Pubblicato il 14/02/2025

N. 01233/2025REG.PROV.COLL.

N. 06517/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6517 del 2024, proposto da
RE Lavori s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9169363DB5, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Contaldi La Grotteria e Davide Tagliaferri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Viastrade s.r.l., non costituito in giudizio;
HE Conglomerati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Cacace, con domicilio eletto presso il suo studio in MA, viale Giuseppe Mazzini, 25;
Provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 545/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale presentato da HE Conglomerati s.r.l.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Frosinone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Carlo Contaldi La Grotteria e Fabrizio Cacace;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’accordo quadro (in via non esclusiva), per quattro anni, inerente lavori e servizi stradali della rete viaria provinciale, suddivisa in sei lotti, con specifico riferimento al lotto 3, indetta dalla Provincia di Frosinone (CIG 9169363DB5).

2. HE Conglomerati s.r.l. (di seguito: “HE”), mandataria del costituendo raggruppamento con Nuove Iniziative s.p.a. (già s.r.l.), è stata esclusa, come risulta dal “ verbale riservato per la valutazione di quanto emerso nella 2^ seduta pubblica a seguito di integrazioni, riscontri e verifiche ” del 25 ottobre 2023.

3. HE ha impugnato il suddetto provvedimento, oltre che:

- la nota del 3 novembre 2023 di comunicazione del predetto verbale;

- gli eventuali provvedimenti e documenti asseritamente recati da file non consultabile perché danneggiato, di contenuto ed estremi ignoti allegati a pec della Provincia di Frosinone priva di testo con la quale quest''ultima assume di avere comunicato il predetto verbale in data 26 ottobre 2023;

- il provvedimento e comunicazione di esclusione dalla gara di cui sopra trasmesso il 10 novembre 2023 e pubblicato in pari data sul portale della Provincia di Frosinone;

- ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale o comunque connesso con quelli impugnati, ivi compresa per quel che occorra la nota della Provincia di Frosinone n. 27034 del 21 luglio 2023.

Con il medesimo ricorso la società ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto per l’affidamento dell’accordo quadro in favore di altro operatore economico, qualora nel frattempo intervenuto, e la condanna al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura indicata nel ricorso.

4. RE Lavori s.r.l. (di seguito: “RE”) ha presentato ricorso incidentale impugnando il provvedimento della Provincia di Frosinone del 21 luglio 2023 n. 27034, con il quale la Provincia ha esercitato il potere di soccorso istruttorio.

5. RE ha impugnato con motivi aggiunti presentati il 21 dicembre 2023:

- il provvedimento della Provincia di Frosinone del 21 luglio 2023 n. 27034;

- ove occorrer possa, l'art. 6.2 del disciplinare di gara, in parte qua .

6. HE ha impugnato con motivi aggiunti il “ verbale di gara 3 seduta pubblica del 10 novembre 2023 - Comunicazione esclusione ed apertura busta amministrativa ”, conosciuto il 13 dicembre 2023 e ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale o comunque connesso con quello impugnato.

Con i medesimi motivi aggiunti la società ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto per l’affidamento dell’accordo quadro in favore di altro operatore economico, qualora nel frattempo intervenuto, e la condanna al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura indicata nel ricorso.

7. HE ha gravato con successivi motivi aggiunti il verbale di riesame del 6 febbraio 2024, con il quale la Provincia di Frosinone “ conferma l'esclusione già comminata ” del costituendo raggruppamento avente come mandataria HE e ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale o comunque connesso con quello impugnato.

Con i medesimi motivi aggiunti la società ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto per l’affidamento dell’accordo quadro in favore di altro operatore economico, qualora nel frattempo intervenuto, e la condanna al risarcimento dei danni in favore della ricorrente nella misura indicata nel ricorso.

8. Il Tar Lazio – Latina, con sentenza 29 luglio 2024 n. 545:

- ha accolto il ricorso principale e i secondi motivi aggiunti con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti;

- ha dichiarato il diritto della ricorrente all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, ai sensi e nei limiti di cui in parte motiva;

- ha respinto il ricorso incidentale e i motivi aggiunti.

9. RE ha appellato la sentenza con ricorso n. 6517 del 2924.

10. HE ha presentato appello incidentale.

11. Nel corso del giudizio di appello si è costituita la Provincia di Frosinone.

12. All’udienza del 9 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

13. L’appello è infondato.

L’appello incidentale è improcedibile.

14. Si premette, in fatto, che il raggruppamento avente come mandataria HE ha partecipato alla gara per l’affidamento del lotto 3.

Il disciplinare di gara, al punto 2.3 rubricato “ Qualificazione dei lavori, servizi e forniture ”, individua, con riferimento al lotto 3, che requisiti per i “servizi” siano l’espletamento di servizi analoghi per “ pulizia di cunette, fossetti pertinenze spurgo tombini ” per un importo minimo pari a euro 165.000,00 e avere svolto nel quinquennio antecedente due servizi di punta analoghi, per l’importo annuale minimo ivi indicato e per i servizi ivi precisati, fra cui “ pulizia di cunette, fossetti pertinenze spurgo tombini ”, per il quale è previsto l’importo pari ad euro 55.000,00.

HE, per dimostrare il possesso di detti requisiti, ha fatto ricorso all’avvalimento dichiarando le prestazioni rese dall’ausiliaria Impregetal s.r.l. in adempimento di un contratto di nolo a caldo e di un contratto applicativo dell’accordo quadro per il pronto intervento e la manutenzione ordinaria delle strade della “Grande Viabilità” dei Municipi XI, XII e XIII stipulato con MA PI (così dalla nota 12 giugno 2023).

La stazione appaltante ha acquisito informazioni presso MA PI con riferimento al contratto attuativo dell’accordo quadro stipulato con MA PI dall’ausiliaria di HE (acquisendo, con nota 26 giugno 2023 n. 127470, conferma dell’esecuzione del contratto e i registri di contabilità del SAL 1).

Con nota 21 luglio 2023 n. 27034 la Provincia di Frosinone ha contestato l’idoneità della prestazione resa in adempimento del contratto di nolo a integrare i requisiti di gara, in quanto “ rientra non in Servizi ma in Noli ”, chiedendone la “ sostituzione ” con altra esperienza.

HE, con nota 27 luglio 2023, “ pur ritenendo di avere adeguatamente dimostrato ” il possesso dei requisiti, ha prodotto la dichiarazione relativa alla prestazione resa sempre da Impregetal in adempimento di un contratto applicativo dello stesso accordo quadro relativo al contratto applicativo già dichiarato (“ produce ulteriore dimostrazione del requisito richiesto attraverso un 3° servizio eseguito dall’ausiliaria ”).

Le interlocuzioni della Provincia di Frosinone con MA PI, volte a verificare quanto dichiarato da HE, hanno evidenziato, rispetto al contratto applicativo 7° dell’accordo quadro per il pronto intervento manutentivo e la manutenzione ordinaria delle strade della “Grande Viabilità” dei Municipi XI, XII e XIII (nota 29 settembre 2023 n. 35560), che:

- il CIG e il CUP “ sono stati acquisiti con classificazione “lavori ”;

- Impregetal ha svolto “ interventi di disostruzione e pulizia delle caditoie comprese nel Lotto in manutenzione per un importo di complessivi 208.803,65 ”;

- “ il magistero della pulizia delle caditoie rientra nella categoria dei Lavori compresa nella Tariffa prezzi della regione Lazio, pur essendo, di fatto, caratterizzato da aspetti che potrebbero, di fatto, far ritenere lo stesso un servizio espletato nel contesto di un appalto di lavori di manutenzione e pronto intervento manutentivo, tenuto conto che gli interventi non hanno comportato la ricostruzione totale o parziale di impianti ”.

La stazione appaltante ha alt

Il rup, con “ Verbale riservato per la valutazione di quanto emerso nella 2^ seduta pubblica a seguito di integrazioni, riscontri e verifiche ” del 25 ottobre 2023, ha escluso il raggruppamento avente come mandataria HE per carenza dei due requisiti sopra richiamati (fatturato specifico e servizi di punta).

A detto esito il rup è pervenuto dopo avere acquisito in sede istruttoria i seguenti elementi:

- dal registro di contabilità relativo al SAL 1 dell’8° contratto applicativo dell’accordo quadro di MA PI risulta che la contabilità adottata “ è riconducibile a lavori e non a servizi ”;

- il CIG dell’accordo quadro, al quale afferiscono entrambi i contratti attuativi, è stato acquisito con classificazione lavori.

Il rup ha quindi ritenuto che “ le attività del 7° e 8° contratto vanno classificate come lavori e non come servizi ”.

A tale conclusione il rup è pervenuto sulla base della regola illustrata nello stesso verbale, in base alla quale “ ai fini della qualificazione potranno essere presi in considerazione prestazioni che sin dall’inizio siano state qualificate dalla Stazione appaltante come SERVIZI e pertanto prestazioni rese per appalti di LAVORO non potranno essere prese in considerazione ”.

Quindi la conclusione (espulsiva) poggia sulla regola della qualificazione dell’attività effettuata dalla stazione appaltante presso la quale la precedente esperienza, esibita ai fini dell’integrazione del requisito di capacità tecnica e professionale, è stata acquisita.

Nel verbale è richiamata l’inidoneità del contratto di nolo a caldo esibito da HE all’integrazione dei requisiti in esame, già evidenziata nella nota 21 luglio 2023.

L’Amministrazione, a seguito di riesame in ottemperanza all’ordinanza del Tar 18 dicembre 2023 n. 269, ha confermato l’esclusione (verbale 6 febbraio 2024, impugnato dalla HE con il secondo ricorso per motivi aggiunti).

15. Svolte le premesse in fatto può essere scrutinato l’appello.

16. L’appellante ha dapprima riproposto l’eccezione, non esaminata dal Tar, di tardività del ricorso introduttivo della HE rispetto alla nota 21 luglio 2023 n. 27034, con la quale la Provincia di Frosinone ha ritenuto inidonea la prestazione resa in adempimento del contratto di nolo all’integrazione dei requisiti di gara.

A tal fine l’appellante ha dedotto come tale atto avrebbe natura provvedimentale e sarebbe immediatamente lesivo “ perché, rendendo manifesto che la lex specialis poneva dei requisiti di partecipazione che la HE non possedeva, produce un arresto procedimentale ”.

HE avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la “ concreta scelta operata dalla PA di non “prendere in considerazione” gli appalti di lavori ”, oltre a quella di non considerare il contratto di nolo idoneo a integrare il requisito, in quanto nella nota si legge che “ ai fini della qualificazione potranno essere presi in considerazione prestazioni che sin dall’inizio siano state qualificate dalla Stazione appaltante come servizi e pertanto prestazioni rese per appalti di lavoro non potranno essere prese in considerazione ”.

HE avrebbe quindi “ dovuto impugnare tempestivamente il bando o, a tutto voler concedere, la nota della Cuc del 21.7.23 ”.

Senonché la stazione appaltante, con la stessa nota 21 luglio 2023, ha comunicato la possibilità di superare l’inidoneità del contratto di nolo attraverso la “sostituzione” con altro contratto in sede istruttoria.

Pertanto non può ritenersi che la nota fossero immediatamente lesive, né con riferimento all’inidoneità del contratto di nolo, né con riferimento all’intenzione di non prendere in considerazione gli appalti di lavoro.

Né tantomeno risulta determinante la mancata e tempestiva impugnazione della lex specialis , di cui peraltro non è indicata la specifica clausola (in tesi) immediatamente escludente, considerata anche la disciplina del soccorso istruttorio recata dalla stessa (su cui infra ).

Infatti, l’offerente può avere ritenuto che la possibilità, accordata dalla stazione appaltante, con la nota 21 luglio 2023, di sostituire il riferimento al contratto di nolo con altra attività, potesse essere replicata anche rispetto all’altra esperienza (se lesiva della regola della necessaria qualificazione dell’attività come servizi e non come lavori), rispetto alla quale, peraltro, la stazione appaltante nulla ha eccepito in quella sede.

16.1. L’eccezione è quindi infondata.

17. L’appellante ha successivamente proposto le seguenti censure:

- omesso esame, da parte del Tar, della motivazione di cui al verbale (di riesame) 6 febbraio 2025, che conterrebbe una valutazione “ in concreto ” dell’insussistenza di “ elementi per poter ritenere analogo il lavoro svolto al servizio da svolgere ”;

- “ differenze ontologiche ” fra appalti di lavori e appalti di servizi;

- impossibilità di “ sindacare nell’ambito del presente giudizio se la qualificazione in termini di appalto di lavori operata dal Comune di MA, nell’ambito della propria discrezionalità, sia corretta o meno, perché ciò comporterebbe l’estensione dell’oggetto del giudizio a una diversa procedura di gara ”;

- violazione della disciplina del soccorso istruttorio recata dal d. lgs. n. 50 del 2016 e dal disciplinare di gara;

- eccesso di potere giurisdizionale.

18. E’ innanzitutto infondata la censura di violazione della disciplina del soccorso istruttorio, per come formulata.

18.1. L’appellante ha dedotto due profili di (asserita) violazione della disciplina del soccorso istruttorio: l’inammissibilità di modifiche a dichiarazioni precedentemente rese dall’operatore economico e l’inammissibilità dell’uso dell’istituto con riguardo ai requisiti di capacità tecnica.

18.2. L’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 principia circoscrivendo il perimetro dell’istituto a “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ”, che “ possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma ”.

La successiva disciplina del soccorso istruttorio recata dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, che principia con la locuzione “ in particolare ”, prosegue nel senso che “ in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere ”.

La disciplina legislativa consente quindi di utilizzare l’istituto (anche) in caso di mancanza, oltre che di irregolarità, degli elementi e del dgue, comprendendo, quindi, anche i requisiti di qualificazione, con il limite (nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016) del contenuto dell'offerta economica e dell'offerta tecnica.

E’ quindi ammesso, per quanto di interesse in questa sede, il soccorso integrativo o completivo, che mira al “ recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico) ”, e il soccorso sanante , che consente di “ rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa ” (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).

In particolare è stato esplicitato che “ la norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte […] ) ” anche “ l’omessa allegazione del contratto di avvalimento ” (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).

In linea con detta impostazione questa Sezione, con la predetta sentenza (richiamata dall’appellante), ha ritenuto che “ deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica) ”, con la conseguenza che non si possono emendare “ le carenze o le irregolarità […] inerenti ai requisiti di ordine speciale ” in quanto “ atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara ”.

Nel caso ivi deciso infatti “ il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva, relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti ”: era, quindi, previsto, che ogni operatore economico avrebbe dovuto “ presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali Coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto giudiziario e di un Responsabile del servizio per lotto ”. Sicché il possesso del titolo di studio nel caso deciso in quella sede attiene va a strutturare l’offerta, cioè ne costituisce una caratteristica intrinseca.

Il caso deciso con detta pronuncia si differenzia quindi da quello qui controverso, nel quale i requisiti di ordine professionale e tecnico non costituiscono elementi dell’offerta, e possono quindi essere oggetto di soccorso istruttorio nei termini indicati dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016.

18.3. In tale prospettiva non risulta determinante, ai fini dello scrutinio del profilo di censura riguardante l’esperibilità del soccorso istruttorio con riferimento ai requisiti di capacità tecnica, valutare la legittimità dall’art. 6.2 del disciplinare, dedicato al soccorso istruttorio, atteso che la lex specialis consente di applicare il soccorso istruttorio alle irregolarità riguardanti i requisiti di capacità tecnica e professionale (risultando irrilevanti i profili di detta disciplina che non riguardano le questioni oggetto della presente controversia).

La disciplina del soccorso istruttorio recata dall’art. 6.2.1 del disciplinare, infatti, non impedisce l’applicazione dell’istituto al caso anzidetto e anzi ricomprende espressamente i “ requisiti di partecipazione e di qualificazione ” e, “ Fuori dai casi di cui al punto 6.1.4 ”, lo ammette nei confronti degli offerenti che hanno “ omesso la presentazione ” delle dichiarazioni o “ hanno dichiarato condizioni errate, non pertinenti, insufficienti, o comunque non idonee all'accertamento dell'esistenza di fatti, condizioni o requisiti per i quali sono prodotte ”.

Né l’utilizzo dell’istituto al caso di specie è impedito dal riferimento all’art. 6.1.4 (“ Fuori dai casi di cui al punto 6.1.4 ”), così come illustrato infra .

Pertanto l’assunto esaminato è infondato.

18.4. Quanto al profilo dell’inammissibilità di modifiche a dichiarazioni precedentemente rese dall’operatore economico si rileva innanzitutto che la censura, solo accennata nel ricorso in appello, e non riproposta, benché l’appellante abbia dedotto che non è stata esaminata dal Tar, non apporta i necessari elementi di fatto per poterla accogliere.

La censura consta infatti di soli due rilievi:

- “ in linea generale, che il perimetro del soccorso istruttorio non può essere ampliato fino a ricomprendervi la modifica di dichiarazioni precedentemente rese dallo stesso operatore economico, pena la violazione del principio della par condicio (Cons. St. n. 2146 del 2020), ma deve essere limitato alla rettifica o regolarizzazione di una precedente dichiarazione, in presenza di errori, imprecisioni, sviste o disattenzioni (Cons. St. n. 1663 del 2022) ”;

- “ la sentenza impugnata non si è pronunciata, da qui il dedotto vizio di omessa pronuncia ”.

L’appellante ha quindi richiamato il profilo di diritto ma non le circostanze di fatto su cui si fonda la censura, neppure accennate.

Nel ricorso incidentale e nei motivi aggiunti proposti in primo grado si legge (in aggiunta a quanto contenuto nella doglianza dedotta in appello) che la violazione del principio di non sostituzione delle dichiarazioni rese “ si è sostanziato nella sostituzione di una dichiarazione resa (e, quindi, in contrasto con i limiti oggettivi dell’istituto) ”, senza fare alcun ulteriore e specifico riferimento alle dichiarazioni e alla documentazione di gara.

Anche in primo grado, quindi, la censura è stata articolata senza riferimenti precisi alla documentazione prodotta in gara, specie in riferimento alle dichiarazioni e ai documenti inizialmente presentati in gara dal raggruppamento avente come mandataria HE (neppure depositata nella sua interezza). E ciò anche considerando che i requisiti in esame sono stati dichiarati inizialmente per mezzo del dgue e comprovati per mezzo del contratto di avvalimento e, quindi, dell’esperienza maturata dall’ausiliaria e che non solo non è comprovato, ma neppure è censurato (e allegato), quanto dichiarato inizialmente nel dgue e nella documentazione allegata e nel contratto di avvalimento.

A ciò si aggiunge che:

- non risulta che l’appellante abbia sollecitato la produzione documentale di cui sopra;

- questo Giudice non può utilizzare il metodo acquisitivo in mancanza di allegazione;

- non risulta sufficiente il fatto che la stazione appaltante, con la nota 21 luglio 2023 (depositata in giudizio ma non richiamata nell’ambito della censura in esame), ha chiesto la sostituzione del contratto di nolo, in quanto il dato determinante consiste eventualmente nell’introduzione di un’esperienza non dichiarata prima, al fine di integrare i requisiti di qualificazione;

- a tale ultimo riguardo, si rileva, in fatto e in mancanza di diversi e specifici elementi, che i contratti. che sono stati valutati nel verbale di esclusione del 25 ottobre 2023 (depositato in giudizio ma non richiamato nell’ambito della censura in esame) e sulla base dei quali il Tar ha ritenuto illegittima la stessa esclusione, riguardano il medesimo accordo quadro stipulato con MA PI e, dalla nota 27 luglio 2023 (e dai successivi atti), risultano avere oggetto identico, sicché si pone quanto meno il tema della pregnanza dell’accordo quadro rispetto ai singoli contratti attuativi (quale oggetto dell’avvalimento ai fini dell’integrazione dei requisiti in esame).

Non si ravvisano quindi i presupposti per riformare la sentenza sul punto, risultando assorbite le restanti considerazioni (anche quelle relative alla lex specialis ).

Si aggiunge inoltre, quanto a quest’ultima, che l’appellante ha, in primo grado, impugnato l’art. 6.2 del disciplinare e non anche l’art. 6.4.1.

La disciplina del soccorso istruttorio recata dall’art. 6.2.1 del disciplinare fa salva la previsione recata dall’art. 6.1.4 (“ Fuori dai casi di cui al punto 6.1.4 ”).

Quest’ultimo articolo, riguardante anche i requisiti di qualificazione, dispone, alla lettera b), che sono esclusi dalla gara gli offerenti che hanno dichiarato “ condizioni oggettivamente e irrimediabilmente ostative alla partecipazione, autoconfessorie ” che non siano “ rimediabili con soccorso istruttorio ”.

Pertanto detta disposizione consente di rimediare alla dichiarazione di “ condizioni oggettivamente e irrimediabilmente ostative alla partecipazione ” alla gara, riguardanti anche i requisiti di qualificazione, disponendo espressamente che, in tale caso, abbia la meglio il soccorso istruttorio (l’offerente è escluso se la condizione ostativa non è superata con il soccorso istruttorio).

La disposizione ricomprende il caso di esperienze di servizi analoghi dichiarate nella domanda di partecipazione e ritenute ostative dalla stazione appaltante, che siano state emendate dall’offerente, come avvenuto nel caso di specie.

18.5. Pertanto il profilo di censura è superabile anche in ragione dell’art. 6.1.4 del disciplinare, non impugnato da parte appellante, ed è quindi, anche in ragione di ciò, infondato.

19. Ritenuti infondati i profili di doglianza riferiti al soccorso istruttorio, possono essere esaminate le ulteriori censure dedotte.

20. L’appellante ha lamentato che il Tar non avrebbe scrutinato le censure rivolte al verbale di riesame del 6 febbraio 2024, impugnato con i secondi motivi aggiunti.

In particolare l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nelle parte in cui il giudice di primo grado ha preso “ in considerazione la sola motivazione presente nel primo provvedimento ”, senza valutare che il successivo provvedimento espulsivo (verbale 6 febbraio 2024) “ contiene una motivazione più ampia, con la quale la Provincia ha, nell’esercizio della propria discrezionalità, ritenuto che in concreto non vi erano elementi per poter ritenere analogo il lavoro svolto al servizio da svolgere ”.

20.1. Il profilo non risulta fondato.

L’Amministrazione, a seguito di riesame, dopo avere acquisito gli atti della gara svolta presso MA PI, ha confermato l’esclusione ritenendo che:

- “ non è dato rilevare la voce servizi per il lotto 7 lasciando presupporre che la volontà dell’amministrazione era quella di affidare con altro appalto le attività di servizio ”, altrimenti MA PI avrebbe dovuto qualificare l’appalto come “ misto ”;

- “ è plausibile pensare che la presenza di attività riferite a servizi per valori molto contenuti ”: infatti dalla risposta di MA PI si evince che “ i servizi eseguiti per il solo contratto attuativo n. ammontano a oltre 200.000 euri che per le definizioni di cui all’art. 3 (sempre restando nel campo dei lavori) assume il rango di scorporabile ”, oltre al fatto che “ importi di poco superiori a detto valore sono tali da imporre una procedura soprasoglia ”;

- MA PI ha affermato che “ trattasi di lavori ”, lasciando “ discrezionalità all’Ente per qualificarli come servizi ”.

- pertanto la Provincia non ha “ margini di discrezionalità dato che gli interventi sono classificati dal comune di MA come lavori e non come servizi ”.

La chiosa del verbale riporta lo stesso motivo escludente di cui al verbale 25 ottobre 2023, basato sulla qualificazione (formale) di entrambi i contratti attuativi dell’accordo quadro con MA PI in termini di appalto di lavori e non di servizi, che comporta che “ trattasi di lavori ” e non di servizi. Sicché la Provincia non può, in base al tenore del provvedimento, valutare lo svolgimento di “ servizi analoghi ”.

Le precedenti osservazioni che si leggono nel verbale 6 febbraio 2024 sono funzionali a detta conclusione, cioè supportano la tesi della qualificazione delle pregresse esperienze dell’ausiliaria di HE in termini di contratti di lavori da parte di MA PI (non si legge la voce “servizi” nella relativa documentazione, né l’Amministrazione ha qualificato l’appalto come “misto”, né è compatibile con tale quadro la presenza di importi elevati dell’attività di servizi).

La Provincia muove dall’assunto in base al quale alla qualificazione formale del contratto in termini di appalto di lavori corrisponde la sostanza dell’attività prestata in ragione del fatto che, altrimenti, MA PI avrebbe assunto atti illegittimi (perché avrebbe dovuto qualificare l’appalto come misto o comunque verificare di non essere sopra soglia).

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante non è invece presente, nell’ambito del verbale del 6 febbraio 2024, nonostante l’acquisizione degli atti della gara svolta da MA PI, una valutazione “ in concreto ” dell’insussistenza di “ elementi per poter ritenere analogo il lavoro svolto al servizio da svolgere ”, non diversamente da quanto avvenuto in precedenza, nei termini indicati nel verbale 25 ottobre 2023.

In particolare la Provincia non ha tenuto in considerazione (nelle valutazioni riportate in entrambi i verbali) le affermazioni di MA PI circa il fatto che la precedente esperienza dell’ausiliaria di HE è “ di fatto, caratterizzato da aspetti che potrebbero, di fatto, far ritenere lo stesso un servizio espletato nel contesto di un appalto di lavori di manutenzione e pronto intervento manutentivo, tenuto conto che gli interventi non hanno comportato la ricostruzione totale o parziale di impianti ” (nota 29 settembre 2023), ritenendole superate dalla classificazione quale appalto di lavori effettuata inizialmente da MA PI e dall’eventuale illegittimità dei relativi atti in caso di qualificazione erronea, circostanze che non risulta determinante rispetto al dato di fatto acquisito e a disposizione della Provincia. E ciò anche in ragione del fatto che, se la Provincia avesse effettuato una valutazione in concreto (come affermato dall’appellante), avrebbe dovuto considerare i registri di contabilità allegati alle note di MA PI 27 giugno 2023 n. 127470 e 29 settembre 2023 n. 35560 (che danno conto di pulizia di calditoie) e gli altri documenti della gara di MA PI, depositati in giudizio (nel verbale 6 febbraio 2024 si legge che la Provincia ha acquisito i “ documenti posti a base di gara ”): lo schema di accordo quadro e il relativo art. 9.1 (che comprende attività similari), l’art. 1.10 del capitolato speciale di appalto (che indica le “ pulizie di caditoie e fogne (sia tubolari che in muratura) e delle scoline laterali, con raccolta delle risulte e trasporto a discarica autorizzata ” e “ disostruzione di tratti di fognatura, anche con autoespurgatrice idromeccanica a pressione ” tra le attività “ maggiormente ricorrenti ”) e il computo metrico, che comprende attività similari (fra le quali attività di espurgo e interventi sulle calditoie).

Detto ciò è sulla considerazione in fatto di MA PI circa la qualificabilità dell’attività prestata dall’ausiliaria di HE in termini di appalto di servizi che il Tar ha ritenuto che “ La motivazione si palesa illegittima perché è indubitabile che, nella sostanza, l’attività manutentiva svolta da Impregental per il Comune di MA sia un’attività di “disostruzione e pulizia delle caditoie ricomprese nel Lotto in manutenzione”, che si palesa analoga (se non anche identica) a quella oggetto della presente gara ”.

Detto capo della sentenza, che riguarda la motivazione del verbale 25 ottobre 2023, si fonda quindi su un assunto che riguarda anche il verbale 6 febbraio 2024, il cui contenuto non supporta quindi la riforma della sentenza nella parte in cui dispone che “ tanto il verbale del 25 ottobre 2023 (impugnato con ricorso principale) quanto il successivo verbale del 6 febbraio 2024 (impugnato con motivi aggiunti) devono essere annullati ”.

20.2. Posto ciò e quindi rilevata la presenza di una medesima impostazione nel verbale 6 febbraio 2024 e nel verbale 25 ottobre 2023, ritenuto illegittimo dal Tar, il relativo capo della sentenza è stato censurato dall’appellante con riferimento a due profili: le “ differenze ontologiche ” esistenti fra appalti di lavori e appalti di servizi e l’impossibilità di “ sindacare nell’ambito del presente giudizio se la qualificazione in termini di appalto di lavori operata dal Comune di MA, nell’ambito della propria discrezionalità, sia corretta o meno, perché ciò comporterebbe l’estensione dell’oggetto del giudizio a una diversa procedura di gara ”.

I due profili, per come formulati, sono infondati.

Quanto al secondo profilo il thema decidendum del presente giudizio non comprende la qualificazione dell’appalto effettuata da MA PI nell’ambito della precedente gara. Tuttavia le conseguenze di detta constatazione sono diverse da quelle prospettate dall’appellante.

Oggetto di scrutinio da parte di questo Giudice è la determinazione assunta dalla Provincia per escludere HE. Essa si basa, come visto, sulla qualificazione formale che MA PI ha attribuito ai contratti dell’accordo quadro stipulato con detto Ente. In ragione di ciò la Provincia ha ritenuto di non poter prendere in considerazione l’effettiva esperienza acquisita dall’ausiliaria di HE, sul presupposto che, se questa fosse stata diversa dalla qualificazione effettuata da MA PI, gli atti di quella gara sarebbero illegittimi.

Senonché l’oggetto della valutazione della Provincia è quello di verificare il possesso da parte del raggruppamento avente come mandataria HE dei requisiti di capacità professionale, non la legittimità dell’operato di MA PI e la relazione sussistente fra la nozione di appalto di servizi e di appalto di lavori (secondo profilo di censura).

In presenza di elementi (forniti da MA PI) dai quali desumere l’effettivo svolgimento di servizi analoghi, la Provincia avrebbe dovuto considerarli (né sono qui censurati profili riguardanti gli effetti della sentenza impugnata, se non nell’ambito dell’ultimo motivo di appello, comunque non conducente). E ciò anche in considerazione del fatto che è sufficiente un rapporto di analogia della pregressa esperienza rispetto all’oggetto del contratto in gara e del principio del favor partecipationis .

20.3. I profili di censura, per come formulati, non sono quindi idonei a supportare la riforma della pronuncia impugnata.

21. Con ultimo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza per eccesso di potere giurisdizionale, nella parte in cui il Tar ha accertato il “ diritto ” della HE “ alla stipula del contratto ” (sia pur subordinandolo all’esito positivo delle verifiche ancora da effettuare).

Ciò in quanto:

- “ il Giudice amministrativo non ha il potere di accertare il diritto al contratto, ma solo quello (espressamente previsto dall’art. 121) di dichiararne l’eventuale inefficacia ”;

- “ l’Amministrazione gode di un margine di discrezionalità anche nella scelta di sottoscrivere il contratto con l’aggiudicatario e, quindi l’accertamento del diritto alla sottoscrizione non appare neppure ipotizzabile in astratto ”.

21.1. Il motivo, per come formulato, è infondato.

21.2. In base all’art. 122 c.p.a. il giudice che annulla l’aggiudicazione “ stabilisce se dichiarare l’inefficacia del contratto ”, anche considerando la possibilità del ricorrente di subentrare nello stesso, così assicurando la tutela in forma specifica di cui all’art. 124 c.p.a., in presenza della domanda di “ conseguire l’aggiudicazione e il contratto ”.

In tale senso deve essere interpretata la tutela in forma specifica decisa dal Tar disponendo che “ In considerazione della domanda della ricorrente, ed in considerazione del fatto che il raggruppamento ricorrente, all’esito della valutazione delle offerte è risultato primo classificato, deve essere affermato il suo diritto alla stipula del contratto, ove non ancora stipulato, e pur sempre condizionato al positivo esito della verifica del possesso dei requisiti richiesti, come per legge, per il conseguimento dell’aggiudicazione definitiva ”.

Il giudice di primo grado ha quindi utilizzato i poteri allo stesso attribuiti dagli artt. 122 e 124 c.p.a.

Per completezza si rileva altresì che risulta inconferente il richiamo all’art. 32 comma 8 del d. lgs. n. 50 del 2016, che riguarda la facoltà concessa all’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato: a tacer d’altro, la disposizione disciplina la situazione dei rapporti fra aggiudicatario e stazione appaltante, consentendo al primo di far venir meno un impegno giuridicamente vincolante in ragione del decorso del tempo (e pur in assenza di una pronuncia del Giudice).

22. Pertanto l’appello va respinto.

23. Trovando conferma la sentenza di primo grado l’appello incidentale è improcedibile, atteso che HE ha ottenuto il bene della vita anelato con il presente giudizio.

Infatti la società ha dichiarato, nell’appello incidentale, di avere riproposto la censura, non esaminata dal Tar, “ per la denegata ipotesi che non si ritenesse ammissibile il soccorso istruttorio ”.

24. In conclusione, l’appello principale va respinto e l’appello incidentale è improcedibile.

25. La particolarità e la novità delle questioni giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in MA nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO