Pubblicato il 26/03/2025

N. 02519/2025REG.PROV.COLL.

N. 07737/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7737 del 2024, proposto da Isola Verde Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A01D7DB402, rappresentato e difeso dall'avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Ecoce S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323;
Comune di San Marcellino, Centrale Unica di Committenza – Cuc dei Comuni Dell’Area Nolana, non costituiti in giudizio.

nei confronti

Ecoce S.r.l., non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 5253 del 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ecoce S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 e nella camera di consiglio del 18 marzo 2024 il Cons. Maurizio Santise e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado la Ecoce s.r.l. ha impugnato la determinazione con la quale il Comune di San Marcellino ha aggiudicato la gara per l’affidamento del “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, assimilati, differenziati e complementari del territorio cittadino, spazzamento stradale, nonché gestione dell'isola ecologica del Comune…per anni 5 con caratteristiche di sostenibilità ambientale ex d.m. ambiente 13/02/2014” alla odierna appellante Isola Verde Ecologia S.r.l.

In data 2 luglio 2024 è stato sottoscritto il contratto tra quest’ultima e il Comune di San Marcellino.

Il T.a.r., con sentenza n. 5253 del 2024, ha accolto il ricorso della Ecoce s.r.l., ha annullato gli atti impugnati e ha dichiarato l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

2. Isola Verde Ecologia S.r.l. ha, quindi, impugnato la predetta sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:

I. Error in iudicando, violazione ed erronea applicazione dell’art. 94, comma 5, let. d) d.lgs. 36/2023 – violazione ed erronea applicazione dell’art. 63 c.p.a. in tema di onere e di sufficienza della prova - erronea valutazione dei presupposti di fatto – carente istruttoria - erronea ed illegittima esclusione per intervenuta carenza dei requisiti di moralità in capo alla cedente del ramo d’azienda. -totale infondatezza .

Con un primo motivo di appello, ha contestato la valutazione del T.a.r. nella parte in cui ha ritenuto non provata una soluzione di continuità tra le due imprese. In realtà, le due compagini sociali sono rimaste distinte e separate e tra loro non c’è stata mai commistione nelle rispettive proprietà e nelle figure apicali, e ciò si evince soprattutto dalla certificazione CERVED sia dell’appellante che del Consorzio RES depositata in primo grado dalla ECOCE S.r.l.

II. Error in iudicando, violazione ed erronea applicazione dell’art. 94, comma 5, let. d) d.lgs. 6/2023 – violazione ed erronea applicazione dell’art. 63 c.p.a. in tema di onere e di sufficienza della prova - erronea valutazione dei presupposti di fatto – carente istruttoria - erronea ed illegittima esclusione per intervenuta carenza dei requisiti di moralità in capo alla cedente del ramo d’azienda - totale infondatezza .

Con il secondo motivo di appello, ha contestato la sentenza di primo grado, perché l’appellante soddisfa i requisiti economici e professionali senza l’apporto del Consorzio.

Peraltro, l’appellante ha espressamente dichiarato « di partecipare alla presente procedura utilizzando esclusivamente i propri requisiti professionali e/o tecnici e/o finanziari e/o operativi, senza avvalersi dell’azienda affittata, così come attestato e dichiarato nella documentazione di gara ».

La Ecoce s.r.l. si è costituita regolarmente in giudizio, contestando il contenuto dell’appello e chiedendone il rigetto.

3. Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello è infondato.

5. Il T.a.r. ha accolto il ricorso di primo grado perché l’appellante ha sottoscritto un contratto di fitto di ramo d’azienda con il Consorzio RES che è stato sottoposto alla procedura di liquidazione giudiziale n. 34/2023, giusta sentenza del Tribunale Ordinario di Nocera Inferiore – Sezione procedure concorsuali, n. 42/2023, rep. n. 63/2023 depositata in cancelleria il 25 settembre 2023>>. Il giudice di primo grado ha, quindi, ritenuto che l’appellante, secondo il principio ubi commoda, ibi incommoda , avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 94, comma 5, lettera d) del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto il Consorzio non possedeva i requisiti per partecipare alla gara.

6. Parte appellante ha impugnato la sentenza, evidenziando che già in primo grado emergeva la “separazione” tra il Consorzio e la società appellante come sarebbe dimostrato dalla visura da cui si desumerebbe la diversità di proprietà e di gestione tra l’odierna appellante e il Consorzio.

Inoltre, nel Codice dei contratti pubblici non vi sarebbe alcuna specifica previsione che imponga espressamente, sic et simpliciter , l’esclusione dell’operatore economico, affittuario di azienda e/o ramo d’azienda, allorché l’impresa concedente/affittante sia stata medio tempore assoggettata ad una procedura concorsuale” (TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 29.7.2024, n. 15416).

Inoltre, l’appellante ha evidenziato che, comunque, ha partecipato alla gara utilizzando requisiti propri e che, quindi, nessun rilievo assumevano le vicende relative al Consorzio.

7. Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

Sul punto va richiamata la sentenza di questa Sezione (n. 6936 del 2 agosto 2024) che si è pronunciata sulla determinazione dirigenziale della Provincia di Foggia n. 1686 del 19 ottobre 2023, con cui la Provincia di Foggia, in qualità di stazione appaltante, ha revocato l'aggiudicazione già disposta in favore di Isola Verde Ecologia s.r.l., in quanto, quest’ultima si era presentata in gara “facendo valere anche i requisiti del Consorzio RES - con cui aveva stipulato il 28 gennaio 2022 un contratto di affitto di ramo di azienda inerente l’attività di raccolta e trasporto rifiuti e igiene urbana – per il quale già il 9 giugno 2023 era stato presentato presso il Tribunale di Nocera Inferiore ricorso per apertura della liquidazione giudiziale, successivamente disposta con sentenza n. 42 del 25 settembre 2023”.

Nel presente giudizio non ci sono ragioni per discostarsi dal precedente di questa Sezione che, come visto, riguarda la stessa appellante e il medesimo contratto di fitto di ramo di azienda, contestato anche in questo giudizio, anche se in relazione ad una diversa procedura di gara. Nessun rilievo ha poi la circostanza che in quel giudizio è stato applicato il d.lgs. n. 50 del 2016 e non, come nel caso di specie, il d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto le conclusioni sono sostanzialmente le stesse perché l’art. 94, comma 5, lettera d) del d.lgs. n. 36 del 2023 ha riprodotto l’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 sulle clausole di esclusione con riguardo all'operatore economico “che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l'accesso a una di tali procedure”.

8. Parte appellante ha peraltro riproposto le stesse contestazioni che aveva già in gran parte articolato nel giudizio conclusosi con la sentenza di questa Sezione n. 6936 e, in particolare, ha contestato la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ha ritenuto che parte appellante non avesse dato “prova di discontinuità” con il Consorzio cedente.

Secondo parte appellante, però, “nella realtà fattuale anche dopo la stipula di tale contratto di fitto, le due compagini sociali sono rimaste distinte e separate e tra loro non c’è stata mai commistione nelle rispettive proprietà e nelle figure apicali, e ciò si evince soprattutto dalla certificazione CERVED sia di Is.V.Ec. S.r.l. che del Consorzio RES depositata in primo grado”.

9. Ritiene, tuttavia, il Collegio che tale profilo di per sé non sia dirimente, specie in presenza di un contratto di fitto di ramo di azienda che espressamente prevede il trasferimento, oltre dei lavoratori dipendenti, anche dei «responsabili tecnici e gli addetti amministrativi titolari delle funzioni direttive e costituenti stabilmente la struttura del know how e dell’esperienza pregressa in materia di gestione dei rifiuti».

Parte appellante evidenzia che gli amministratori e la proprietà sono diversi; tuttavia, nulla prova, ancora una volta, in ordine ai dipendenti, ai responsabili tecnici e agli addetti amministrativi titolari delle funzioni direttivi che non necessariamente sono gli amministratori. Sul punto, peraltro, parte appellante non fornisce alcun valido supporto probatorio. Anzi la controinteressata ha evidenziato che la ISVEC ha utilizzato la “figura del direttore tecnico responsabile dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali” (dott. Calce) del Consorzio cedente, che dimostra, ancora una volta, la continuità aziendale tra quest’ultimo e l’odierna appellante. Parte appellante, peraltro, afferma che “il dott. Calce, in virtù del fitto e del passaggio di cantiere dell’appalto del Comune di Siano, […] è diventato dipendente di Isvec srl e, pertanto, è stato adibito alla funzione di responsabile tecnico dell’albo gestori, che è una figura tecnico operativa e che nulla ha da vedere con la compagine sociale e la governance essenziali per dimostrare la continuità aziendale tra Isvec e Res che, anche sotto quest’aspetto manca assolutamente”. Tale affermazione, in realtà, mette seriamente in dubbio la sussistenza di una netta discontinuità tra il Consorzio cedente e l’appellante cessionaria.

10. Peraltro, va solo precisato che non può dedursi alcuna tardività delle eccezioni sollevate dalla Ecoce s.r.l., che si è semplicemente limitata a replicare e a contrastare i motivi di appello. Nel processo amministrativo il divieto di avanzare nuove domande o eccezioni in appello ex art. 104, comma 1, c.p.a. riguarda esclusivamente il ricorrente originario. A questo soggetto, una volta definito il "thema decidendum" con i motivi di impugnazione presentati in prima istanza, è preclusa la possibilità di ampliare questo tema nel processo d'appello. Diversamente, rispetto alle parti resistenti, il divieto si riferisce esclusivamente alle eccezioni in senso tecnico non rilevabili d'ufficio, mentre non si applica ai profili che possono essere rilevati d'ufficio o alle sole difese contro i motivi di impugnazione altrui (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 3 gennaio 2025, n. 15).

11. Come già evidenziato nel giudizio poi concluso con la sentenza di questa Sezione n. 6936 del 2 agosto 2024, è emerso, anche in questo giudizio, che sia nella Sezione <<capacità economica e finanziaria>> sia in quella relativa alle <<capacità tecniche e professionali>> la ISVEC ha incluso i contratti oggetto del fitto di ramo d’azienda. Come ha in particolare precisato il T.a.r., “Nell’indicare, infatti, il fatturato globale, quello specifico (nel settore di attività oggetto dell’appalto) e nell’elencare gli affidamenti conseguiti nel triennio 2020, 2021, 2022, la ISVEC ha considerato (senza però esplicitarlo) anche i contratti gestiti per effetto dell’affitto del ramo di azienda”.

In presenza di tale aspetto non può di certo essere valorizzata la circostanza che scorporando le commesse derivanti dal fitto di ramo d’azienda la ISVEC soddisfa in proprio i requisiti di

partecipazione richiesti dalla lex specialis , anche perché dagli atti emerge una diversa conclusione, in quanto, nell’indicare il fatturato globale, quello specifico (nel settore di attività oggetto dell’appalto) e nell’elencare gli affidamenti conseguiti nel triennio 2020, 2021, 2022, la ISVEC ha considerato (senza però esplicitarlo) anche i contratti gestiti per effetto dell’affitto del ramo di azienda”. Inoltre, come evidenziato dalla controinteressata nel DGUE l’aggiudicataria ha indicato per l’anno 2022 una serie di contratti e di prestazioni nella cui gestione è subentrata a seguito del detto contratto di fitto e, in particolare, sono stati indicati ben 10 cantieri transitati dal Consorzio RES ad ISVEC, affidamenti tutti presenti nel DGUE nel campo relativo alla comprova

dei requisiti di partecipazione. Parte appellante si è limitata genericamente a replicare che la controinteressata non ha provato tali aspetti, ma, a ben vedere, quest’ultima ha indicato analiticamente i cantieri in questione, senza che l’appellante abbia smentito documentalmente tale aspetto.

Tanto basta per considerare un’assenza di soluzione di continuità tra consorzio cedente e parte appellante affittuaria.

12. Come dedotto dalla ricorrente nello spendere i requisiti di fatturato (ancorché in tesi sovrabbondanti) derivanti dal Consorzio RES, la ISVEC si è inevitabilmente fatta carico della mancanza del requisito soggettivo in capo al Consorzio secondo il noto principio ubi commoda ibi incommoda .

Tale dichiarazione ha comportato che la stazione appaltante era tenuta a verificare i requisiti di partecipazione anche della cedente, in virtù dell’orientamento giurisprudenziale consolidato anche di questa Sezione, secondo cui in presenza di un'operazione di affitto di azienda ai sensi dell'art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l'affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa <<cesura>> tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all'affittante, poiché "chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità" (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470). In linea generale, deve, infatti, rilevarsi che “laddove i rapporti sussistenti tra l'affittante l'azienda e l'affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell'operazione, tale da ingenerare il sospetto della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all'affittante ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018 n. 7022 richiamata da Cons. Stato, sez. IV, n. 6936 del 2 agosto 2024, cit.)

Come già evidenziato, “ Potendo il contratto di affitto di azienda ben essere utilizzato, ai sensi dell'art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era tenuta, nel caso di specie, ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all'affittante l'azienda, senza che potesse essere sufficiente il fatto che l'affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall'art. 80, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa, infatti, la partecipazione alla gara all'operatore economico affittuario dell'azienda di un soggetto in difficoltà, non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell'affittuario (in relazione all'accertamento della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016) la vicenda relativa alla messa in liquidazione giudiziale dell'affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione ”.

13. Al riguardo occorre, perciò, ribadire il principio già affermato da questo Consiglio di Stato per cui “ non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell'affittante ai fini della partecipazione alla gara dell'impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell'impresa concedente), in base al principio generale <<ubi commoda ibi incommoda>> (correttamente applicato dall'appellata decisione …) secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3331/2019)" (Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021 n. 6706).

14. Le medesime argomentazioni conducono anche al rigetto del motivo di appello con cui si evidenzia l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto l’odierna appellante possederebbe in proprio i requisiti per partecipazione alla gara.

Le circostanze appena segnalate, ovvero che comunque, contrariamente alla dichiarazione di partecipare esclusivamente con i propri requisiti, parte appellante si è avvalsa dei requisiti del Consorzio, o comunque non ha provato di non essersene avvalsa, dimostra l’infondatezza anche di tale motivo di appello.

15. In ogni caso, nelle procedure di gara, governate dal principio buona fede e tutela dell’affidamento (art. 5 d.lgs. n. 36 del 2023), nonché dal principio di trasparenza (richiamato come principio necessariamente da rispettare anche in relazione ai principi gerarchicamente sovraordinati del codice, art. 1, comma 1, art. 2, comma 1 e art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023), l’operatore economico, che negli atti di gara produce un contratto di fitto di ramo di azienda, deve assumersi le conseguenze di tale comportamento, non potendo poi, secondo la convenienza, disconoscere tale contratto o considerarlo come tamquam non esset se non in presenza di inequivoche prove documentali che, nel caso di specie, parte appellante, non ha fornito.

16. L’appello va, pertanto, respinto.

17. Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 dicembre 2024, 18 marzo 2025, con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Luca Lamberti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Santise	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO