Pubblicato il 03/06/2025

N. 01895/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00121/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2025, proposto da
- Econord S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in relazione alla procedura C.I.G. B152C988CD, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Eliseo Laurenza, Maurizio Pinnarò e Luca Molinari ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli ultimi due in Milano, Via Santa Sofia n. 18;

contro

- la Provincia di Como, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenica Condello e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;
- il Comune di UL, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

- Isola Verde Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Clemente Manzo e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

per l’annullamento

- della Determinazione n. 1887 del 12 dicembre 2024 del Dirigente Responsabile della Stazione Appaltante Provinciale di Como che ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico Isola Verde Ecologia S.r.l. per l’importo netto contrattuale di € 1.431.646,663 (oltre I.V.A.) dell’appalto avente a oggetto “ Comune di UL. Procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. 36/2023 per affidamento dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, per un periodo di anni cinque ed eventuali anni due di proroga CIG: B152C988CD ”;

- della comunicazione della Stazione Appaltante in data 13 dicembre 2024 dell’esito della gara ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c, del D. Lgs. n. 36 del 2023;

- dei verbali di gara n. 1 del 29 maggio 2024, n. 2 del 14 giugno 2024 e n. 3 del 26 giugno 2024;

- della nota del R.U.P., prot. n. 56876 del 28 novembre 2024, attestante l’idoneità complessiva della proposta esaminata e della congruità dei costi della manodopera, e degli atti adottati dal medesimo R.U.P. in sede di verifica della congruità dell’offerta;

- dell’esito positivo delle verifiche dei requisiti di partecipazione di ordine generale, autocertificati in sede di gara dall’operatore economico concorrente, e della comprova dei requisiti di ordine speciale;

- di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali;

- nonché, ai fini del subentro, per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, con espressa riserva di chiedere il ristoro per equivalente monetario del danno eventualmente patito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Como e di Isola Verde Ecologia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 21 maggio 2025, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 13 gennaio 2025 e depositato il 16 gennaio successivo, la società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la Determinazione n. 1887 del 12 dicembre 2024 del Dirigente Responsabile della Stazione Appaltante Provinciale di Como che ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico Isola Verde Ecologia S.r.l. per l’importo netto contrattuale di € 1.431.646,663 (oltre I.V.A.) dell’appalto avente a oggetto “ Comune di UL. Procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. 36/2023 per affidamento dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, per un periodo di anni cinque ed eventuali anni due di proroga CIG: B152C988CD ”.

Con determinazione a contrarre n. 445/2024 del 28 marzo 2024, la Provincia di Como, in qualità di Stazione Appaltante Provinciale, ha dato avvio, nell’interesse del Comune di UL (CO), a una procedura di gara aperta, ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. n. 36 del 2023, per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, per un periodo di anni cinque ed eventuali anni due di proroga, con importo a base di gara di € 1.584,825,00; è stata prevista l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. a, del D. Lgs. n. 36 del 2023 e la verifica della congruità dell’offerta ai sensi del successivo art. 110. Alla gara hanno preso parte la ricorrente Econord S.p.A. e la controinteressata Isola Verde Ecologia S.r.l. All’esito della valutazione delle offerte, si è classificato in prima posizione l’operatore Isola Verde Ecologia S.r.l., che ha ottenuto un punteggio complessivo di 100 punti, mentre la ricorrente si è graduata al secondo posto, ottenendo un totale di 95,43 punti. A conclusione del procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione e dell’offerta, nonché della congruità dei costi di manodopera dichiarati, con Determinazione n. 1887 del 12 dicembre 2024, il Dirigente Responsabile della Stazione Appaltante Provinciale di Como ha aggiudicato l’appalto a Isola Verde Ecologia S.r.l. per l’importo offerto di € 1.429.896,663 (oltre I.V.A.), oltre oneri di sicurezza pari a € 1.750,00 (oltre I.V.A.), per un totale netto contrattuale di € 1.431.646,663 (oltre I.V.A.).

Assumendo l’illegittimità della predetta aggiudicazione, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento, in primo luogo, per violazione degli artt. 94 e 100 del D. Lgs. n. 36 del 2023, dell’art. 207 del D.P.R. n. 207 del 2010, della determinazione a contrarre n. 445/2024 del 28 marzo 2024 e del Disciplinare di gara e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e per eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione, sotto diversi profili.

Poi sono stati dedotti la violazione degli artt. 71 e 108 del D. Lgs n. 36 del 2023, del Disciplinare di gara, la violazione della par condicio dei concorrenti, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e il difetto di motivazione, sotto diversi profili.

Infine, sono stati dedotti la violazione degli artt. 71, 108 e 110 del D. Lgs n. 36 del 2023, del Disciplinare di gara e del Capitolato speciale d’appalto, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e il difetto di motivazione.

Si sono costituite in giudizio la Provincia di Como e Isola Verde Ecologia S.r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni.

All’udienza pubblica del 21 maggio 2025, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Con la prima censura, avente carattere assorbente, si assume che l’aggiudicataria Isola Verde Ecologia S.r.l., al fine di dare prova del possesso della propria capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale e per implementare il proprio patrimonio aziendale, avrebbe utilizzato il ramo di azienda dell’affittante Consorzio R.E.S., che tuttavia sarebbe stato posto in liquidazione giudiziale; da ciò conseguirebbe l’impossibilità per l’aggiudicataria di utilizzare il ramo di azienda dell’affittante per acquisire la capacità utile ai fini dell’ammissione alla gara e la correlata sua esclusione dalla procedura selettiva.

2.1. La doglianza è complessivamente fondata.

Deve premettersi che l’aggiudicataria Isola Verde Ecologia ha dichiarato di aver sottoscritto in data 28 gennaio 2022 un contratto di affitto di ramo di azienda con il Consorzio R.E.S., successivamente sottoposto alla procedura di liquidazione giudiziale n. 34/2023, come da sentenza del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore - Sezione Procedure Concorsuali, n. 42/2023, rep. n. 63/2023, depositata il 25 settembre 2023 (all. 17 al ricorso).

In sede di partecipazione alla gara, la predetta aggiudicataria Isola Verde Ecologia S.r.l. ha espressamente dichiarato, con riguardo al possesso dei “ Requisiti Generali e Speciali ”, che, pur avendo sottoscritto con il Consorzio R.E.S. (successivamente sottoposto alla procedura di liquidazione giudiziale) un contratto di affitto di ramo di azienda, avrebbe partecipato alla “ procedura utilizzando esclusivamente i propri requisiti professionali e/o tecnici e/o finanziari e/o operativi, senza avvalersi dell’azienda affittata, così come attestato e dichiarato nella documentazione di gara ” (Par. B, punto 6: all. 14 della Provincia).

Tuttavia, nell’indicazione del proprio fatturato globale e per servizi analoghi la controinteressata aggiudicataria non ha specificato se lo stesso fosse riferibile soltanto alla propria attività di impresa, oppure ricomprendesse anche quello afferente al ramo d’azienda del Consorzio R.E.S. (Par. E, punto 1, lett. a: all. 14 della Provincia); in sede di partecipazione nemmeno è stato chiarito se le risorse strumentali e il personale fossero, anche in parte, riconducibili al predetto ramo d’azienda.

Nondimeno, contrariamente alla dichiarazione di Isola Verde Ecologia di aver utilizzato “ esclusivamente ” i propri requisiti, deve evidenziarsi che, quanto alla dimostrazione del possesso della propria capacità tecnica e professionale (cfr. Par. E, punto 1, lett. b: all. 14 della Provincia; anche D.G.U.E., pagg. 18-20: all. 13 della Provincia), l’aggiudicataria ha indicato soltanto i (due) servizi analoghi svolti presso i Comuni di Santa RI a Vico (CE) e di OL CE (CE), entrambi originariamente stipulati dal Consorzio R.E.S. e poi conferiti in sede di affitto di ramo d’azienda all’aggiudicataria (art. 4 del contratto di affitto tra le imprese, pag. 9: all. 16 al ricorso). A conferma del rilievo di tale elemento, si deve segnalare che la Stazione appaltante ha chiesto alla predetta aggiudicataria di depositare, a comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta, i certificati di regolare esecuzione soltanto dei due richiamati servizi (all. 15 della Provincia).

Anche in sede di indicazione del fatturato per servizi analoghi a quello oggetto della gara de qua, per l’anno 2022, l’aggiudicataria ha indicato la cifra complessiva di € 24.264.772,30 (Par. E, punto 1, lett. a: all. 14 della Provincia), che risulta corrispondere alla somma delle attività svolte non solo da essa Isola Verde Ecologia in proprio ma anche dal Consorzio R.E.S., come accertato in un precedente giudizio che ha avuto a oggetto l’identica questione (cfr. punto 14 della sentenza Consiglio di Stato, IV, 2 agosto 2024, n. 6936, richiamata anche dalla più recente Consiglio di Stato, IV, 26 marzo 2025, n. 2519).

Pertanto, in sede di partecipazione alla gara oggetto di controversia, pur avendo dichiarato Isola Verde Ecologia di impiegare “ esclusivamente ” i propri requisiti senza avvalersi di quelli dell’azienda affittata, emerge l’avvenuto utilizzo anche dei requisiti riferibili in via diretta al Consorzio R.E.S. (per una vicenda riguardante la medesima aggiudicataria, cfr. Consiglio di Stato, IV, 26 marzo 2025, n. 2519).

2.2. Non rileva, in senso contrario, la circostanza, dedotta dalle difese delle parti resistenti, secondo la quale l’aggiudicataria sarebbe stata autonomamente in grado di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis senza ricorrere a quelli del Consorzio (cfr. certificazioni all. 16 della Provincia), poiché in sede di offerta sono stati indicati, come già rilevato, soltanto i (due) servizi analoghi svolti presso i Comuni di Santa RI a Vico (CE) e di OL CE (CE), entrambi originariamente stipulati dal Consorzio R.E.S. e poi conferiti in sede di affitto di ramo d’azienda alla richiamata aggiudicataria. In una tale situazione, non risulta affatto consentito alla Stazione appaltante procedere, tramite il soccorso istruttorio, a verificare comunque la sussistenza del requisito in capo all’operatore partecipante, attingendo a documentazione non indicata e non prodotta in sede di gara e quindi non ritualmente acquisita alla procedura selettiva in un momento anteriore alla scadenza del termine imposto dal bando; l’unica eccezione a tale divieto potrebbe essere rappresentata dall’acquisizione di documenti integrativi o specificativi – mai aggiuntivi e ulteriori – rispetto a quelli prodotti in sede di domanda di partecipazione, in modo da non vulnerare la par condicio competitorum. Difatti, laddove fosse ammessa l’integrazione ex post della documentazione originariamente indicata in sede di gara, ciò “ costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione o la completezza dell’offerta, da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al regolamento di gara ” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). È un dato pacifico che « in sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti attesa, tra l’altro, l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda: detto altrimenti, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini. Più in particolare è stato affermato che, sempre in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all’avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. Conseguentemente ben è dato alla stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. Non è invece consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione quanto, piuttosto, per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (così Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540) » (Consiglio di Stato, V, 14 aprile 2023, n. 3819; anche, V, 2 aprile 2025, n. 2789; V, 26 maggio 2023, n. 5205; V, 6 dicembre 2021, n. 8148, V, 9 luglio 2019, n. 4787; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 2 novembre 2023, n. 2553; sulla non soccorribilità con riguardo ai requisiti di ordine speciale, in quanto atti a strutturare i termini dell’offerta, Consiglio di Stato, V, 14 febbraio 2025, n. 1233; V, 3 febbraio 2025, n. 839; V, 21 agosto 2023, n. 7870).

2.3. La situazione di incapacità del Consorzio R.E.S., sottoposto a liquidazione giudiziale, quindi « non avrebbe potuto non incidere in senso negativo sulla permanenza in capo [a Isola Verde Ecologia] dei requisiti generali di partecipazione e sulla sua posizione di concorrente alla procedura, dal momento che, come affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa, “in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa <<cesura>> tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470). In linea generale, deve, infatti, rilevarsi che “laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il sospetto della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018 n. 7022). (…) Potendo il contratto di affitto di azienda ben essere utilizzato, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era tenuta, nel caso di specie, ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all'affittante l'azienda, senza che potesse essere sufficiente il fatto che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa, infatti, la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda di un soggetto in difficoltà, non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016) la vicenda relativa alla messa in liquidazione giudiziale dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione. (…) Al riguardo occorre, perciò, ribadire il principio già affermato da questo Consiglio di Stato per cui “non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale <<ubi commoda ibi incommoda>> (correttamente applicato dall’appellata decisione …) secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3331/2019)” (Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021 n. 6706) » (Consiglio di Stato, IV, 2 agosto 2024, n. 6936, richiamata anche dal più recente Consiglio di Stato, IV, 26 marzo 2025, n. 2519).

Le richiamate conclusioni sono mutuabili e pienamente applicabili anche con riferimento alla fattispecie oggetto di scrutinio, considerato che l’art. 94, comma 5, lett. d, del D. Lgs. n. 36 del 2023 ha riprodotto l’art. 80, comma 5, lett. b, del D. Lgs. n. 50 del 2016 sulle clausole di esclusione con riguardo all’operatore economico “ che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure ” (come evidenziato, con riferimento alla stessa operatrice economica e al medesimo contratto di affitto di ramo d’azienda, anche da Consiglio di Stato, IV, 26 marzo 2025, n. 2519).

2.4. In conseguenza delle suesposte considerazioni, lo scrutinato motivo deve essere accolto.

3. La fondatezza dell’esaminata censura, previo assorbimento delle restanti doglianze, determina l’accoglimento del ricorso e il conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore di Isola Verde Ecologia S.r.l., che, come rilevato, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di partecipazione.

4. A seguito dell’esclusione di Isola Verde Ecologia S.r.l. dalla procedura, la Stazione appaltante, previa verifica della sussistenza di tutti i presupposti di legge, dovrà procedere ad aggiudicare la gara in favore della ricorrente Econord S.p.A. Non vi è luogo a provvedere sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, stante la non intervenuta stipula dello stesso, come segnalato dalla difesa della Provincia (cfr. memoria depositata il 30 aprile 2025, pag. 2).

5. Avuto riguardo al complessivo andamento della controversia e alle sue peculiarità, le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti, fatta salva la rifusione del contributo unificato in favore della parte ricorrente e a carico della Provincia di Como.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso ricorso impugnati, con gli effetti specificati in motivazione.

Spese compensate, fatta salva la rifusione del contributo unificato in favore della parte ricorrente e a carico della Provincia di Como.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 21 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio De Vita	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO