Pubblicato il 29/06/2021

N. 00860/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00195/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 195 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ER 3 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Acerboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia - Mestre, via Torino 125;

contro

Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;
Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);

nei confronti

MO RD, rappresentato e difeso dall'avvocato Pier Vettor Grimani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce 466/G;
AB HE, rappresentato e difeso dall'avvocato Pier Vettor Grimani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce 466/G;

per

con riferimento al ricorso introduttivo,

A) l’annullamento:

- del verbale della Conferenza di Servizi del 17.12.2018, limitatamente alla parte in cui dopo aver respinto l'istanza del sig. RD di apporre transenne diverse da quelle concordate e approvate, ha deciso di “limitare l'installazione di un solo elemento divisorio tra le due concessioni adiacenti, in considerazione che tale elemento, non previsto dal catalogo degli arredi, è stato concesso vista la particolare situazione di adiacenza di due diverse occupazioni di suolo pubblico relative a due pubblici esercizi con conseguenti difficoltà nei rapporti di vicinato che determinano problemi di ordine pubblico”;

- del provvedimento, ove esistente, con cui l'Amministrazione Comunale, a conclusione della Conferenza di Servizi del 17.12.2018, ha comunicato al signor RD MO la limitazione di installazione di un solo elemento divisorio tra le due concessioni adiacenti oltre ad ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- in subordine, dell'art. 25 del Regolamento COSAP del Comune di Venezia nella parte in cui non prevede, tra le violazioni rilevanti ai fini della decadenza della concessione, la violazione delle prescrizioni dell'atto di concessione e l'applicazione dell'art. 8- bis l. 689/81;

B) l'accertamento:

- dell'inadempimento del Comune all'obbligo di verifica della corretta esecuzione del provvedimento PG 2018/369557 del 27.7.2018 del Dirigente del SUAP che dispone l'integrazione delle concessioni delle due parti private prevedendo “l'inserimento di elementi divisori a filo delle due aree concesse” ed indicando la specifica tipologia;

- della sussistenza delle condizioni per la pronuncia della revoca e/o decadenza della concessione del sig. RD per inottemperanza al provvedimento PG 2018/369557 del 27.7.2018 del Dirigente del SUAP che dispone l'integrazione delle concessioni delle due parti private prevedendo “l'inserimento di elementi divisori a filo delle due aree concesse” ed indicando la specifica tipologia;

C) la condanna:

- del Comune di Venezia a pronunciare la decadenza del sig. RD dalla concessione a lui intestata per i fatti di cui in narrativa.

Con riferimento ai motivi aggiunti:

- l'accertamento della sussistenza dei presupposti di fatto affinché venga adottato il provvedimento di decadenza della concessione prot. 132430 del 12.03.2018 ai sensi dell'art. 5 e 25 del Regolamento COSAP;

- l'accertamento dell'inadempimento del Comune di Venezia all'assunzione del provvedimento di decadenza della concessione prot. 132430 del 12.03.2018 ai sensi dell'art. 5 e 25 del regolamento COSAP;

- la Condanna del Comune di Venezia, in persona del sindaco p.t., ai sensi dell'art. 34 comma 1 lett. c) c.p.a., ad adottare, ai sensi dell'art. 25 del Regolamento COSAP, il provvedimento di decadenza della concessione di occupazione di suolo pubblico prot. 132430 del 12.03.2018.

- l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dei seguenti atti:

a) della concessione di occupazione suolo pubblico prot. gen. 130193/2020 del 6.3.2020 rilasciata dal Comune di Venezia alla ditta “Antica Torre di HE AB” e conosciuta dalla società ER 3 s.r.l. in data 13.08.2020 a seguito di accesso agli atti;

b) del verbale della Conferenza di Servizi del 11 luglio 2019 nel corso del quale è stata riesaminata la richiesta della Ditta RD MO ed espresso parere favorevole all'installazione di balaustre a separazione del plateatico difformi da quelle indicate nella disposizione prot. n. 369577 del 27.07.2018;

c) della concessione per occupazione di suolo pubblico prot. n. 2018/132430 del 12.03.2018 rilasciata al sig. MO RD e in cui è subentrato il sig. AB HE con SCIA del 7.05.2019;

d) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

e) in subordine, degli artt. 5 e 25 del Regolamento COSAP per la parte in cui non prevedono la decadenza delle concessioni per mancato rispetto delle “prescrizioni di carattere tecnico e le altre disposizioni specifiche stabilite di volta in volta nell'atto a seconda delle caratteristiche delle occupazioni” previste dall'art. 5.

- in subordine, la condanna del Comune di Venezia, in persona del Sindaco p.t., al pagamento a favore di ER 3 s.r.l. dei danni subiti dalla mancata pronuncia della decadenza ovvero, dell'indennizzo previsto dall'art. 11 comma 4 della L. 241/1990 da determinarsi in via equitativa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Venezia e di MO RD e di Ministero per i Beni e Le Attivita' Culturali e di AB HE;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021 il dott. Alessio Falferi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 25.2.2019, la società ER 3 srl, premesso di gestire una attività di somministrazione di alimenti e bevande in Venezia sotto la ditta e insegna “Ristorante Vini da Pinto”, affacciata su campo alle Beccarie, zona Rialto, e di essere titolare di concessione per l’occupazione di suolo pubblico (plateatico), esponeva quanto segue:

-analoga concessione di occupazione di suolo pubblico era stata rilasciata anche al sig. MO RD, titolare della limitrofa Trattoria Antica Torre, avente però caratteristiche del tutto differenti dal locale gestito dalla ricorrente;

-con deliberazione consiliare n. 74/2016 il Comune di Venezia aveva adottato una nuova pianificazione delle aree in oggetto che permetteva di mantenere le suddette concessioni, che erano però poste sul fronte del locale “Vini da Pinto”, allineate rispetto alla facciata del locale medesimo;

-per effetto della nuova pianificazione i due plateatici apparivano come un tutt’uno, relativo al locale “Vini da Pinto”, situazione che determinava una distorsione della concorrenza e un evidente equivoco;

-anche a seguito di una nota della Polizia Locale del 22.6.2018 –che evidenziava una certa promiscuità tra i due plateatici anche in conseguenza della similitudine degli arredi che poteva determinare fraintendimenti ed equivoci da parte della clientela -, il Comune di Venezia convocava le parti interessate alla riunione del 3.7.2018 nell’ambito del quale era raggiunto l’accordo con cui si disponeva di inserire nelle concessioni di suolo pubblico, tramite specifiche prescrizioni imposte dal Comune, elementi divisori a filo delle due aree in concessione e la modifica da parte di entrambe le ditte dei colori delle tovaglierie, delle sedie e, ove possibile, degli ombrelloni;

-con successivo provvedimento del 27.7.2018, il Dirigente Suap disponeva l’integrazione delle concessioni in questione prevedendo l’inserimento di elementi divisori della tipologia indicata nella Conferenza di Servizi n. 2956515/2018;

-la ricorrente provvedeva al posizionamento dei divisori ma il sig. RD restava inadempiente fino al 5.12.2018, data in cui richiedeva all’Amministrazione comunale di poter posizionare un tipo di transenna diverso da quella prevista;

-in data 17.12.2018 si riuniva la Conferenza di Servizi che respingeva la richiesta del RD, ma stabiliva, altresì, di “limitare l'installazione di un solo elemento divisorio tra le due concessioni adiacenti, in considerazione che tale elemento, non previsto dal catalogo degli arredi, è stato concesso vista la particolare situazione di adiacenza di due diverse occupazioni di suolo pubblico relative a due pubblici esercizi con conseguenti difficoltà nei rapporti di vicinato che determinano problemi di ordine pubblico”;

-l’unico elemento divisorio era, dunque, rappresentato dal quello già posto dalla società ricorrente.

Tanto premesso, la ricorrente, ritenendo illegittimo il verbale della Conferenza di Servizi del 17.12.2018, limitatamente alla parte in cui proponeva di limitare l’installazione di un solo elemento divisorio tra le due concessioni adiacenti, formulava le seguenti censure: “ 1. Violazione di legge. Violazione del Regolamento COSAP del Comune di Venezia. Mancato accertamento delle violazioni. Omissione all’obbligo di provvedere e vigilare. Eccesso di potere ”; sarebbero stati violati gli artt. 5 e 25 del Regolamento Cosap in quanto il RD non avrebbe adempiuto alla prescrizione (reiteratamente violata) di inserire due transenne divisorie come stabilito dal provvedimento comunale del 27.7.2018, integrativo della concessione al medesimo rilasciata e illegittimamente il Comune avrebbe omesso di compiere la obbligatoria attività di vigilanza, nonché di provvedere alla decadenza della concessione rilasciata al RD; “ 2. In subordine. Illegittimità dell’art. 25 del Regolamento COSAP del Comune di Venezia nella parte in cui non prevede, tra le violazioni rilevanti ai fini della decadenza dalla concessione, la violazione delle prescrizioni imposte dall’atto di concessione. Violazione di legge ”; in via subordinata, illegittimità dell’art. 25 del Regolamento Cosap, ove la decadenza ivi prevista fosse da intendersi limitata all’ipotesi di “occupazione abusiva” oltre il 10% e non anche alla violazione di specifiche prescrizioni previste nell’atto di concessione; “ 3. Violazione di legge. Violazione dell’art. 7 della L. 241/1990. Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca e/o modifica del provvedimento prot. 2018/369557 del 27.7.2018 ”; il Comune avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento conseguente alla richiesta di modifica della tipologia di transenna formulata dal RD, né avrebbe potuto, senza previa comunicazione, modificare l’accordo raggiunto tra le parti e il successivo provvedimento del 27.7.2018 che aveva stabilito di posizionare due transenne; “ 4. Violazione di legge. A) Assunzione di una “proposta” d’ufficio senza istruttoria, senza domanda. Eccesso di potere. B) Assunzione di una “proposta” senza destinatario ”; la proposta, contenuta nel verbale della Conferenza di Servizi del 17.12.2018, di ridurre le transenne da due ad una sola sarebbe illegittima in quanto assunta d’ufficio, non essendo stata richiesta dalle parti, senza alcuna istruttoria e senza individuazione del destinatario; “ 5. Violazione di legge. Violazione artt. 1 e 3 l. 241/90. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Inesistenza ed insufficienza di motivazione rispetto alle esigenze del provvedimento da modificare. Contraddittorietà ed illogicità con provvedimenti pregressi ”; dopo il provvedimento del 27.7.2018, giunto a seguito di un accordo tra le parti e di una istruttoria presso la Soprintendenza in sede di Conferenza di Servizi, il Comune non avrebbe eseguito alcuna verifica e la Conferenza di Servizi si sarebbe limitata a proporre di limitare l’installazione di un solo elemento senza svolgere alcuna istruttoria e valutazione dei problemi che avevano condotto all’accordo concluso tra le parti private; il provvedimento, inoltre, sarebbe deficitario sotto il profilo motivazionale; “ 6. Violazione di legge. Violazione artt. 1 e 3 della L. 241/90 sotto altro profilo. Omessa valutazione qualitativa della deroga. Motivazione tautologica e inesistente, in sé stessa. Omessa spiegazione del perché due transenne siano diventate troppe. Eccesso di potere ”; il Comune e la Soprintendenza non avrebbero motivato in alcun modo la decisione di limitare l’installazione di un solo elemento divisorio tra le due concessioni adiacenti; “ 7. Violazione di legge. Violazione artt. 1 e 3 L. 241/1990 sotto un diverso profilo. Omesso esame delle ulteriori esigenze sottese all’accordo di luglio ed in particolare della confondibilità dei due plateatici ed alle esigenze di tutela della concorrenza. Omessa indicazione della allocazione dell’unica transenna che dovrebbe rimanere. Illegittima implicita prevalenza di aspetti estetici. Eccesso di potere ”; l’impugnato provvedimento della Conferenza di Servizi avrebbe omesso di esaminare tutti gli interessi che erano stati valutati con il provvedimento comunale e la pregressa istruttoria del 27.7.2018 che avevano disposto l’installazione di due transenne divisorie; il provvedimento del 17.12.2018, inoltre, sarebbe discriminatorio, addossando alla ricorrente tutti gli atti necessari ad evitare la confusione tra i due plateatici.

La ricorrente concludeva, pertanto, chiedendo: -l’annullamento del verbale della Conferenza di Servizi del 17.12.2018, limitatamente alla parte in cui si proponeva di limitare l’installazione di un solo elemento divisorio e dell’eventuale (ove esistente) provvedimento –non noto – con cui era comunicato al sig. RD la limitazione ad un solo elemento divisorio; -in subordine, l’annullamento dell’art. 25 del Regolamento Cosap; - l’accertamento dell’inadempimento del Comune all’obbligo di verifica della corretta esecuzione del provvedimento del 27.7.2018 del Dirigente del SUAP; -l’accertamento della sussistenza delle condizioni per la pronuncia della revoca e/o decadenza della concessione del sig. RD per inottemperanza al provvedimento comunale del 27.7.2018; -la condanna del Comune di Venezia a pronunciare la decadenza del sig. RD dalla concessione a lui intestata per i fatti di cui in narrativa.

Con atto per motivi aggiunti, depositato in data 5.10.2020, la ricorrente chiedeva: - l’accertamento della sussistenza dei presupposti di fatto per l’adozione del provvedimento di decadenza della concessione del 12.03.2018 rilasciata al sig. RD, ai sensi dell’art. 5 e 25 del Regolamento Cosap; l’accertamento dell’inadempimento del Comune di Venezia all’assunzione del provvedimento di decadenza della concessione del 12.03.2018 ai sensi dell’art. 5 e 25 del regolamento Cosap; la condanna del Comune di Venezia, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a., ad adottare, ai sensi dell'art. 25 del Regolamento COSAP, il provvedimento di decadenza della concessione di occupazione di suolo pubblico del 12.03.2018; - l’annullamento della concessione di occupazione suolo pubblico del 6.03.2020 rilasciata dal Comune di Venezia alla ditta “Antica Torre di HE AB”, del verbale della Conferenza di Servizi dell’11.7.2019 nel quale, dopo aver riesaminato la richiesta del sig. RD, era espresso parere favorevole all’installazione di elementi divisori dei plateatici difformi da quelli indicati nel provvedimento comunale del 27.07.2018, nonché della concessione per occupazione di suolo pubblico del 12.03.2018 rilasciata al sig. MO RD, a cui era subentrato il sig. AB HE con SCIA del 7.05.2019; -in subordine, l’annullamento degli artt. 5 e 25 del Regolamento Cosap nella parte in cui non è contemplata la decadenza delle concessioni per mancato rispetto delle “prescrizioni di carattere tecnico e le altre disposizioni specifiche stabilite di volta in volta nell'atto a seconda delle caratteristiche delle occupazioni” previste dall’art. 5; - in subordine, la condanna del Comune di Venezia al pagamento dei danni subiti dalla mancata pronuncia della decadenza ovvero, dell’indennizzo previsto dall’art. 11 comma 4 della L. 241/1990.

In punto di fatto, ER 3 srl aggiungeva che la Conferenza di Servizi dell’11.7.2019 riesaminava, tra l’altro, l’istanza presentata dal sig. RD relativamente alla possibilità di inserire una balaustra difforme da quella di cui alla disposizione del 27.7.2018, giusta osservazioni dal medesimo presentate, ritenendo che “Rispetto alle finalità di tutela paesaggistica considerando la minima visibilità dell’elemento di cui si parla si esprime parere favorevole all’installazione sul margine dell’area in concessione”; con successivo provvedimento dirigenziale del 6.3.2020, il Comune di Venezia disponeva l’integrazione della concessione di occupazione di suolo pubblico del 12.3.2018 del sig. AB HE – medio tempore succeduto al sig. RD con Scia dell’8.5.2019 – prevedendo l’installazione d 3 balaustre di ferro battuto a filo dell’area concessa come ivi indicato, balaustre, peraltro, troppo basse e tali da risultare inutili.

Tanto premesso, la ricorrente formulava, in sintesi, le ulteriori seguenti censure: “ 1. Violazione di legge. Violazione dell’art. 5 del Regolamento COSAP del Comune di Venezia. Accertamento della sussistenza delle condizioni di decadenza. Accertamento dell’omissione da parte del Comune all’obbligo di provvedere e vigilare. Eccesso di potere. Condanna del Comune a disporre la decadenza ”; sostanzialmente replicando le censure già formulate nel ricorso introduttivo, con le integrazioni relative ai fatti medio tempore intervenuti, la ricorrente lamentava il mancato adempimento, da parte del sig. RD prima e del sig. AB HE dopo, delle prescrizioni previste nella concessione come introdotte dal provvedimento del 27.7.2018, con la conseguenza che la concessione stessa avrebbe dovuto intendersi decaduta; “ 2. Violazione di legge. Violazione dell’art. 25 del Regolamento COSAP del Comune di Venezia. Accertamento della sussistenza delle condizioni di decadenza ”; anche l’art. 25 (così come l’art. 5) del Regolamento Cosap contemplerebbe ipotesi di decadenza riconducibili al caso in esame, per mancato rispetto delle prescrizioni indicate nell’atto di concessione; “ 3. Accertamento dell’omissione da parte del Comune all’obbligo di provvedere e vigilare. Eccesso di potere. Condanna del Comune a disporre la decadenza. Difetto di istruttoria ed illegittimità/nullità della modifica della concessione decaduta ”; il Comune avrebbe omesso di disporre la decadenza della concessione a causa degli inadempimenti da parte dei (due) titolari in relazione all’apposizione delle due transenne (disposta con atto del 27.7.2018) e, pertanto, dovrebbe essere condannato ad adempiere, pronunciando la decadenza, più volte richiesta dalla ricorrente; inoltre, il Comune, prima di modificare la prescrizione in ordine alle transenne, avrebbe dovuto verificare se la concessione era ancora valida o se, invece, era decaduta per mancato rispetto delle prescrizioni; “ 4. Violazione di legge. Violazione dell’art. 11 comma 4 della L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione ”; il provvedimento del 6.3.2020, di modifica della concessione di occupazione del sig. AB HE costituirebbe un recesso unilaterale dall’accordo tra privati confluito nel provvedimento del 27.7.2018, per cui si sarebbe potuto adottare solo a fronte di sopravvenuti motivi di interesse pubblico, invece non riscontrabili nel caso in esame; “ 5. Violazione di legge. Violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 ”; il Comune avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990 nel momento in cui aveva deciso di sottoporre nuovamente all’esame della Conferenza di Servizi la richiesta di modifica delle transenne del sig. RD, a seguito delle sue memorie difensive del 17.04.2019; “ 6. Violazione di legge. Violazione dell’art. 1 della L. 241/1990. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà con precedenti atti della P.A. Violazione di legge. Violazione dell’art. 41 Cost. ”; le transenne autorizzate con il provvedimento del 6.2.2020 –ben diverse da quelle indicate nel provvedimento del 27.7.2018 - sarebbero di dimensioni ridotte, di fatto invisibili, sostanzialmente inutili e, dunque, inidonee a risolvere la situazione di promiscuità e i problemi di concorrenza venutisi a creare in Campo delle Beccarie; anche il verbale della Conferenza di Servizi dell’11.7.2019, con cui era espresso parere favorevole alla richiesta di riesame del sig. RD, sarebbe illogico, contraddittorio e sorretto da motivazione erronea e contrastante con le finalità pubbliche indicate nel provvedimento del 27.7.2018; il Comune starebbe volutamente avvantaggiando un imprenditore a danno di un altro; ” 7. Violazione di legge. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990 sotto altro profilo. Eccesso di potere per violazione dei principi di adeguatezza, ragionevolezza, proporzionalità ed imparzialità ”; l’Amministrazione comunale avrebbe privilegiato un operatore economico rispetto all’altro, ponendo delle prescrizioni che, per quanto rivolte ad entrambi, sarebbero valse solo per la ricorrente; “ 8. In ulteriore subordine. A) Diritto di ER 3 s.r.l. al risarcimento del danno B) diritto al pagamento dell’indennizzo ex art. 11 comma 4 L. 241/1990 ”; ove non fossero ritenuti sussistenti i presupposti per la pronuncia della revoca, sarebbe sussistente il diritto al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente per omessa adozione di un atto dovuto; ove, invece, si ritenesse legittima la modifica, quale revoca tacita, del provvedimento del 27.7.2018, la ricorrente avrebbe diritto all’indennizzo ex art. 11, comma 4, della legge n,. 241 del 1990; “ 9. In subordine. Illegittimità dell’art. 5 e 25 del Regolamento COSAP del Comune di Venezia nella parte in cui non prevedono espressamente, tra le violazioni rilevanti ai fini della decadenza dalla concessione, la violazione delle prescrizioni imposte dall’atto di concessione. Violazione di legge ”; ove le violazioni della controinteressata non fossero ritenute idonee a dare luogo a decadenza, gli artt. 5 e 25 del Regolamento Cosap sarebbero illegittimi nella parte in cui non prevedono espressamente, quale causa di decadenza, le violazioni delle prescrizioni imposte nell’atto di concessione.

Resisteva in giudizio il Comune di Venezia, il quale eccepiva, preliminarmente, l’inammissibilità dell’azione di accertamento dell’inadempimento del Comune per omessa assunzione del provvedimento di decadenza della concessione del 12.3.2018 e conseguente condanna del Comune medesimo ad adottare detto provvedimento, per mancato esperimento dell’azione ex art. 31 CPA contro il silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione, nonché l’inammissibilità e tardività dell’impugnazione della concessione del 6.3.2020 rilasciata alla ditta “Antica Torre di HE AB” che ha previsto l’installazione di n. 3 balaustre in ferro battuto difformi rispetto a quelle indicate dalla Conferenza di Servizi prot. 2018/295615, per mancata contestazione del provvedimento del 27.7.2018 che espressamente consentiva ad entrambe le parti di apporre

elementi divisori difformi rispetto a quelli indicati, previa semplice presentazione di apposita

istanza; nel merito, ribadita l’infondatezza della parziale impugnazione della Conferenza di Servizi del 17.12.2018 (peraltro pienamente superata dalla decisione della Commissione arredi del 13.2.2019), trattandosi non di una decisione, ma di una mera proposta priva di carattere cogente, l’Amministrazione comunale contestava puntualmente tutte le censure articolate in ricorso, chiedendone il rigetto.

Resisteva in giudizio anche il controinteressato RD MO, il quale eccepiva la tardività dell’impugnazione della concessione del 6.3.2020, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e, nel merito, ne evidenziava l’infondatezza.

Si costituiva in giudizio anche il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale, con memoria di mero stile, chiedeva il rigetto del ricorso.

Infine, si costituiva in giudizio anche HE AB, con memoria di mero stile con cui chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.

In vista dell’udienza di discussione le parti depositavano memorie difensive con cui ribadivano le rispettive argomentazioni.

Alla Pubblica Udienza del 24 marzo 2021, il ricorso è passato in decisione, come da verbale di causa.

Preliminarmente, appare opportuno evidenziare i passaggi fondamentali di una vicenda che presenta evidenti caratteri civilistici e che, pertanto, potrà trovare adeguata e piena definizione avanti agli organi giurisdizionali competenti (come, peraltro, la stessa parte ricorrente ha dimostrato di ben intendere avviando azioni giudiziali –ricorso ex art 700 c.p.c. - avanti al GO):

-la ricorrente ditta ER 3 srl, concessionaria di suolo pubblico per l’esercizio denominato “Vini da Pinto” in Campo delle Beccarie e RD MO, concessionario di suolo pubblico per la ditta “Antica Torre” (successivamente trasferita al sig. AB HE), più volte segnalavano all’Amministrazione comunale comportamenti lesivi della corretta concorrenza da parte della rispettiva controparte, circostanza, peraltro, segnalata anche dalla Polizia Locale con comunicazione del 22.6.2018, nella quale si precisava che “ tra i due plateatici dei PE “Vini da Pinto” e “Trattoria Antica Torre” appare evidente una certa promiscuità causata dalla similitudine degli arredi utilizzati dai locali, che, seppur non identici, possono dar luogo a fraintendimenti ed equivoci da parte della clientela utilizzatrice ”;

-in ragione di quanto sopra, il Settore Sportello Unico Commercio convocava una riunione tra le parti, che si teneva il giorno 3.7.2018 e nell’ambito della quale era raggiunto l’accordo che prevedeva l’inserimento nelle concessioni di suolo pubblico, tramite specifiche prescrizioni

imposte dal Comune, di elementi divisori a filo delle due aree concesse e la modifica da parte di entrambe le ditte dei colori delle tovaglierie, delle sedie e, dove possibile, degli ombrelloni;

-con successivo provvedimento comunale del 27.7.2018 del Settore Sportello Unico Commercio, era disposta l’integrazione della concessione rilasciata a ER 3 srl per l’esercizio “Vini da Pinto” e di quella rilasciata a RD MO per l’esercizio “Trattoria Antica Torre”, prevedendo l’inserimento di elementi divisori a filo delle due aree concesse, secondo il tipo approvato dalla Conferenza di Servizi di cui al verbale prot. N. 2018/295615; in tale provvedimento era espressamente previsto che nel caso in cui una delle due ditte avesse voluto installare un elemento divisorio di tipo diverso, avrebbe dovuto presentare apposita e specifica istanza;

-in data 5.12.2018, il sig. RD presentava apposita istanza per installare un elemento divisorio di tipo diverso da quello indicato nel provvedimento comunale del 27.7.2018, facoltà, come detto, in tale provvedimento espressamente contemplata;

-in relazione a tale domanda era espresso parere negativo, per le ragioni ivi indicate, dalla Conferenza di Servizi del 17.12.2018, la quale, inoltre, proponeva di limitare l’installazione di un solo elemento divisorio tra le due concessioni, in considerazione del fatto che tale elemento divisorio, non previsto dal catalogo degli arredi, era stato concesso vista la particolare situazione di adiacenza delle due occupazioni di suolo pubblico e le conseguenti difficolta nei rapporti di vicinato che determinavano problemi di ordine pubblico;

-in data 18.1.2019 la società ricorrente, tramite il proprio legale, chiedeva la revoca o l’annullamento, anche in autotutela, di quanto deciso dalla Conferenza di Servizi in data 17.12.2018;

-la richiesta della ricorrente era esaminata in data 13.2.2019, presso la Direzione Servizi al Cittadino e Imprese del Comune di Venezia, in sede di Commissione Arredi, composta sia da rappresentanti del Comune che della Soprintendenza, la quale precisava che “ in relazione alla richiesta di annullamento in autotutela del verbale della Conferenza di Servizi del 17/12/2018, si evidenzia che nello stesso verbale la limitazione dell'installazione ad un solo elemento, comunque <<non previsto dal catalogo degli arredi, (...) concesso vista la particolare situazione di adiacenza di due diverse occupazioni di suolo pubblico relative a due pubblici esercizi con conseguenti difficolta nei rapporti di vicinato che determinano problemi di ordine pubblico>> si configura come mera proposta. Per quanto sopra, vista la richiesta dell'istante, tenendo conto dell'eccezionalità della situazione si ritiene possibile la collocazione non di uno bensì di due elementi divisori collocati sul margine di ciascuna delle aree in concessione, fermo restando che tale soluzione deve ritenersi provvisoria fin tanto che resteranno in essere le difficolta succitate ”;

-con nota del 12.4.2019, il sig. RD presentava all’Amministrazione comunale osservazioni al preavviso di rigetto conseguente al parere negativo del 17.12.2018 della Conferenza di Servizi in ordine alla installazione di elementi divisori diversi da quelli già previsti come da verbale prot. 2018/295615;

-a seguito delle suddette osservazioni, in data 11.7.2019, la Conferenza di Servizi modificava il proprio precedente orientamento in ordine all’istanza di modifica dell’elemento divisorio, precisando che “ rispetto alla finalità di tutela paesaggistica considerando la minima visibilità dell’elemento di cui si parla, si esprime parere favorevole all’installazione sul margine dell’area in

concessione ”;

-a seguito di SCIA per subingresso dell’8.5.2019, il sig. AB HE subentrava al sig. RD nella titolarità della concessione di suolo pubblico del 12.3.2018 e l’Amministrazione comunale provvedeva ad archiviare il procedimento avviato dal sig. RD per l’installazione di un elemento divisorio diverso da quello indicato nel provvedimento del 27.7.2018, archiviazione debitamente comunica allo stesso sig. HE;

-in data 17.2.2020, il sig. HE presentava nuova istanza –di contenuto sostanzialmente identico a quella già presentata dal sig. RD e sulla quale vi era già stato il pronunciamento della Conferenza di Servizi dell’11.7.2019 – per l’installazione di un elemento divisorio di tipo diverso da quello previsto dal provvedimento dirigenziale del 27.7.2018;

-con provvedimento del 6.3.2020, l’Amministrazione comunale, richiamata i principali atti relativi alla vicenda (tra cui il provvedimento dirigenziale del 27.7.2018 e quello della Conferenza dei Servizi dell’11.7.2019), disponeva di integrare la concessione di suolo pubblico nella titolarità della ditta “trattoria Antica Torre” di AB HE, prevedendo l’installazione di n. 3 balaustre in ferro battuto a filo dell’area concessa.

Tanto premesso, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, e le cui censure possono essere esaminate unitamente essendo connesse sotto il profilo logico-giuridico, non può trovare accoglimento.

Sotto un primo profilo, il ricorso introduttivo, in relazione alla impugnazione dell’atto della Conferenza di Servizi del 17.12.2018, è inammissibile, trattandosi di atto non lesivo della posizione giuridico-soggettiva della ricorrente e, comunque, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Come sopra evidenziato, invero, in data 17.12.2018 la Conferenza di Servizi, da un lato, esprimeva parere negativo in ordine alla richiesta del RD di installare elementi divisori di tipo diversi da quelli indicati nel provvedimento dirigenziale del 27.7.2018 e, dall’altro, si limitata a “ proporre ” l’installazione di un solo elemento divisorio tra le due concessioni adiacenti per le ragioni ivi evidenziate; dunque, con tale parere l’Amministrazione non ha inteso imporre alcuna prescrizione, ma unicamente proporre una soluzione che potesse soddisfare le esigenze emerse in ordine alle difficoltà nei rapporti (di tipo privatistico) insorti tra i due esercizi pubblici contigui.

In ogni caso, la questione è stata integralmente superata da quanto deliberato, a seguito della richiesta di autotutela della ricorrente, in data 13.2.2019 dalla Commissione Arredi, la quale, oltre a confermare il valore di mera “proposta” di quanto espresso dalla Conferenza di Servizi del 17.12.2018, precisava di ritenere possibile la collocazione “non di uno bensì di due elementi divisori collocati sul margine di ciascuna delle aree in concessione”, con ciò superando la proposta in questa sede contestata.

Per quanto riguarda l’ulteriore impugnazione –meramente eventuale - relativa al provvedimento “ ove esistente ” con cui l'Amministrazione Comunale avrebbe comunicato al signor RD la limitazione di installazione di un solo elemento divisorio, si osserva che tale provvedimento non risulta essere stato adottato, con conseguente inammissibilità della relativa domanda di annullamento.

Infine, quanto alla impugnazione, effettuata in via subordinata, dell’art. 25 del Regolamento COSAP del Comune di Venezia nella parte in cui non prevede, tra le violazioni rilevanti ai fini della decadenza della concessione, la violazione delle prescrizioni dell’atto di concessione, si rileva la carenza di interesse alla censura.

Invero, come sopra già evidenziato, il provvedimento dirigenziale del 27.7.2018 prevedeva espressamente che nel caso in cui una delle due ditte avesse voluto installare un elemento divisorio di tipo diverso da quello ivi individuato, avrebbe dovuto presentare apposita specifica istanza: ebbene, il sig. RD prima e il sig HE dopo hanno presentato apposita istanza in tal senso, in un primo momento respinta e successivamente accolta dall’Amministrazione, ragione per cui –a prescindere da ogni altra considerazione in ordine alla cogenza delle prescrizioni di cui al provvedimento dirigenziale del 27.7.2018 - alcuna violazione delle prescrizioni può essere addebitata ai titolari della concessione di occupazione di suolo pubblico rilasciata alla ditta “Trattoria antica Torre”.

Per quanto riguarda la domanda di accertamento dell’inadempimento del Comune all’obbligo di verifica della corretta esecuzione del provvedimento del 27.7.2018 nonché della sussistenza delle condizioni per la pronuncia della revoca e/o decadenza della concessione rilasciata al sig. RD e la conseguente condanna del Comune di Venezia a pronunciare la decadenza del sig. RD dalla concessione a lui intestata, si osserva quanto segue.

E’ noto che l’azione generale di accertamento, inizialmente prevista nel progetto di codice del processo amministrativo elaborato dalla Commissione presso il Consiglio di Stato, è stata successivamente stralciata in sede di approvazione governativa, ragion per cui attualmente il sistema codicistico prevede esclusivamente singole e tipiche ipotesi di azioni di accertamento.

Peraltro, fin da subito, la giurisprudenza ha manifestato una certa apertura verso la configurabilità di un’azione di accertamento “atipica”, ritenuta però esperibile solo in via residuale (per tutte, Consiglio di Stato, A.P. 29 luglio 2011, n. 15). A fronte di tali aperture – fatte proprie, con precisazioni, dalla giurisprudenza successiva ( ex multis TAR Veneto, sez. I, 17 ottobre 2017, n. 925; TAR Friuli Venezia Giulia, 8 agosto 2016, n. 386; TAR Lazio, Roma, sez. I, 14 dicembre 2016, n. 12485; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 11 marzo 2015, n. 689 ) – è stato però osservato che tale ammissibilità è condizionata al rispetto dei limiti generali che il codice del processo pone ai poteri decisori del giudice, i quali sono costituiti dal divieto di pronunciarsi su questioni afferenti poteri non ancora esercitati, dal divieto di accertare la fondatezza della pretesa al di fuori dei casi in cui si tratti di attività vincolata o non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e dal divieto di adottare sentenze costitutive che pongano in essere un nuovo atto, modifichino o riformino quello impugnato al di fuori dei casi di giurisdizione di merito. Dunque, l’azione di accertamento, per essere esperibile in concreto, deve essere supportata da un interesse giuridicamente rilevante di chi agisce in giudizio diverso da quello consistente nella eliminazione degli effetti del provvedimento, occorrendo altrimenti esperire l’azione di annullamento, che è correlata al rispetto del termine decadenziale.

Ebbene, nel caso in esame, parte ricorrente, al fine di far accertare l’obbligo dell’Amministrazione comunale di adottare uno specifico provvedimento di decadenza dalla concessione di occupazione di suolo pubblico di un soggetto terzo, avrebbe dovuto esperire l’azione di accertamento tipica di cui all’art. 31 e 117 CPA contro il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla precisa istanza dalla medesima presentata.

Non risulta che la società ricorrente abbia esperito il suddetto rimedio messo a disposizione dall’ordinamento giuridico, con la conseguenza che l’azione di accertamento qui proposta - unitamente alla conseguente azione di condanna - non può che essere dichiarata inammissibile.

Per le medesime ragioni sopra esposte, anche l’azione di accertamento proposta con i motivi aggiunti va dichiarata inammissibile, dovendosi solo aggiungere che alcun addebito può essere mosso all’Amministrazione comunale in ordine alla mancata verifica della validità della concessione rilasciata al sig. RD, atteso che il suddetto titolo risultava perfettamente valido ed efficace, non essendone mai stata dichiarata la decadenza, ovvero accertata la sussistenza dei presupposti per dichiararla.

Passando all’esame delle domande di annullamento proposte con i motivi aggiunti, se ne rileva l’infondatezza.

Non è fondata, invero, la doglianza secondo la quale l’integrazione di concessione di suolo pubblico del 6.3.3020 in titolarità ad AB HE sarebbe un recesso unilaterale o una revoca tacita dall’accordo confluito nel provvedimento del 27.7.2018, assunto in mancanza di sopravvenuti motivi di interesse pubblico, atteso che –come sopra visto - con tale provvedimento l’Amministrazione si è limitata ad accogliere la richiesta (presentata prima dal sig. RD e poi dal subentrante HE) di installare elementi divisori differenti da quelli originariamente consentiti dall’Amministrazione medesima.

Peraltro, come detto, lo stesso provvedimento dirigenziale del 27.7.2018 espressamente consentiva di presentare apposita istanza qualora ciascuna delle due parti interessate avesse voluto installare un elemento divisorio di tipo diverso da quello ivi indicato (tramite richiamo alla Conferenza di Servizi di cui al verbale prot. N. 2018/295615).

L’Amministrazione, pertanto, si è limitata ad accogliere (dopo averla rigettata in un primo momento) la domanda proposta dall’interessato, in piena aderenza a quanto stabilito nei precedenti atti dalla medesima assunti, con la conseguenza che il provvedimento del 6.3.2020 non può essere qualificato come recesso unilaterale ovvero revoca tacita nei termini sostenuti dalla ricorrente.

Parimenti infondata è la censura relativa alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento in relazione al riesame della domanda del sig. RD a seguito delle osservazioni dal medesimo presentate.

Come più volte chiarito, la possibilità (concessa a ciascuna delle parti interessate) di richiedere l’installazione di divisori differenti da quelli indicati dalla Conferenza di Servizi era espressamente prevista dal provvedimento dirigenziale del 27.7.2018 e la conseguente decisione in merito a tale modifica era rimessa alla piena discrezionalità dell’Amministrazione comunale e della Soprintendenza in sede di Conferenza di Servizi.

Dunque, se ragioni di mera opportunità (giusta le difficoltà nei rapporti tra i due concessionari) avrebbero suggerito di notiziare della domanda proposta dal controinteressato anche la ricorrente, nel caso in esame non è riscontrabile un’ipotesi contemplata dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990, con conseguente onere di comunicare l’avvio del procedimento, atteso che la società ricorrente, in relazione all’atto contestato, non si pone tra i “ soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi ”.

Sotto distinto profilo, la ricorrente lamenta che con il provvedimento del 6.3.2020 sarebbero state autorizzate transenne di minor dimensioni, sostanzialmente inutili, con la conseguenza che il provvedimento sarebbe in contrasto con le finalità sottese all’accordo tra le parti confluito nel provvedimento del 27.72018.

La censura non è condivisile.

La Conferenza di Servizi dell’11.7.2019, nell’accogliere l’istanza presentata dal RD, precisava che “ rispetto alle finalità di tutela paesaggistica considerando la minima visibilità dell’elemento di cui si parla si esprime favorevole all’installazione sul margine dell’area in concessione ”; tenuto presente che l’installazione di elementi divisori costituisce comunque una deroga alla regola generale, l’Amministrazione ha correttamente contemperato le due esigenze contrastati, optando per una soluzione che consentisse, da un lato, di mantenere ben distinti i due esercizi pubblici (differenziati non solo dal posizionamento di tre elementi divisori in ferro battuto ma anche dai diversi colori delle tovaglierie, delle sedie e, ove possibile, degli ombrelloni) e, dall’altro, di considerare (minimizzandolo) l’impatto estetico/paesaggistico.

Infine, la ricorrente lamenta un trattamento deteriore a proprio danno rispetto ai controinteressati RD/HE, con conseguente e sostanziale disparità di trattamento tra due concessionari, disparità che, nei fatti, non è però sussistente, atteso che l’Amministrazione ha assunto le medesime prescrizioni nei confronti di entrambi i concessionari di occupazione di suolo pubblico, peraltro al fine di favorire la soluzione di conflitti di carattere essenzialmente privatistici.

In conclusione, anche i vizi che inficerebbero gli atti gravati non sono sussistenti, dovendosi solo aggiungere, da un lato, che l’impugnazione della concessione prot. n. 2018/132430 del 12.03.2018 rilasciata al sig. RD (cui è subentrato il sig. AB HE) è, all’evidenza, tardiva e, quindi, irricevibile; dall’altro, che l’impugnazione, proposta in via subordinata nei motivi aggiunti, degli artt. 5 e 25 del Regolamento Cosap è inammissibile per le medesime ragioni già esposte in relazione al ricorso introduttivo.

Infine, restano da esaminare la domanda di risarcimento del danno e quella diretta ad ottenere l’indennizzo ex art. 11, comma 4, della legge n. 241 del 1990.

La domanda risarcitoria, a prescindere dalla totale mancanza di prova in ordine alla sussistenza e agli elementi costitutivi dell’asserito danno, va respinta giusta la legittimità degli atti impugnati; parimenti da respingere è la domanda relativa all’indennizzo ex art. 11, comma 4, della legge n. 241 del 1990, atteso che il provvedimento del 6.3.2020 –come sopra già chiarito –non può essere qualificato come recesso o revoca tacita del provvedimento dirigenziale del 27.07.2018.

In conclusione, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va respinta, unitamente a tutte le domande in esso formulate.

In considerazione della evidente peculiarità in fatto della vicenda per cui è causa, il Collegio ritiene che le spese di causa, in deroga alla regola della soccombenza, possano essere interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Mara Spatuzzi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO