Pubblicato il 11/01/2021

N. 00030/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00213/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 213 del 2013, proposto da
US LL e NZ LL, rappresentati e difesi dall'avvocato Roberta Nesto, con domicilio eletto presso il suo studio in San Donà Di Piave, via Carozzani 14, e presso la Segreteria del T.A.R;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Capitaneria di Porto di Venezia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;
Regione EN, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Drago ed Ezio Zanon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Venezia, Regione EN - Cannaregio, 23;

per l'annullamento

delle ingiunzioni di sgombero n. 14/2012 e n. 15/2012 del 22 ottobre 2012 della Capitaneria di Porto di Venezia nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Capitaneria di Porto di Venezia e della Regione EN;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 18 novembre 2020, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nel Comune di Cavallino Treporti, in località Cà Vio, in prossimità dell’ex compendio militare della c.d. Batteria costiera Amalfi, realizzato all’inizio della prima guerra mondiale, in seguito dismesso, abbandonato e quindi confluito nel demanio marittimo, fin dagli anni ’60 sono state realizzate una serie di occupazioni senza titolo di terreni utilizzati a fini agricoli e per la costruzione di serre ed edifici abitativi.

Nel corso degli anni hanno cercato di delineare un percorso che consentisse di superare la condizione di abusività e di regolarizzare la posizione di queste situazioni consolidatesi da tempo, sia i privati interessati - mediante l’ottenimento di concessioni amministrative dei beni e la presentazione di istanze di condono - sia le Amministrazioni statali, la Regione EN ed il Comune di Venezia, a cui è subentrato il Comune di Cavallino Treporti a seguito della sua istituzione avvenuta dopo l’anno 1999, mediante lo svolgimento di apposite conferenze di servizi finalizzate all’esercizio coordinato delle diverse competenze incidenti in materia.

La Capitaneria di Porto di Venezia, a seguito della comunicazione di una notizia di reato per le occupazioni abusive e le innovazioni non autorizzate sul demanio marittimo, con ingiunzioni di sgombero n. 14/2012 e n. 15/2012 del 22 ottobre 2012, ha infine disposto lo sgombero delle aree demaniali occupate e la rimozione delle strutture realizzate abusivamente.

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, che nel corso del tempo hanno ottenuto il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche o l’accertamento di conformità paesaggistica dei manufatti, impugnano tali provvedimenti con sei motivi.

Con il primo motivo lamentano l’incompetenza e la violazione dell’art. 59 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, e dell’art. 105 del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, in quanto, a seguito del conferimento di funzioni dallo Stato alle Regioni, tutta la gestione amministrativa del demanio marittimo è divenuta di competenza regionale o, per subdelega, dei Comuni, salve alcune ipotesi rimaste di competenza statale, come si evince dal citato art. 105, comma 2, lett. l ), secondo cui sono oggetto di conferimento alle Regioni tutte le funzioni relative “ al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia” con la precisazione che “tale conferimento non opera nei porti e nelle aree di interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 21 dicembre 1995 ”.

Sulla base di tale premessa, tenendo conto di quanto dispone con norma di carattere generale l’art. 1, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 - secondo cui il conferimento delle funzioni amministrative implica anche il contestuale trasferimento delle connesse funzioni di polizia amministrativa - un eventuale provvedimento di ingiunzione di sgombero avrebbe dovuto essere adottato dal Comune, al quale le funzioni sono stare trasferite dalla Regione, e non dall’Amministrazione statale.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano il difetto di motivazione ed il travisamento in quanto non sono indicate, nelle premesse dei provvedimenti impugnati, le disposizioni di legge che, secondo l’Amministrazione statale, giustificherebbero l’esercizio del potere esercitato. Ciò sarebbe ancor più necessario a seguito del c.d. federalismo amministrativo che, come sopra precisato, ha trasferito tendenzialmente alle Regioni, alle Province ed ai Comuni tutte le funzioni amministrative che non siano in modo espresso e tassativo riservate allo Stato, e nel caso di specie non è ravvisabile un’inerzia degli enti locali come attesta lo svolgimento delle numerose conferenze di servizi svoltesi su tale problematica alle quali ha partecipato anche la Capitaneria di Porto.

Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la carenza di istruttoria ed il travisamento, per la mancata considerazione della regolarità degli immobili, in quanto non è stata realizzata alcuna nuova opera.

Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la violazione degli articoli 54 e 55 cod. nav., nonché degli articolo 31 e 35 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, la violazione del principio di ragionevolezza ed il difetto di motivazione nonché la contraddittorietà dell’azione amministrativa, in quanto non viene espressa alcuna considerazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che giustificano l’esercizio di poteri repressivi così gravosi per i destinatari, rispetto a situazioni consolidatesi nel tempo e che hanno generato un legittimo affidamento circa la possibilità di regolarizzazione, tenuto conto che tale condizione delle aree demaniali, perfettamente conosciuta dalle Amministrazioni, è stata tollerata per decenni anche mediante la percezione dei canoni e con la prospettazione, nel corso delle diverse conferenze di servizi indette al fine di trovare una soluzione condivisa, della possibilità di pervenire alla sdemanializzazione dell’area.

Con il quinto motivo si lamenta la violazione dell’art. 32 cod. nav. perché, a fronte di concreti ed oggettivi elementi di incertezza circa l’effettiva estensione del demanio marittimo, prima di adottare un provvedimento di sgombero, l’Amministrazione avrebbe quantomeno dovuto individuare in contraddittorio l’effettiva delimitazione del confine dell’area demaniale, tenuto conto che, per effetto del ripascimento della spiaggia, la porzione che un tempo era direttamente sulla battigia, si trova ora ad una distanza di circa due chilometri dal mare, e ciò ha fatto venir oggettivamente meno le ragioni che storicamente avevano giustificato la sua demanialità: attualmente tale area costituisce una sorta di enclave demaniale, all’interno di un territorio sdemanializzato di proprietà di privati.

Con il sesto ed ultimo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento che non ha consento agli interessati di dare il proprio apporto procedimentale prima dell’adozione dell’ordinanza di sgombero, rappresentando tutti gli elementi ostativi all’emanazione di tale provvedimento conclusivo.

Si sono costituiti in giudizio la Capitaneria di Porto di Venezia e la Regione EN, replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso. La Regione – in relazione alla dedotta eccezione di incompetenza della Capitaneria di Porto - ha chiesto l’integrazione del contraddittorio con il Comune di Cavallino Treporti, Amministrazione ritenuta competente all’adozione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza n. 101 dell’1 marzo 2013, è stata accolta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 18 novembre 2020, svoltasi dopo tre precedenti rinvii - disposti su istanza congiunta di tutte le parti in vista di una possibile soluzione in via amministrativa della controversia - la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va respinta l’istanza di integrazione del contraddittorio proposta dalla Regione, in quanto la deduzione del vizio di incompetenza nel giudizio amministrativo non implica la necessaria partecipazione nel processo dell’Amministrazione o dell’organo che viene indicato come competente. L’incompetenza infatti costituisce una sub specie del vizio di violazione di legge, e l’estensione del contraddittorio ad un ente non abilitato ad attribuirsi o rifiutare in modo discrezionale le funzioni che è tenuto ad esercitare, non potrebbe arrecare alcuna utilità.

Il primo motivo, con cui è dedotta l’incompetenza dell’Amministrazione statale ad adottare l’ordinanza di sgombero, è fondato ed il ricorso deve essere accolto.

Infatti il Collegio - pur tenendo conto delle approfondite argomentazioni sviluppate dalla difesa erariale nelle difese depositate in giudizio in prossimità della pubblica udienza - non ravvisa motivi per discostarsi da quanto già deciso in una vicenda del tutto analoga con sentenza della Sezione 30 maggio 2016, n. 573, passata in giudicato, con cui è stata ritenuta fondata la censura che, anche in quel caso, lamentava l’illegittimità dell’impugnata (analoga) ordinanza di sgombero sotto il profilo dell’incompetenza. Questo Tribunale, in particolare, ha osservato quanto segue:

“ E’ necessario prendere le mosse dai decreti legislativi sul decentramento delle funzioni già appartenenti allo Stato e transitate alle Regioni, e cioè il d.lgs. n. 112 del 1998, (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) che prevede, all’articolo 104, il mantenimento allo Stato della disciplina e della sicurezza della navigazione marittima (lett. v), nonché l’utilizzazione del demanio pubblico marittimo e di zone del mare territoriale per finalità di approvvigionamento di fonti di energia (lett. pp) e, all’articolo 105, il conferimento alle regioni e agli altri enti locali di tutte le funzioni non espressamente indicate negli articoli del capo VII Trasporti e non attribuite alle autorità portuali dalla l. 28 gennaio 1994, n. 84 (recante il riordino della legislazione in materia di porti). In particolare il comma 2, lett. l), del predetto art. 105 menziona, in via esemplificativa, le funzioni relative al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse dall’approvvigionamento di fonti di energia, conferimento che non opera nei porti e nelle aree di interesse nazionale individuate con D.P.C.M. del 21 dicembre 1995.

Dal combinato disposto dell'articolo 104 - lettere v) e pp) - e dell'articolo 105, commi 1 e 2, lettera l, del D.Lgs. 112 del 1998 emerge, dunque, un quadro di riferimento nel quale il demanio marittimo è considerato essenzialmente sotto il profilo funzionale, piuttosto che della sola appartenenza. Restano, infatti, allo Stato funzioni relative ad usi specifici, di portata nazionale, quali la sicurezza della navigazione marittima e l'approvvigionamento energetico: tutto il resto - proprio sulla base della lettura della lettera pp) dell'articolo 104 e del comma 1 dell'articolo 105 (... sono conferite alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni non espressamente indicate negli articoli del presente capo) - deve intendersi trasferito alle regioni e, tendenzialmente, in via di ulteriore decentramento, ai comuni (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, 31953/2010 e 3029 e 3032/2011; Cons. St. n. 507/2013).

Il d.lgs. 30 marzo 1999, n. 96 (Intervento sostitutivo del Governo per la ripartizione di funzioni amministrative tra regioni ed enti locali a norma dell'articolo 4, comma 5, della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni), in attesa dell’entrata in vigore delle leggi regionali di organizzazione delle funzioni decentrare, ha poi stabilito, all’art. 42 (Funzioni dei comuni), che sono esercitate dai comuni le funzioni amministrative previste dall’articolo 105, comma 2, lettere f) e l) del d.lgs. n. 112 del 1998.

La Regione EN ha disciplinato la materia inizialmente con la L.R. n. 9/2001, rubricata “norme per l’attuazione delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo”, ben presto abrogata dalla L.R. n. 33/2002 (testo unico delle leggi regionali in materia di turismo), la quale ultima, in particolare, al capo II, sez. I, disciplina le concessioni demaniali trasferendo ai Comuni, nel cui territorio sono comprese le aree demaniali marittime, ‘la funzione amministrativa per il rilascio, il rinnovo e ogni modificazione inerente alle concessioni demaniali marittime’ (art. 46). Mentre, al successivo art. 55 ‘Vigilanza’ così prevede: ‘1. Ferme restando le funzioni di polizia marittima disciplinate dal Codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione, le funzioni di vigilanza sull'utilizzo delle aree del demanio marittimo destinate ad uso turistico ricreativo sono esercitate dal comune territorialmente competente. 2. Omissis... 3. I comuni, qualora accertino che sulle aree demaniali marittime in concessione sono state eseguite opere non autorizzate o che le aree stesse siano utilizzate senza titolo o in difformità dal titolo concessorio, adottano i provvedimenti sanzionatori conseguenti’ .

Pertanto, alla stregua della corretta interpretazione delle norme regionali di cui sopra deve ritenersi che, nella Regione EN la delega ai comuni delle funzioni in materia di rilascio, rinnovo e revoca di concessioni demaniali marittime ha ad oggetto tra l’altro anche l’esercizio delle funzioni di controllo sul corretto uso delle aree demaniali marittime (siano queste utilizzate in forza di valida concessione ovvero sine titulo) e in questa funzione di controllo possono farsi rientrare anche le funzioni di cui all’art. 54 cod. nav. il cui esercizio costituisce (o meglio, può costituire) il naturale sbocco del controllo eseguito.

D’altro canto, la funzione esercitata nel caso di specie attraverso l’emanazione delle ordinanze di sgombero e ripristino in questione, non può essere fatta rientrare nell’ambito delle “funzioni di polizia marittima disciplinate dal Codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione” (fatte salve dall’art. 55, 1° comma, L.R. 33/2002 e rimaste di competenza dell’autorità statale marittima), stante l’evidente estraneità dell’ingiunzione di sgombero alle funzioni ora citate, in quanto volta al fine proprio della restituzione delle aree al loro libero uso per fini pubblici e non per tutelare esigenze di polizia o di sicurezza della navigazione.

Né potendo, in altro modo, validamente sostenersi che la competenza nella specifica materia sia rimasta in capo allo Stato, come invece dedotto dalle parti resistenti; dovendosi, invece, in coerenza con il sistema ordinamentale sopra delineato, in ogni caso ricondurre la funzione esercitata alla generale (e residuale) competenza comunale in ordine ai compiti amministrativi non espressamente riservati alla Regione o conferiti ad altri enti locali ”.

In conclusione, accertata la fondatezza della censura che lamenta l’illegittimità dei provvedimenti in esame sotto il profilo dell’incompetenza, va disposto l’annullamento delle ingiunzioni di sgombero n. 14/2012 e n. 15/2012 del 22 ottobre 2012, individuando il soggetto competente nel Comune di Cavallino Treporti, nel cui territorio si trova l’area demaniale occupata dai ricorrenti.

L’accoglimento del motivo fondato sull'incompetenza impone l'assorbimento degli ulteriori motivi in quanto " in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell'azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. A ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte " (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5).

Le peculiarità della controversia e la non perspicua formulazione delle norme che disciplinano il riparto delle funzioni amministrative in materia tra lo Stato e le Regioni, giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 18 novembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO