ricadere sull'autore dell'atto l'onere di provare di aver effettivamente redatto il documento al momento dell'intimazione del recesso, e che conseguentemente ricadano su di lui le conseguenze dell'assenza di riscontri in caso di contestazione da parte del destinatario di quell'atto;
- la società, in definitiva, aveva l'onere di procurarsi una prova scritta dell'esistenza del documento alla data del 29 agosto 2023. A fronte di tale riscontro, la (diversa) prova della comunicazione del recesso e del tentativo di consegna della lettera avrebbe allora potuto, alla luce della contestazione del lavoratore, essere introdotta nel giudizio anche per testimoni, considerato che “una cosa è la forma dell'atto contenente la manifestazione di voler recedere dal rapporto (e questa può essere solo scritta), altro è il mezzo della
pagina 6 di 11 concreta trasmissione dell'atto medesimo (mediante corriere, servizio postale, consegna a mano etc.)” (cfr. Cass. civ. Sez. lav., n. 11479 del 3 giugno 2015), e che “il rifiuto del lavoratore di ricevere la lettera non esclude che la comunicazione debba ritenersi avvenuta e produca i suoi effetti. Ciò in quanto nel rapporto di lavoro subordinato è configurabile in linea di massima un obbligo del lavoratore di ricevere comunicazioni, anche formali, sul posto di lavoro e durante l'orario di lavoro” (cfr. Cass. sez. lav., n.
7390 del 15.03.2013; Cass. sez. lav. n. 23061 del 5.11.2007);
- ritenere legittima la prova orale per provare invece proprio l'esistenza dello scritto al momento dell'intimazione del licenziamento in data antecedente al 29 agosto 2023 significherebbe invece raggirare il divieto di cui all'art. 2725 c.c.;
- con la sentenza n. 11479/2015 già citata, la Corte di Cassazione ha ritenuto proprio per questo che il divieto di prova testimoniale non possa essere superato nemmeno attraverso l'esercizio dei poteri conferiti al giudice dall'art. 421 c.p.c., “noto essendo che esso, nell'attribuire al giudice del lavoro il potere di ammettere d'ufficio ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, si riferisce non ai requisiti di forma previsti (ad substantiam o ad probationem) per alcuni tipi di contratti, ma ai limiti fissati alla prova testimoniale, in via generale, dagli artt. 2721, 2722 e 2723 stesso codice
(anche a tale riguardo la giurisprudenza di questa Corte Suprema è costante: cfr. Cass.
n. 17614/09; Cass. n. 17333/05; Cass. n. 11540/96);
- ciò chiarito, l'allontanamento da parte del datore di lavoro del 29 agosto 2023, come detto, è pacifico in causa;

- ne conseguono la dichiarazione di nullità del licenziamento perché intimato in forma orale, e l'applicazione delle tutele di cui all'art. 2 d. lgs. n. 23/2015;
- il datore di lavoro andrà pertanto condannato alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento in suo favore di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, determinata:
a) considerando l'importo base (allegato dal ricorrente e non specificamente contestato dalla resistente) di euro 2.030,93;
b) moltiplicando la predetta somma per le mensilità intercorse tra il giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione;

pagina 7 di 11 c) detraendo a tale somma quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative (senza considerare invece la , e CP_3
considerando che in ogni caso il risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità;
- va infatti precisato quanto segue, con riguardo ai criteri per il calcolo dell'indennità
CP_ risarcitoria e alla luce della produzione dell'estratto contributivo
- innanzitutto, è noto che anche di recente la Suprema Corte abbia chiarito che “secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, non sono deducibili a titolo di aliunde perceptum dal risarcimento del danno per mancata costituzione del rapporto di lavoro le somme che traggono origine dal sistema di sicurezza sociale che appronta misure sostitutive del reddito in favore del lavoratore, la cui eventuale non debenza dà luogo ad un indebito previdenziale ripetibile, nei limiti di legge, dall'istituto previdenziale (cfr.
Cass. n. 9724/2017, n. 7794/2017 e giurisprudenza ivi richiamata, n. 22428/2021)”
(Cassazione sez. lav. n. 12102/2023);
- il procuratore del ricorrente ha poi sostenuto in sede di discussione che dall'indennità andrebbero detratte le mensilità percepite per lo svolgimento di altra attività lavorativa non oltrepassando, però, il limite dell'importo che nello stesso periodo il lavoratore avrebbe percepito se il rapporto fosse proseguito, così che per ciascun mese del periodo compreso tra il recesso e la reintegrazione andrebbe verificato se il ricorrente abbia percepito una retribuzione, e in caso affermativo se questa sia stata di importo superiore, inferiori o pari a quello che avrebbe percepito in assenza di licenziamento. Nella prima ipotesi, la detrazione dovrebbe essere limitata alla “neutralizzazione” di quanto altrimenti dovuto per il periodo di riferimento;

- appare utile a risolvere la questione il richiamo alla chiarissima ordinanza della Corte di
Cassazione n. 3824/2022, secondo cui il dato normativo “descrive con precisione la sequenza volta a determinare l'indennità risarcitoria, attraverso il calcolo della retribuzione globale di fatto spettante al lavoratore per l'intero periodo di estromissione,
e la successiva detrazione, dall'importo così ottenuto, dell'aliunde perceptum e percipiendum;
per contro, il tetto massimo previsto per l'indennità risarcitoria, come pari a dodici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, rappresenta un limite che il legislatore ha posto al quantum del risarcimento dovuto dal datore di lavoro rispetto
pagina 8 di 11 all'importo risultante dalla differenza tra la retribuzione spettante per tutto il periodo di estromissione e l'aliunde perceptum o percipiendi, ove superiore al detto tetto massimo;



7.7. al riguardo, deve precisarsi che nessuna rilevanza può attribuirsi alla collocazione temporale della o delle attività lavorative svolte dal dipendente licenziato nel periodo di estromissione, trattandosi di elemento in nessun modo desumibile dalla disposizione in esame e non coerente con il principio della compensatio lucri cum damno, di cui
l'aliunde perceptum e percipiendum costituiscono applicazione, che presuppone una valutazione complessiva sia del danno e sia dell'incremento patrimoniale, causalmente ricollegabili al medesimo fatto illecito (v. Cass. n. 16702 del 2020; Cass., S.U., ud.
22.5.2018 nn. 12564, 12565, 12566, 12567; con specifico riferimento all'aliunde perceptum, v. Cass. n. 7453 del 2005; n. 2529 del 2003);


7.8. l'aliunde perceptum e percipiendum comportano la riduzione corrispondente
(nell'art. 18, comma 4 cit., senza il limite minimo delle cinque mensilità di retribuzione globale di fatto) del risarcimento del danno, subito dal lavoratore per il licenziamento, che va commisurata alle retribuzioni percepite o percepibili nel periodo intercorrente tra il licenziamento e l'effettiva reintegra;



7.9. la compensatio lucri cum damno, alla quale va ricondotto il principio in esame, trova applicazione solo se - e nei limiti in cui - sia il danno (damnum) che l'incremento patrimoniale o, comunque, il vantaggio (lucrum) siano conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto, il quale abbia in sé l'idoneità a produrre entrambi gli effetti (v. Cass. n.
7453 del 2005 cit.). […]


7.10. in virtù dei principi richiamati, che trovano fondamento normativo nel disposto degli artt. 1223 e 1227 cod. civ., l'ammontare del risarcimento non può superare quello del danno effettivamente prodotto, così che occorre tener conto anche degli elementi idonei a provocare una riduzione del danno, causalmente riferibili al medesimo fatto illecito, e che quindi debbano essere valutati in diminuzione del risarcimento.


7.11. nel sistema delineato dall'art. 18, comma 4 cit., il computo dell'indennità risarcitoria deve essere eseguito in relazione all'importo delle retribuzioni perse e di quelle aliunde percepite o percepibili, e non in base al dato temporale riferito ai periodi di inoccupazione oppure di occupazione lavorativa;

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7.12. le somme aliunde percepite o percepibili dal lavoratore nel periodo di estromissione vanno quindi sottratte, con un semplice calcolo aritmetico, dall'ammontare complessivo del danno subito per effetto del recesso e pari, secondo il disposto normativo, alle retribuzioni spettanti per l'intero periodo dal licenziamento alla reintegra;
se il risultato di questo calcolo è superiore o uguale all'importo corrispondente a dodici mensilità di retribuzione, l'indennità va riconosciuta in misura pari a tale tetto massimo;



7.13. in altri termini, la previsione normativa del tetto massimo delle dodici mensilità non incide sul sistema di calcolo del danno effettivamente subito dal lavoratore per effetto del licenziamento (pari alle retribuzioni perse nel periodo di estromissione, depurate di quanto aliunde percepito o percepibile), e rileva solo all'esito del conteggio eseguito, in termini di limite massimo entro cui l'indennità risarcitoria può essere riconosciuta;



7.14. non può pertanto essere condivisa la tesi su cui insistono le società datrici di lavoro, secondo cui l'aliunde perceptum o percipiendum debba essere detratto dal tetto massimo delle dodici mensilità, e neppure la diversa opzione, sostenuta dei lavoratori, per cui la detrazione dell'aliunde perceptum o percipiendum è preclusa qualora l'attività svolta aliunde non si sovrapponga al periodo di inoccupazione risarcito;
”
- combinando i passaggi di cui ai punti 7.6. e 7.11 della decisione al fine di definire l'operazione aritmetica da compiere perché siano rispettati l'art. 2 d. lgs. n. 23/2015 da un lato e dall'altro gli artt. 1223 e 1227 c.c., a cui la norma speciale si ispira in parte qua, nell'ottica di realizzare la compensatio lucri cum damno, risulta che il computo dell'indennità risarcitoria deve essere eseguito calcolando dapprima la retribuzione globale di fatto che il lavoratore avrebbe percepito nell'intero periodo di estromissione, e sottraendo dal risultato così ottenuto le somme (globalmente) percepite aliunde, e “non in base al dato temporale riferito ai periodi di inoccupazione oppure di occupazione lavorativa”;
- il tutto con rivalutazione monetaria e interessi legali calcolati, a far data dall'azione giudiziale, ex art. 429 c.p.c. e art. 1284, 4° comma, c.c.;
- il datore di lavoro andrà altresì condannato, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali;

- ogni ulteriore questione è assorbita;

pagina 10 di 11 - la peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese, liquidate in dispositivo, nella misura della metà.


P.Q.M.


Il giudice, definitivamente decidendo, ogni diversa domanda, istanza ed eccezione disattesa o assorbita:
- accerta la nullità del recesso;

- condanna per l'effetto il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, al pagamento in suo favore di un'indennità risarcitoria calcolata secondo i criteri di cui in motivazione, oltre interessi (calcolati a far data dall'azione giudiziale ai sensi dell'art. 1284, 4° comma c.c.) e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione dei titoli al saldo;

- condanna il datore di lavoro al versamento, per il periodo compreso tra il giorno del licenziamento e quello dell'effettiva reintegrazione, dei contributi previdenziali e assistenziali;

- liquida in euro 13.500 le spese di lite, le compensa nella misura della metà e condanna parte resistente alla rifusione della restante metàin favore di parte ricorrente, con maggiorazione di spese generali, iva e c.p.a.
Vicenza, 11/04/2025.
Il Giudice
dott.ssa Giulia Beltrame
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