Pubblicato il 11/05/2021

N. 00616/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01467/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1467 del 2019, proposto da
Fiven Real Estate S.E., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni De Salvo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cerea, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Emiliano Barozzi Sarzina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IV IS e ON NC, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Biondaro e Matteo Biondaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dell’ordinanza 15.11.2019 (prot. n. 19247, RG n. 2) del Responsabile del Procedimento Amministrativo e Responsabile del Settore Edilizia Privata ed Urbanistica del Comune di Cerea (VR) a mezzo della quale è stata annullata in autotutela la CI alternativa al permesso di costruire n. 2017/117 (SUAP id. pratica 90178980273-31072017-1600, prot. Supro 0013675 del 21.8.2017) e ordinato alla ricorrente la conseguente rimessione in pristino.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cerea, di IV IS e di ON NC;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, la Dr.ssa Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società Fiven Real Estate ha chiesto l’annullamento del provvedimento con cui il Comune resistente, ritenendo che fossero state violate le norme statali disciplinanti le distanze tra pareti finestrate, ha disposto l’annullamento in autotutela, ex art. 21 nonies L.241/90, della S.C.I.A. Alternativa al Permesso di Costruire nr. 2017/117.

Avverso tale provvedimento sono stati articolati i seguenti motivi di impugnazione:

1) con il primo motivo si lamenta che l’annullamento sarebbe intervenuto oltre il termine di 18 mesi fissato dall’art. 21 nonies della L.241/90;

2) con il secondo motivo si deduce che la terrazza che fronteggia l’immobile della ricorrente non sarebbe qualificabile come “parete finestrata” ai sensi dell’art. 9 D.M. 1444/68.

Si è costituito in giudizio il Comune di Cerea, deducendo che la società ricorrente non avrebbe fornito al Comune, tramite la documentazione depositata in allegato alla CI, una fedele rappresentazione dello stato dei luoghi: ne discenderebbe che l’esercizio del potere di autotutela non potrebbe considerarsi tardivo, con conseguente reiezione del ricorso.

Si sono altresì costituiti i controinteressati, chiedendo a loro volta la reiezione del gravame.

All’udienza in data 15.04.2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in disamina la società Fiven Real Estate ha chiesto l’annullamento del provvedimento con cui il Comune di Cerea ha annullato in via di autotutela la CI alternativa al permesso di costruire presentata in data 21.08.2017 dalla ricorrente ( cfr . all. 12 al ricorso).

Con i due motivi di gravame si lamenta, in primo luogo, che l’esercizio del potere sarebbe stato tardivo in quanto successivo al decorso del termine di 18 mesi indicato dall’art. 21 nonies della L. 241/90, e, in secondo luogo, che non sussisterebbe la violazione delle distanze contestata dal Comune, in quanto sull’immobile frontistante quello della ricorrente sarebbero presenti solo delle terrazze di copertura del piano inferiore dell’edificio non qualificabili come “pareti finestrate ” ai sensi dell’art. 9, primo comma, n. 2), del D.M. n. 1444/1968.

Giova prendere le mosse, in via logica, dal secondo motivo di censura: ritiene il Collegio che, nel caso di specie, sussistano senz’atro i presupposti per l’applicazione del disposto della norma da ultimo citata in punto di distanze minime tra pareti finestrate.

L’esame della documentazione in atti e, segnatamente, delle fotografie prodotte dalle parti ( cfr . doc. 7 del Comune di Cerea e doc. 14 di parte ricorrente) evidenzia come le terrazze esistenti sulla proprietà dei controinteressati, minute di balaustra, non hanno una funzione di mera copertura del piano sottostante dell’edificio, ma costituiscono una proiezione verso l’esterno dell’appartamento, e dunque una componente strutturale dell’edificio ove si prolunga la vita abitativa: esse si sviluppano in continuità con il perimetro esterno del fabbricato e consentono l’affaccio e la veduta in ogni direzione ( cfr . Cass. civ. n. 4834/19; Cons. Stato, sez. VI. n. 5307/18: “ Costituisce orientamento consolidato, qui condiviso, che nella verifica dell’osservanza delle distanze ai sensi dell’art. 9 d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, vadano considerati i balconi, nonché tutte le sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono (cfr., Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1272; Id, sez. IV, 21 ottobre 2013, n. 5108) ”).

Dunque, trattandosi di terrazze incassate nella sagoma dell’edificio, la distanza dalla parete frontistante (cioè quella dell’edificio della ricorrente) deve essere calcolata non già a partire dalla porta finestra che consente di accedere dall’appartamento alla terrazza in commento, ma dalla linea esterna di tale terrazza coincidente con la balaustra: non è in contestazione tra le parti che, in tal modo correttamente calcolata, la distanza tra le pareti sia inferiore a quella prescritta dall’art. 9 del DM 1444/68, essendo pari a mt. 7,90.

Resta, dunque, da stabilire se, a fronte di tale violazione, l’esercizio del potere di autotutela da parte del Comune resistente possa ritenersi tempestivo, ovvero, come lamentato dalla ricorrente con il primo motivo di gravame, esso sia intervenuto tardivamente.

Parte resistente sostiene sul punto che, pur essendo stato superato il termine di 18 mesi dettato dall’art. 21 nonies della L.241/90, l’intervento in autotutela dovrebbe considerarsi tempestivo in ragione della infedele rappresentazione dei luoghi offerta da parte ricorrente nella documentazione presentata unitamente alla CI.

Ritiene il Collegio che le deduzioni del Comune di Cerea circa il carattere fuorviante della rappresentazione dei luoghi offerta da parte ricorrente siano condivisibili; ne consegue che il termine ragionevole per l’esercizio dei poteri in commento non può che farsi decorrere dal momento in cui il Comune ha acquisito la conoscenza esatta dello stato dei luoghi: non è stato contestato dalla ricorrente che, in tal modo rifissato il dies a quo di decorrenza del termine, l’intervento in autotutela sia da ritenersi tempestivo.

A tali conclusioni si perviene dall’esame degli elaborati grafici e della relazione tecnica descrittiva dell’intervento presentati dalla ricorrente ( cfr . all.2 della produzione della Fiven) dai quali non era dato evincere in maniera sufficientemente chiara la presenza di una parete finestrata nell’immobile frontistante quello interessato dall’intervento di ampliamento di cui alla CI in oggetto.

Ed infatti, per quanto attiene alla tavola progettuale, essa si compone:

-della rappresentazione grafica dei prospetti “est” e “sud” dell’edificio da ampliare nonché delle sezioni “AA” e “BB” del fabbricato: in nessuna di tali raffigurazioni si coglie l’esistenza delle terrazze di cui si è detto; il Comune ha osservato in proposito, senza che vi sia stata specifica smentita sul punto, che solo la rappresentazione del prospetto “nord” dell’edificio avrebbe consentito tale percezione;

- di una rappresentazione in pianta dell’edificio da ampliare e di quello frontistante: viene indicata una distanza di mt.7,90 dal perimetro esterno del fabbricato dei controinteressati nel punto corrispondente all’apertura che insiste nella parte destra della parete, con specifica indicazione che quest’ultima consisterebbe in una semplice “luce”; viene, poi, indicata la distanza di mt. 10,00 dall’edificio frontistante nel punto corrispondente alla terrazza, con relativo calcolo a partire dalla porta finestra che dall’appartamento consente l’accesso all’esterno, anziché dalla balaustra della terrazza. L’esame di tale rappresentazione in pianta non consente, a parere del Collegio, l’adeguato apprezzamento delle caratteristiche effettive di tale parete finestrata nel punto in cui insiste la terrazza: dalla pianta, in particolare, non si coglie l’effettiva consistenza della terrazza come prolungamento all’aperto dell’appartamento e dunque come spazio “vivibile”, non essendo raffigurata nemmeno la balaustra che ne costituisce il limite esterno e consente l’affaccio e la veduta. La rappresentazione grafica offerta dalla Fiven, anche alla luce della indicazione della distanza tra le pareti con misurazione effettuata a partire dalla porta finestra interna, è, piuttosto, compatibile con l’esistenza, nello spazio antistante l’appartamento, di un semplice sporto o solaio di copertura del piano sottostante del fabbricato.

Per ciò che attiene alla relazione tecnica descrittiva dei luoghi, si osserva che essa non contiene alcun riferimento alle terrazze di cui si discorre e alle relative, effettive, caratteristiche, ma si limita a indicare il rispetto della distanza di legge “ dall’unica parete finestrata dell’edificio confinante, dotata di porta finestra ”, con ciò perpetuando l’equivoco che il calcolo dovesse essere effettuato senz’altro a partire da tale punto, restando irrilevante lo spazio esterno antistante.

Alla luce della considerazione complessiva dei dati di fatto offerti dalla ricorrente al Comune al fine di consentire all’ente di valutare la conformità dell’intervento oggetto di segnalazione alle norme vigenti, deve dunque ritenersi che la rappresentazione dello stato dei luoghi sia stata, quantomeno, incompleta nella parte di interesse e, dunque, fuorviante, e perciò inidonea a determinare il decorso del termine fissato dalla legge per l’esercizio dei poteri di autotutela dopo 30 giorni dalla presentazione della CI ( cfr . art. 19, comma 4 e 6 bis , L. 241/90).

In tal senso, è stato da ultimo affermato: “ (..) (come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16/2020), anche a voler seguire la prospettazione del TAR in tema d’autotutela discrezionale e di perentorietà del termine per esercitarla, laddove la fallace dichiarazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, è del pari congruo che il termine “ragionevole” (massimo di 18 mesi) decorra solo dal momento in cui la pubblica amministrazione abbia appreso tale non veridicità (cfr., ancora per tutte, seppure in materia edilizia ma con principi sovrapponibili pienamente al caso in esame, Cons. Stato, Ad. pl., 17 ottobre 2017 n. 8).

Tenendo conto dei principi espressi dall’Adunanza plenaria nelle due sentenze appena richiamate, si può dunque affermare che l’avere omesso di dichiarare o l’avere dichiarato in modo fuorviante ovvero non veritiero elementi indispensabili a permettere la formazione della volontà dell’amministrazione che si coagula nel provvedimento ampliativo, laddove tale volontà sia negli esiti coartata e comunque inquinata dalla non rispondenza al vero degli elementi di fatto e di diritto dichiarati dalla parte interessata, è lo stesso soggetto interessato, con il proprio comportamento, ad indurre l’amministrazione a rimuovere in autotutela il provvedimento caratterizzato da patologie rilevanti e quindi a provocare la decadenza dal beneficio ingiustamente acquisito, senza che possa essere garantita la sopravvivenza dello stesso in base ad un mero elemento di fatto quale il trascorrere del termine di 18 mesi.

Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che:

- il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici è stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonché nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. 241/1990;

- sotto il versante del diritto eurounitario (nell'ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell'autorità amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l'interesse pubblico (e fermo in ogni caso l'indennizzo della posizione acquisita);

- nello stesso tempo però (cfr. Cons. stato, Sez. III, 8 luglio 2020 n. 4392), affinché un affidamento sia legittimo è necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all'uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l'aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l'affidamento non è quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa);

- sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicché la responsabilità nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione;

- diverso è il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici;

- ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (nel caso di specie alla selezione potrebbero non avere partecipato associazioni che, non possedendo i requisiti richiesti dall’avviso pubblico, sapevano che sarebbero state escluse e che, peraltro, potrebbero avere conseguito i requisiti richiesti in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle domande esattamente come l’associazione DHI che ha, dunque, partecipato alla selezione senza essere in possesso dei requisiti richiesti, addirittura aggiudicandosela).

Pertanto, la surriproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, è dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale è impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2019 n. 3192, 24 aprile 2019 n. 2645 e 14 giugno 2017).

15. – Per completezza merita ancora di essere ricordato come la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito come il superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela (sanciti dall'art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, e già ivi espressi attraverso il canone del “termine ragionevole”) in presenza di una falsità dichiarativa o documentale presupponga la valenza obiettivamente determinante di siffatta falsa rappresentazione, tanto che è proprio sulla base di essa che il provvedimento ampliativo è stato adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2018 n. 3940).

Coerente con tale prospettiva risulta la (più sopra) citata pronuncia n. 8 del 2017 dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha posto in risalto che, se “la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull'amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”, ciò vale tuttavia nelle ipotesi in cui “la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l'adozione dell'atto illegittimo ” ( cfr . Cons. St., Sez. VI, nr. 2207, 18.02.2021).

Anche il primo motivo di censura deve, dunque, ritenersi infondato.

2. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.

Il regolamento delle spese di lite segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite che si liquidano in euro 2.000,00 in favore di parte resistente e in euro 2.000,00 in favore dei controinteressati, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Daria Valletta, Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daria Valletta	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO