N. 00625/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02956/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2956 del 2012, proposto da:
SELI MANUTENZIONI GENERALI S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco De Marini e Barbara Savorelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, via Emilio Visconti Venosta, n. 7

contro

FONDAZIONE IRCCS “ISTITUTO NAZIONALE DEI TUMORI”, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, via Larga, n. 23

per l’annullamento

- del diniego sull’istanza di accesso agli atti del 2 ottobre 2012 (ricevuta in data 17 ottobre 2012), disposto dall’amministrazione resistente con propria nota del 6 novembre 2012, prot. 0014377, notificata alla ricorrente in data 8 novembre 2012;

- nonché per la declaratoria e il riconoscimento del diritto della ricorrente all’accesso agli atti ivi richiesti e per il conseguente ordine all’amministrazione resistente di esibire la documentazione richiesta nell’istanza di accesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione IRCCS “Istituto Nazionale dei Tumori”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. L’associazione temporanea di imprese, composta dalla Seli Manutenzioni Generali s.r.l. e dalla MIT s.r.l., è affidataria dei lavori di manutenzione presso gli stabili strumentali della Fondazione IRCCS, per la durata di tre anni. La società ricorrente, sul presupposto che, nel periodo di vigenza del predetto contratto, la Fondazione abbia affidato analoghi lavori di manutenzione presso i medesimi immobili a soggetti terzi, ha chiesto di accedere (in data 2 ottobre 2012) alla documentazione relativa: ai “ contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria presso gli stabili della Fondazione medesimi siti in Comune di Milano, di esecuzione dei lavori a misura relativi ad opere murarie ed edili in genere, pavimenti e soffitti, intonaci e decorazioni, impianti idrosanitari, lavori in legno e ferro, impianti elettrici, termini e di condizionamento, opere di finitura dal 30 luglio 2009 al 30 luglio 2012 e relativi allegati ”; nonché alle “ determinazioni dirigenziali, ordini di servizio di affidamento, anche in economia, dei lavori e delle opere descritte al punto che precede ”.

La Fondazione, tuttavia, con nota del 6 novembre 2012 (prot. 0014377), ha negato l’accesso agli atti, precisando, tra l’altro, che la stipulazione di diversi contratti per l’esecuzione dei lavori, pur dello stesso genere o categoria tecnica di quelli affidati alla ricorrente, non potrebbero comunque aver procurato a quest’ultima un pregiudizio giuridicamente rilevante.

I.1. Con ricorso depositato il 10 dicembre 2012, la società ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli articoli 22 ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241, ha impugnato la determinazione negativa assunta dalla della Fondazione IRCCS “Istituto Nazionale dei Tumori”.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, chiedendo il rigetto del ricorso.

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza.

II. Il ricorso è fondato.

III. Quanto alla sussistenza (contestata da controparte) della posizione legittimante, occorre ricordare che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A. Occorre, peraltro, ricordare che il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l’altro, sulla limitazione dei soggetti attivi aventi diritto di accesso, questione quest’ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale e dell’interesse ad agire. In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante. Quest’ultima è costituita da una “situazione giuridicamente rilevante” (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza. L’interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa così che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto” (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27 ottobre 2006, n. 6440). E’ bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata, non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa. Deve ritenersi, a questa stregua, che l’art. 22, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990, quando parla di “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”, si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa (recentemente, a questo proposito, cfr. C. Stato, sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5625).

III.1. Orbene, nella specie, non può dubitarsi che la società ricorrente abbia un interesse diretto, concreto e attuale. Difatti, essendo essa, unitamente ad altra impresa, affidataria dei lavori di manutenzione presso gli stabili strumentali della medesima Fondazione, l’esibizione dei contratti stipulati con imprese terze (aventi oggetto identico ovvero anche soltanto analogo) si appalesa strettamente necessaria alla tutela della (ipotetica) pretesa al ristoro del mancato guadagno derivante dalla illecita restrizione delle opere che avrebbero dovuto essere eseguite dal raggruppamento di cui la società ricorrente è parte.

III.2. Le difese della Fondazione, alla cui stregua sarebbe inesistente un diritto di esclusiva, nonché sarebbe stato comunque assicurato il raggiungimento del corrispettivo contrattuale pattuito per i lavori di manutenzione (circostanza, quest’ultima, peraltro specificatamente contestata), argomenti con cui (in sostanza) si intende negare la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante all’accesso in ragione della infondatezza della pretesa risarcitoria, non colgono nel segno. Difatti, poiché il giudizio di rilevanza va condotto in astratto e non in funzione della presumibile fondatezza della pretesa sostanziale a tutela della quale l’accesso è preordinato, è questione di merito (esulante dal thema decidendum del presente giudizio) stabilire se, pur in considerazione della natura “aperta” del contratto stipulato dalla ricorrente (ovvero con oggetto definito sotto il profilo del contenuto prestazionale, ma in quantità variabile in funzione delle necessità riscontrate nell’arco temporale predefinito: cfr. 154 del DPR 554/99, applicabile ratione temporis), il comportamento della committente, di includere talune lavorazioni nel preesistente contratto di manutenzione ovvero di affidarle a terzi, configuri una scelta negoziale insindacabile o esercizio di un potere (in concreto) esercitato abusivamente (ad esempio, perché, come sembra ventilare la ricorrente, vengano sistematicamente affidati a terzi le lavorazioni più redditizie).

IV. Neppure può accogliersi l’eccezione secondo la quale l’istanza di accesso avrebbe un carattere esplorativo. Secondo la consolidata giurisprudenza, l’onere di specificazione dei documenti per i quali si esercita il diritto di accesso non impone l’individuazione degli esatti estremi identificativi di essi, potendo detto onere essere comunque assolto mercé il richiamo all’oggetto dell’atto e allo scopo perseguito. Nella caso che ci occupa, l’istanza precisa il tipo di documentazione (contratto), la tipologia negoziale (appalto), l’oggetto della prestazione (esecuzione dei lavori di manutenzione), il periodo temporale; non si vede, dunque, come essa possa ritenersi preordinata ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione.

V. Il ricorso va, dunque, accolto. Ne consegue l’annullamento del provvedimento di diniego e l’ordine in capo all’Amministrazione di rilasciare alla società ricorrente copia dei documenti richiesti.

VI. Le spese di lite seguono la soccombenza, come di norma.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Fondazione IRCCS “Istituto Nazionale dei Tumori” di consentire al ricorrente la consultazione e l’estrazione di copia dei documenti richiesti con l’istanza del 2 ottobre 2012.

Condanna la Fondazione IRCCS “Istituto Nazionale dei Tumori” al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di lite che si liquida complessivamente in € 2.200,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore

Angelo Fanizza, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)