Pubblicato il 17/01/2017

N. 00017/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00164/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 164 del 2016, proposto dalla società SILPA S.r.l. Società Industriale Lavoratori Porfido, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Riccio, con il quale è domiciliata in Trento, via Calepina n. 50, presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

il Comune di Albiano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Monica Carlin, con domicilio eletto in Trento, via Santa Maddalena n. 12, presso lo studio del predetto avvocato;

nei confronti di

società Dossalt S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dei seguenti atti: A) delibera della Giunta Comunale del Comune di Albiano n. 49 del 23 marzo 2016, pubblicata nell’albo pretorio e resa esecutiva in data 11 aprile 2016, avente ad oggetto, tra l’altro, la reiterazione della procedura finalizzata alla concessione di una porzione del lotto cava 26 in favore della società Dossalt S.r.l., già annullata dal T.R.G.A. di Trento con la sentenza n. 109/2016; B) altri atti e provvedimenti del Comune di Albiano con i quali è stato confermato il contenuto della delibera della Giunta Comunale n. 44 del 18 marzo 2015 (richiamata nella suddetta delibera n. 49 del 23 marzo 2016), con la quale è stato approvato il nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido delle aree estrattive Montegaggio e S. Colomba del Comune di Albiano; C) comunicazioni di avvio del procedimento di conferma degli atti già annullati con la predetta sentenza n. 109/2016; D) ogni atto e provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso;

nonché per la condanna del Comune di Albiano al risarcimento dei danni cagionati alla società ricorrente con l’adozione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Albiano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il dott. Carlo Polidori e uditi, per le parti, gli avvocati Angelo Riccio e Monica Carlin;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In punto di fatto la società ricorrente riferisce quanto segue: A) essa - in qualità di concessionaria del lotto cava n. 21, ubicato nel Comune di Albiano, in località Montegaggio - con l’autorizzazione n. 3 del 4 agosto 1995 è stata autorizzata a proseguire l’attività estrattiva sul predetto lotto per tutta la durata del programma pluriennale di attuazione, con scadenza 23 settembre 2003; B) a seguito della modifica del predetto programma pluriennale di attuazione si è resa necessaria la predisposizione di un progetto di variante - che prevedeva l’attribuzione, in favore della ricorrente stessa dell’area di risulta ubicata sul soprastante lotto n. 26, fino all’altezza di 780 slm - approvato con l’autorizzazione n. 2 del 9 novembre 1998; C) tale progetto di variante era finalizzato ad alleggerire il versante di scavo, con l’avanzamento del gradone di testa nell’ambito dell’area di risulta proiettata sul lotto n. 26 per riprofilare il versante su un angolo di 41° completando il gradone intermedio di quota 681 slm; D) in ragione dei problemi di coltivazione del lotto cava n. 21 il progetto di variante è stato esteso a tutto il volume di scavo previsto nel programma d’attuazione; E) la variante ha comportato un aumento del volume di scavo pari a mc 20.200 di roccia, che si sono aggiunti al volume complessivamente autorizzato, pari a mc 512.000, per un totale di 522.200 mc; F) per effetto di tali provvedimenti essa nel corso degli anni ha gestito e messo in sicurezza la predetta area di risulta; G) ciononostante il Comune di Albiano con la delibera della Giusta comunale n. 44 del 18 marzo 2015 - nell’approvare il nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido delle aree estrattive Montegaggio e S. Colomba - non ha tenuto conto della predetta area di risulta e con la delibera n. 16 del 21 maggio 2015 ha affidato in concessione alla società Dossalt S.r.l., mediante trattativa privata, il lotto cava n. 26, senza considerare che lo stesso risultava già in parte assegnato, quale area di risulta, in favore della ricorrente medesima; H) tali provvedimenti sono stati, quindi, impugnati dinanzi a questo Tribunale e annullati con la sentenza n. 109 del 25 febbraio 2016; I) ciononostante il Comune di Albiano, con la delibera della Giunta Comunale n. 49 del 23 marzo 2016, impugnata in questa sede, ha confermato la validità dei propri atti e progetti di coltivazione cave di porfido delle aree estrattive Montegaggio e S. Colomba ed ha disposto la reiterazione della procedura finalizzata alla concessione del lotto cava n. 26 alla società Dossalt riproponendo la medesima procedura autorizzativa già annullata da questo Tribunale e senza considerare che non poteva deliberare la riassegnazione della suddetta area di risulta (ricadente nel perimetro del lotto cava n. 26) in quanto la ricorrente, per effetto dell’autorizzazione n. 2 del 9 novembre 1998, ha eseguito lavori su tale area, con gradoni e sbancamenti da quota 730 slm a quota 780 slm, sostenendo un costo pari ad euro 5.602.474,58, e per poter continuare ad estrarre dal lotto n. 21 ha necessità di avvalersi della suddetta area di risulta, che consente di estrarre un volume di roccia pari a 32.502.702,90 mc, per un valore pari ad euro 7.942.641,01.

2. Avverso gli atti impugnati la società ricorrente deduce, quindi, le seguenti censure: violazione degli articoli 1, 3, 5, 6, 7, 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241; violazione degli articoli 5 e 12 della legge provinciale 24 ottobre 2006, n. 7; violazione dell’art. 21 della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione, lesione del legittimo affidamento e aggiramento e frode alla legge; aggiramento e contrasto con il contenuto della sentenza del T.R.G.A. di Trento n. 109/2016; violazione del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea in tema di tutela della concorrenza, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità; violazione dell’art. 30 del decreto legislativo n. 163/2006; violazione delle direttive 2006/123/CE, 2004/18/CE, 2004/17/CE e dei principi generali in materia di contratti di concessione, recepiti dalla direttiva sui contratti di concessione, approvata dal Parlamento Europeo il 15 gennaio 2014; violazione dell’art. 11 e 117, comma 1, Cost. in relazione agli articoli 49 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea .

La società ricorrente - muovendo dal presupposto che il Comune di Albiano con i provvedimenti impugnati intenda confermare integralmente il proprio precedente operato, procedendo nuovamente ad assegnare, mediante trattativa privata, alla società Dossalt, l’intero lotto n. 26, ivi compresa l’area di risulta soprastante il limitrofo lotto n. 21, già assegnato alla ricorrente medesima - deduce tre distinti ordini di censure.

Innanzi tutto lamenta un aggiramento del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 109/2016, perché il Comune avrebbe deliberatamente ritenuto di poter reiterare il proprio operato confermando la validità sia del nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido, già approvato con la delibera n. 44 del 18 marzo 2015 annullata dal TRGA, sia della procedura di assegnazione alla società Dossalt dell’area di risulta ricompresa nel lotto n. 26.

Inoltre la ricorrente - nel ribadire che parte del lotto n. 26 era stato ad essa assegnato con l’autorizzazione n. 2 del 9 novembre 1998 quale area di risulta - lamenta una violazione del principio dell’affidamento e la mancata ponderazione dei propri interessi, in quanto i provvedimenti impugnati si porrebbero in aperto contrasto con quelli adottati nel 1998 e pregiudicherebbero gravemente lo sfruttamento del lotto n. 21.

In particolare la ricorrente afferma che il Comune: A) per non ledere le sue aspettative, avrebbe dovuto quantomeno procedere tramite procedura ad evidenza pubblica, trattandosi di concessione avente ad oggetto un bene di valore superiore ad euro 750.000.000,00; B) non ha considerato che la concessione dell’intero lotto n. 26 alla società Dossalt comporta una svalutazione del lotto n. 21, che non potrà più proseguire in conformità ai precedenti progetti di variante, approvati ed ingiustamente modificati. Difatti il progetto approvato con la precedente delibera n. 44 del 18 marzo 2015 e confermato con l’impugnata delibera 49 del 23 marzo 2016 - oltre a pregiudicare l’estrazione nel lotto n. 21 in proiezione diretta verso l’alto - modifica in modo irragionevole ed immotivato la proiezione laterale di estrazione verso la discarica provvisoria collocata sul lato sinistro del lotto stesso, nonostante il Comune in passato avesse dichiarato che la predetta discarica era provvisoria e, in caso di necessità estrattive del lotto n. 21, sarebbe stata spostata. Inoltre, secondo la ricorrente, l’impugnata delibera viola l’art. 5 della legge provinciale n. 7 del 2006 in quanto rende definitiva una discarica prima ritenuta provvisoria, in assenza della previa acquisizione dei provvedimenti previsti dalla normativa vigente in materia ambientale e urbanistica.

3. Quindi la società ricorrente chiede la condanna del Comune di Albiano al risarcimento dei danni cagionati con l’adozione degli atti impugnati, quantificando il danno emergente in misura pari ad euro 5.602.474,58 e il lucro cessante in misura pari ad euro 7.942.641,01.

4. Il Comune di Albiano si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e con le memorie depositate in data 12 e 21 dicembre 2016, in via preliminare, ha chiesto al Tribunale di disporre: A) la sospensione del presente giudizio nelle more della decisione del Consiglio di Stato sull’appello proposto dal Comune stesso avverso la sentenza di questo Tribunale n. 109/2016; B) la riunione del presente ricorso a quello (iscritto al n. 283/2016 di R.G di questo Tribunale) proposto dalla società IL avverso la delibera della Giunta Comunale n. 147 del 18 agosto 2016, con la quale è stata confermata la validità delle delibere relative al nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido. Inoltre il Comune ha replicato alle suesposte censure evidenziando, in particolare, che: A) l’impugnata delibera n. 49 del 2016 non si pone in contrasto con la sentenza n. 109/2016, perché non prevede nessuna assegnazione di lotti o di porzioni degli stessi; B) la società ricorrente non può vantare un legittimo affidamento in ordine all’assegnazione della suddetta area di risulta, che le era stata assegnata solo temporaneamente per poter « intervenire con le operazioni di alleggerimento della parte sommitale, finalizzate solo alla messa in sicurezza del proprio lotto, caratterizzato da acclività elevata e pertanto da pregresse insufficienti condizioni di sicurezza ».

5. Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2017 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’esame delle istanze dell’Amministrazione resistente e delle suesposte censure rende necessario precisare : A) gli effetti della sentenza di questo Tribunale n. 109 del 25 febbraio 2016; B) l’effettivo contenuto dispositivo degli atti impugnati con il presente ricorso (adottati dal Comune di Albiano a seguito della predetta sentenza) e, in particolare, della delibera della Giunta Comunale n. 49 del 23 marzo 2016 e della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. n. 2978/P del 10 maggio 2016.

2. Con la predetta sentenza n. 109/2016 questo Tribunale amministrativo ha disposto l’annullamento integrale di due distinti provvedimenti: A) la delibera della Giunta Comunale n. 44 del 18 marzo 2015, con la quale il Comune di Albiano, dopo aver dato atto che tutti i titoli che autorizzavano la coltivazione delle cave comunali erano scaduti (ivi compreso quello rilasciato alla società ricorrente) ed erano stati prorogati fino all’approvazione del nuovo programma di attuazione, ha approvato il nuovo progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido delle aree estrattive Montegaggio e S. Colomba, che ha disposto, tra l’altro, di non riconoscere alla società ricorrente la possibilità di continuare a sfruttare l’area di risulta che insiste su parte del sovrastante lotto n. 26; B) la delibera del Consiglio comunale n. 16 del 21 maggio 2015, con la quale il Comune di Albiano ha concesso, per tre anni, alla società Dossalt la coltivazione del predetto lotto n. 26. Dalla motivazione di tale sentenza si evince che: A) quanto alla delibera n. 44 del 2015, è stata accolta la censura incentrata sull’omessa comunicazione dell’avvio del « procedimento di rideterminazione dell’area di scavo e di eliminazione dell’area di risulta, il cui uso le era stato concesso per questioni di sicurezza, con conseguente impossibilità di evidenziare all’Amministrazione i pregiudizi che le derivano per l’impossibilità di avanzare con lo scavo nel lotto in proiezione verso l’alto, e per la conseguente necessità di proiezione unicamente laterale ove, però, è presente una discarica »; B) quanto alla successiva delibera n. 16 del 2015, è stata accolta la censura relativa all’affidamento a « trattativa diretta » del lotto n. 26 alla società Dossalt.

3. A seguito della predetta sentenza, la Giunta Comunale con la delibera n. 49 del 2016 - dopo aver posto in rilievo, tra l’altro, che la delibera n. 44 del 2015 è stata annullata « per vizi formali » - ha disposto di: A) « prendere atto della sentenza n. 109/2016 del TRGA di Trento »; B) « dare atto che l’annullamento dei suddetti provvedimenti comporta il contestuale annullamento, quali atti conseguenti, dei successivi provvedimenti autorizzativi, già rilasciati ai sensi della L.P. n. 7/2006 sulla base della documentazione progettuale e pertinente a ciascuna cava interessata dalla progettazione, e, quindi, di conseguenza, la necessità della reiterazione di tutta le procedure autorizzative, ivi compresa la reiterazione della procedura finalizzata alla concessione di una porzione del lotto n. 26 ed ivi compreso l’esame preventivo da parte della struttura provinciale competente »; C) « dare atto altresì che l’Amministrazione comunale intende proporre appello avverso la sentenza n. 109/2016 del TRGA di Trento e che, nelle more di una futura sentenza in merito del Consiglio di Stato, intende provvedere, per tutte le motivazioni riportate in premessa, a riproporre le procedure autorizzative, del cui avvio saranno notiziate tutte le Ditte potenzialmente interessate ». Quindi, in attuazione della predetta sentenza e di quanto disposto nella delibera n. 49 del 2016 (ove viene posto in rilievo che « l’iter procedimentale prevede che le Ditte interessate possano presentare progetti o varianti di progetto alternativi e che sarà onere dell’Amministrazione comunale provvedere alla loro valutazione tecnica »), il Segretario comunale del Comune di Albiano con la nota prot. n. 2978/P del 10 maggio 2016 ha comunicato alle Ditte interessate (ivi compresa la società ricorrente) l’avvio del procedimento finalizzato alla conferma definitiva del nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido delle aree estrattive Montegaggio e S. Colomba.

4. Poste tali premesse, il Collegio ritiene che non vi sia ragione per disporre: A) la riunione del presente ricorso a quello proposto dalla società ricorrente avverso la delibera della Giunta Comunale n. 147 del 18 agosto 2016 - con la quale il Comune di Albiano, tenuto conto della mancata presentazione, da parte delle ditte interessate, di proposte di variante al nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido, nonché del parere espresso dal Comitato Tecnico Interdisciplinare con la delibera n. 20 del 4 agosto 2016, ha, nella sostanza, confermato la validità della precedente delibera di approvazione del predetto Progetto - perché la presente controversia ha carattere pregiudiziale rispetto a quella introdotta con il ricorso n. 283/2016 dovendo, semmai, il giudizio sulla predetta delibera n. 147 del 2016 tener conto dell’esito dello scrutinio di legittimità che costituisce l’oggetto del presente ricorso (e non viceversa); B) la sospensione del presente giudizio, nelle more della decisione del Consiglio di Stato sull’appello proposto avverso la sentenza n. 109/2016, perchè il ricorso in esame risulta in parte inammissibile ed in parte infondato (con conseguente carenza di interesse del Comune di Albiano ad attendere l’esito dell’appello dallo stesso proposto), alla luce delle seguenti considerazioni.

5. Innanzi tutto é inammissibile la domanda di annullamento della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. n. 2978/P del 10 maggio 2016. Alla luce di consolidata giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ( ex multis , T.A.R. Lazio Roma, Sez. II-ter, 18 febbraio 2014, n. 1912), la comunicazione di avvio del procedimento, quale adempimento finalizzato a consentire la partecipazione procedimentale, costituisce un atto endoprocedimentale, non dotato di un’autonoma capacità lesiva, mentre la lesione della sfera giuridica del destinatario è imputabile solo al provvedimento conclusivo del procedimento, fermo restando che gli eventuali vizi della comunicazione possono essere fatti valere, in via derivata, a mezzo dell’impugnazione del provvedimento finale.

6. Passando alla domanda di annullamento della delibera della Giunta Comunale del Comune di Albiano n. 49 del 23 marzo 2016, risulta palesemente infondata la censura incentrata sulla violazione/elusione del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 109/2016 ( rectius del contenuto dispositivo di tale sentenza, trattandosi di pronuncia non ancora passata in giudicato in quanto appellata). Tale censura muove dal presupposto che il Comune di Albiano con la delibera impugnata abbia inteso confermare il proprio precedente operato anche relativamente alla decisione di assegnare, mediante « trattativa diretta », alla società Dossalt l’intero lotto n. 26, ivi compresa l’area di risulta soprastante il limitrofo lotto n. 21. Tuttavia dall’esame della predetta delibera non si evince affatto che l’Amministrazione - nel disporre la « reiterazione di tutta le procedure autorizzative, ivi compresa la reiterazione della procedura finalizzata alla concessione di una porzione del lotto n. 26 » - abbia inteso confermare anche il contenuto dispositivo della delibera del Consiglio comunale n. 16 del 2015, annullata da questo Tribunale. Invece, la Giunta Comunale con la delibera n. 49 del 2016 - dopo aver correttamente evidenziato il limitato effetto conformativo della sentenza n. 109/2016, nella parte relativa all’annullamento della delibera n. 44 del 2015, e la propria intenzione di procedere all’impugnazione di tale pronuncia - si è altrettanto correttamente limitata a disporre la rinnovazione del procedimento finalizzato all’approvazione del nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido e al successivo rilascio dei nuovi titoli concessori (ivi compreso quello relativo al lotto n. 26), senza nulla disporre in ordine alle procedure da seguire per il rilascio di tali titoli. In quanto basata su una non condivisibile interpretazione della deliberazione impugnata, la censura in esame è, quindi, infondata.

7. Le ulteriori censure aventi ad oggetto la medesima delibera n. 49 del 2016 - con le quali la ricorrente, nel ribadire che parte del lotto n. 26 era stato ad essa assegnato nel 1998 quale area di risulta soprastante il limitrofo lotto n. 21, lamenta una violazione del principio dell’affidamento e la mancata ponderazione dei suoi interessi - sono inammissibili in quanto dedotte avverso un atto, per tale parte, non immediatamente lesivo. Giova infatti ribadire che: A) la Giunta Comunale con la delibera n. 49 del 2016, a seguito dell’annullamento « per vizi formali » della delibera n. 44 del 2015, si è limitata a disporre la rinnovazione del procedimento finalizzato all’approvazione del nuovo Progetto unitario per la coltivazione delle cave di porfido; B) a seguito di tale delibera l’Amministrazione comunale con la nota prot. n. 2978/P del 10 maggio 2016 ha comunicato alle Ditte interessate (ivi compresa la società ricorrente) l’avvio del procedimento; C) come si può evincere dalla nota prot. n. 3521/P del 7 giugno 2016 a firma del Segretario comunale del Comune di Albiano (allegata al presente ricorso), a seguito della ricezione della comunicazione di avvio del procedimento la ricorrente ha presentato osservazioni con nota del 23 maggio 2016; D) il procedimento in questione si è concluso con l’adozione, da parte della Giunta Comunale, della delibera n. 147 del 18 agosto 2016, impugnata dalla società ricorrente con autonomo ricorso. Ne consegue che, per la parte in cui preannuncia la riedizione del Progetto unitario, la delibera n. 49 del 2016 deve essere qualificata come un atto endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo degli interessi della ricorrente che, non a caso, ha ritenuto di dover impugnare anche la predetta delibera n. 147 del 2016.

8. La declaratoria di inammissibilità e infondatezza delle domande di annullamento degli atti impugnati determina la reiezione della domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente, non essendo configurabile il requisito dell’ingiustizia del danni lamentati.

9. Stante quanto precede, il ricorso in parte deve essere dichiarato inammissibile e in parte deve essere respinto perché infondato.

10. Le spese relative al presente giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza, fermo restando che nulla si deve disporre con riferimento alla controinteressata società Dossalt, che non si è costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige /Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 164 del 2016, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Vigotti, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Paolo Devigili, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carlo Polidori	Roberta Vigotti

IL SEGRETARIO