Pubblicato il 18/03/2022

N. 00438/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01114/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1114 del 2021, proposto da
Wind RE Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Aradeo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Ettore Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sindaco del Comune di Aradeo, anche nella qualità di Ufficiale di Governo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;
A.R.P.A. Puglia - Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione Ambientale, non costituita in giudizio;
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

per l’annullamento

- del provvedimento di diniego, prot. 5674 del 20 maggio 2021, adottato dal Comune di Aradeo in riferimento ad una S.C.I.A presentata dalla Wind RE S.p.A., ai sensi dell'art. 87 bis del decreto legislativo n. 259/2003, per l'adeguamento tecnologico di un impianto di telecomunicazioni sito in Comune di Aradeo, c/o zona depuratore (cod. sito LE089);

- di tutti gli atti ad esso presupposti, connessi e/o consequenziale, ivi inclusi:

a) l’ordinanza sindacale n. 23 del 19 maggio 2021, con la quale il Sindaco del Comune di Aradeo ha imposto, tra l’altro, il divieto di installazione e/o attivazione della tecnologia 5G sul tenimento comunale di Aradeo;

b) ove possa occorrere, del provvedimento di sospensione della pratica, prot. n. 5209 del 7 maggio 2021, adottato dal Comune di Aradeo in riferimento all’adeguamento dell’impianto de quo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Aradeo e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Wind RE presentava, ai sensi dell’art. 87 bis del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (CCE) approvato con D.Lgs. n. 259/2003, apposita SCIA, in data 22.4.2021, corredata dal Progetto Architettonico e dall’Analisi di Impatto Elettromagnetico, volta all’adeguamento di un impianto già esistente, a suo tempo regolarmente autorizzato, sito nel Comune di Aradeo c/o impianto depuratore, identificato catastalmente al N.C.T. del Comune di Aradeo al foglio 5, p.lla 62.

In data 7.5.2021, la Wind RE diveniva destinataria della nota prot. n. 5209 con la quale il Comune di Aradeo sospendeva la pratica in ragione di asserite carenze dell’Analisi di Impatto Elettromagnetico ed in attesa delle considerazioni in merito che l’Ente comunale intendeva richiedere ad ARPA Puglia.

Il Sindaco del Comune di Aradeo adottava, in data 19.5.2021, l’ordinanza n. 23 con la quale: a) vietava l’installazione e/o l’attivazione di sistemi trasmissivi Massive MIMO Beamforming , reti 5G,

antenne FWA in attesa della valutazione sulla nuova classificazione della cancerogenesi annunciata dalla IARC; b) subordinava l’accettazione di qualunque procedimento ad una verifica preliminare con il medesimo quale autorità sanitaria locale responsabile della salute dei cittadini.

Sulla base dell’adozione della richiamata ordinanza sindacale, veniva adottato, in data 20.5.2021, il provvedimento di diniego all’adeguamento dell’impianto di telecomunicazioni Wind RE.

La ricorrente ha censurato gli anzidetti provvedimenti lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: I. Illegittimità del provvedimento di diniego prot. n. 5674 del 20.5.2021 i. Violazione dell’art. 10- bis della l. n. 241/1990 – mancata trasmissione del preavviso di diniego – applicabilità del preavviso di diniego alla Scia di cui all’art. 87- bis d.lgs. n. 259/2003; ii. Illegittimità dell’ordinanza sindacale n. 23 del 19.5.2021 laddove vieta l’installazione e/o l’attivazione di sistemi trasmissivi massive mimo beamforming , reti 5g, antenne fwa – violazione degli artt. 1, 8 e 4, della legge 22.2.2001, n. 36 in particolare violazione dell’art. 8, co. 6, l. n. 36/2001 – violazione del dpcm 8.7.2003 – violazione degli artt. 86, 87 e 90 del CCE – incompetenza – eccesso di potere; iii. Violazione di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 4 e 12 legge 5 novembre 1971 n. 1086 – violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 3, del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 (già art. 4, legge n. 47/1985) – eccesso di potere – difetto di istruttoria – violazione del giusto procedimento; iv. Violazione di legge – violazione del codice delle comunicazioni approvato con d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 86 e 90 che configurano il servizio di telecomunicazioni come servizio pubblico essenziale e di pubblica utilità – violazione delle direttive comunitarie e della direttiva CE n. 22/2002 – omessa valutazione dell’interesse pubblico al servizio di telefonia mobile – violazione del piano di azione per il 5G – violazione del diritto di impresa – violazione di legge: violazione degli artt. 21, 15 e 41, 1 e 2 co., 117 Cost.; v. Illegittimità del punto 2 di cui all’ordinanza sindacale n. 23 del 19 maggio 2021 – incompetenza del sindaco – eccesso di potere – violazione dei principi di celerità e speditezza – aggravio del procedimento; VI. Illegittimità del provvedimento di sospensione della pratica prot. n. 5209 del 7.5.2021: vi. Violazione di legge – incompetenza – eccesso di potere – violazione della l. n. 36/2001 – competenza di Arpa nella valutazione dell’analisi di impatto elettromagnetica – sospensione sine die ; vii. Infondatezza nel merito delle contestazioni circa la redazione dell’analisi di impatto elettromagnetico – travisamento dei fatti – eccesso di potere.

Nelle more, in data 23 luglio 2021, ARPA Puglia adottava parere radioprotezionistico favorevole attestando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità di cui al D.P.C.M. 8.7.2003.

Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio in data 04.08.2021. Con memoria del 01.09.2021 il Ministero ha dedotto il difetto di legittimazione passiva nel giudizio de quo con la conseguenza che l’Amministrazione Statale dovrebbe essere estromessa dal giudizio.

Il Comune di Aradeo si è costituito in giudizio in data 18.08.2021 chiedendo il rigetto del ricorso.

A seguito di Camera di Consiglio dell’8 settembre 2021, il Collegio accoglieva la domanda cautelare promossa dalla ricorrente con la seguente motivazione: “ Rilevato, a una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, che il ricorso è assistito da fumus boni iuris, in quanto: - sembra illegittimo il divieto assoluto di installazione di impianti con determinate tecnologie, incluse le reti 5G, poiché in contrasto con il principio immanente nella legislazione di settore per cui resta preclusa al Comune la introduzione di divieti generalizzati di localizzazione (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Prima, 27 maggio 2021, n. 818); - gli ulteriori profili motivazionali appaiono allegati in maniera generica e insufficiente; Rilevato, peraltro, che l’A.R.P.A. Puglia ha espresso, in data 23 luglio 2021, parere tecnico preventivo favorevole sulla richiesta di comunale di valutazioni prot. n. 5210 del 7 maggio 2021 ”, facendo salvo il riesercizio dell’azione amministrativa da parte del Comune di Aradeo.

In data 13 settembre 2021, la Wind RE notificava ritualmente la predetta ordinanza ai fini del decorso del termine di 30 giorni, di cui all’art. 87- bis CCE, entro il quale la P.A. sarebbe stata legittimata all’adozione di un eventuale provvedimento di diniego.

Stante il silenzio dell’Amministrazione comunale, in data 11 novembre 2021, la società comunicava l’inizio dei lavori; l’impianto veniva così realizzato ed attivato, come da comunicazione di fine lavori e comunicazione di attivazione depositate in atti. La società ha esposto che la realizzazione e messa on air dell’impianto non è stata in alcun modo osteggiata dalla amministrazione resistente; in ogni caso la ricorrente ha dichiarato che persiste l’interesse all’annullamento degli atti impugnati, al fine della definitiva rimozione dal mondo giuridico di un atto illegittimo, ad ora soltanto sospeso nella sua efficacia.

Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente il Collegio osserva che merita di essere accolta l’eccezione articolata dell’Avvocatura erariale con conseguente estromissione dal giudizio del Sindaco quale Ufficiale di Governo: “ nelle ipotesi di impugnazione delle ordinanze adottate dal Sindaco […] sussiste non solo la legittimazione passiva in capo al Comune, ma anche il difetto di legittimazione passiva delle amministrazioni statali eventualmente evocate in giudizio, atteso che l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell’atto dell’organo del Comune ha una natura meramente formale, nel senso che non per questo il Sindaco diventa organo di un’amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, senza che il suo status sia modificato ” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 28/12/2021, n. 1915; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12/11/2021, n. 1614; in termini anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 16/02/2021, n. 519 e T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12/01/2016, n. 69).

3. In disparte gli ulteriori profili di illegittimità evidenziati dalla parte ricorrente, il provvedimento di diniego prot. n. 5674 del 20.5.2021 è illegittimo, in via derivata, per l’illegittimità dell’ordinanza sindacale n. 23 del 19.5.2021, per le ragioni di seguito enunciate.

Ad oggi la materia è regolata dal nuovo art. 8, comma 6, della L. n. 36/2001 – applicabile ratione temporis – il quale prevede espressamente il divieto per i Comuni “ di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4 ”. A tal uopo, basti riportare una recente sentenza del TAR Puglia, Lecce, la quale ha avuto modo di affermare che “ la più recente giurisprudenza di questa Sezione (27.05.2021 n. 818) ha ritenuto l’illegittimità dei provvedimenti comunali recanti la sospensione generalizzata dei procedimenti volti ad autorizzare l’installazione di impianti di telefonia mobile al fine di acquisire studi scientifici in merito alla esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, osservando che: si tratta di atti apertamente in contrasto con la norma di cui all’art. 8, co. 6, della l. n. 36/2001, come riformulata dalla l. n. 76/2020 […] In tal senso, è decisivo osservare che gli atti in questione, anziché perseguire gli obiettivi di tutela dell’ambiente e di ordinato sviluppo del territorio propri delle competenze comunali in materia, valgono ad introdurre, in senso generalizzato, una preclusione assoluta, sia pure in via temporanea, alla installazione degli impianti, al fine di perseguire obiettivi ulteriori e diversi, comunque riferibili alla tutela della salute, che non trovano considerazione a livello comunale nel sistema positivo di riferimento ” (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 25/06/2021, n. 972; in termini anche TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12/11/2021, n. 1614).

La più recente giurisprudenza pronunciatasi in riferimento alla installazione di impianti con tecnologia 5G ha stabilito che “ si appalesa illegittimo il divieto di installazione di impianti con tecnologia 5G, poiché in contrasto con il principio immanente nella legislazione di settore per cui resta preclusa al Comune la introduzione di divieti generalizzati di localizzazione. La disciplina in oggetto è stata intesa dalla prevalente giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 13 marzo 2018 n. 1592) nel senso che ai Comuni è consentita, nell’ambito delle proprie competenze, la sola individuazione di criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione di carattere generalizzato come nella specie in cui il divieto è ancorato alla caratteristica tecnologica dell’impianto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 agosto 2017, n. 3891; Cons. Stato, Sez. III, 24/10/2019, n. 7214, conforme Cons. Stato, Sez. III, 04/01/2021, n. 1) ” (TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 14/01/2021 n. 8).

La giurisprudenza ha, altresì, precisato che “ il divieto di adottare ordinanze contingibili e urgenti nell’ambito per cui è causa trova oggi espresso riferimento nel comma 6 dell’articolo 8, della legge 22 febbraio 2001, n. 36 (come sostituito dal comma 6 dell’art. 38 del Dl. 16 luglio 2020, n. 76) ove si statuisce che “i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia …”. La soprarichiamata disposizione normativa recepisce gli approdi giurisprudenziali formatisi in materia a cui è pervenuto anche questo TAR, secondo cui l’art. 8 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 consente ai Comuni di operare in materia urbanistica attraverso la predisposizione di un razionale sistema di localizzazione degli impianti che compongono la rete infrastrutturale del servizio di telefonia mobile, anche a finalità di tutela ambientale, non autorizza però che tale competenza sia funzionalizzata in direzione del perseguimento di obiettivi ulteriori (tutela della salute pubblica) che non trovano considerazione nel sistema positivo di riferimento ” (TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 03/04/2021, n. 200).

4. Pertanto il ricorso è fondato; ne consegue l’annullamento del provvedimento di diniego, prot. n. 5674 del 20.5.2021, e dell’ordinanza sindacale n. 23 del 19 maggio 2021 con la quale il Sindaco del Comune di Aradeo ha imposto, tra l’altro, il divieto di installazione e/o attivazione della tecnologia 5G sul tenimento comunale di Aradeo.

Restano assorbite tutte le ulteriori censure, ivi comprese quelle rivolte al provvedimento di sospensione del Comune di Aradeo, superato dall’adozione del definitivo provvedimento di diniego in questa sede annullato. Tutte le ulteriori questioni basate su valutazioni radioprotezionistiche, appaiono oggi superate dal parere preventivo favorevole adottato da ARPA Puglia, mediante il quale è stato accertato il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità di cui al D.P.C.M. 8.7.2003.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, con diritto della parte ricorrente alla rifusione del contributo unificato versato, alle condizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così dispone:

- estromette dal giudizio il Sindaco del Comune di Aradeo nella qualità di Ufficiale di Governo;

- accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’ordinanza n. 23 del 19/05/2021 e la nota prot. n. 5674 del 20/05/2021.

Spese compensate - fermo il diritto della ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO