Pubblicato il 04/05/2023

N. 00407/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00032/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 32 del 2023, proposto da OL GG S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Antonio Caputo e Bernardo Giorgio Mattarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione n. 5862 del 31.12.2022, con la quale relativamente alla procedura ristretta indetta dal comune di Reggio Calabria per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana nella città di Reggio Calabria per la durata massima di 48 mesi, con opzione di proroga per ulteriori 12 mesi, il Responsabile del Servizio Ambiente ha rinnovato l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32 co. 5 del D.lgs. n. 50/2016, in favore della ditta ER S.r.l.;

- nonché di tutti gli atti preordinati, tra i quali il verbale del RUP del 29.12.22, il verbale definitivo della preposta Commissione Giudicatrice del 30.11.2022, anch’esso impugnato e assunto in esito alle riunioni del 28.11.22 e del 30.11.22, la nota del RUP dell’11.11.2022 n. 240493 di convocazione della Commissione Giudicatrice, insieme ai verbali della Commissione Giudicatrice in data 30.07.2021, 06.08.2021, 09.08.2021, 19.08.2021;

- di tutti gli atti connessi e consequenziali;

e per la declaratoria di accertamento

- della decadenza dalla posizione di prima graduata della ER S.r.l.;

- del diritto della ricorrente ad assumere la posizione di prima graduata e di inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra l’Ente Appaltante e l’aggiudicataria della gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria e della ER S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 629 del 27.02.2021, il Comune di Reggio Calabria indiceva una gara a procedura ristretta, ai sensi dell'art. 61 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento in appalto del "Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana nella Città di Reggio Calabria per la durata massima di 48 mesi, con opzione di proroga per ulteriore 12 mesi”, il valore complessivo presunto della commessa era di euro 118.000.000,00 oltre IVA al 10%, di cui euro 94.400.000,00 per importo a base d'asta ed euro 23.600.000,00 per opzione di proroga di ulteriori 12 mesi.

L’Amministrazione comunale si determinava ad aggiudicare l’appalto in un unico lotto, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95, co. 3 lett. a) del codice degli appalti, sulla scorta dei criteri indicati nella lettera d'invito spedita ai soggetti ritenuti idonei dopo la fase di prequalifica.

Avviata la gara, con determinazione n. 1656 del 31 maggio 2021 veniva approvato il verbale del 26 maggio 2021, recante l'elenco degli operatori economici che, superata la fase di prequalifica, venivano ammessi alla successiva procedura ristretta. Con determinazione n. 1930 del 18 giugno 2021 veniva approvato il progetto del servizio, costituito da una serie di elaborati (relazione tecnica illustrativa, norme di gara, capitolato speciale d'appalto, quadro economico dell'intervento, documento unico di valutazione dei rischi da interferenza, disciplinare tecnico prestazionale, schema di contratto), e in data 26 giugno 2021 veniva trasmessa alle ditte ammesse la lettera di invito con i relativi allegati.

Entro il termine stabilito presentavano le loro offerte solamente due società, la ER S.r.l e la OL GG S.p.A..

In esito alla valutazione delle offerte presentate, con determinazione n. 2602 del 20.08.2021, la stazione appaltante aggiudicava l’appalto alla ER S.r.l (alla quale la commissione di gara attribuiva punti 59,480 per l’offerta tecnica e punti 13,584 per l’offerta economica, e così in totale punti 73,064), seconda gradata risultava invece la OL GG S.p.A. (alla quale venivano invece attribuiti punti 46,218 per l’offerta tecnica e punti 20,000 per l’offerta economica, e così in totale punti 66,218).

Verificato che l’aggiudicataria possedesse i requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, con successiva determinazione, n. 2753 del 10.09.2021, il Comune di Reggio Calabria dichiarava efficace l’aggiudicazione in precedenza disposta.

Per chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta con le citate determinazioni n. 2602 del 20.08.2021 e n. 2753 del 10.09.2021 insorgeva OL GG S.p.A. con ricorso R.G. n. 478/2021, proposto a questa Sezione ed affidato ad articolate censure, con cui si sosteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per l’insufficiente verifica della documentazione sull’affidabilità, per le difformità contenute nell’offerta rispetto al disciplinare (due anziché tre interventi settimanali di raccolta della frazione organica nella zona C della città, oltre al carattere non esclusivo del ritiro porta a porta delle frazioni differenziate nella zona A), per l’illegittima attribuzione del punteggio relativo al superamento delle soglie previste per la raccolta differenziata.

Nel corso del giudizio la ER proponeva ricorso incidentale, lamentando il difetto di requisiti di capacità tecnica e professionale della ricorrente principale.

Con sentenza n. 962 del 29 dicembre 2021 la Sezione accoglieva il ricorso principale e respingeva quello incidentale, accogliendo anche la consequenziale domanda della ricorrente principale di essere indicata come “prima graduata” e, quindi, aggiudicataria della gara in questione e condannando il Comune resistente e la ER al pagamento delle spese di giudizio.

2. Per chiedere la riforma della citata sentenza proponevano appello sia il Comune di Reggio Calabria che la ER.

Previa riunione, con sentenza n. 9204 del 27 ottobre 2022 la IV Sezione del Consiglio di Stato respingeva gli appelli e confermava la sentenza di questo TAR n. 962/2021, seppure con diversa motivazione e ponendo a carico dell’Amministrazione l’onere di provvedere a rivalutare l’offerta dell’aggiudicataria in punto di equivalenza funzionale rispetto alle previsioni delle regole di gara.

3. Tanto premesso, “coerentemente alla sentenza del Consiglio di Stato” il Rup chiedeva alla Commissione di riunirsi e con verbale del 28-30 novembre 2022 il seggio di gara concludeva che “…per la raccolta dell’organico nella zona C) si può invocare il principio di equivalenza tra quanto richiesto dall’amministrazione e il progetto di ER. ..” e che “…anche per la raccolta delle frazioni secche, il sistema proposto da ER sia equivalente a quanto voluto dall’Amministrazione…”.

Successivamente, con verbale del 29.12.2022 il RUP prendeva atto delle attività istruttorie compiute dal seggio di gara ai fini dell’ottemperanza alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 9204/2022 e, con determinazione dirigenziale n. 5862 del 31 dicembre 2022 il responsabile del servizio provvedeva a prendere atto e confermare i verbali di gara ed a rinnovare l’aggiudicazione in favore della ER S.r.l.

4. Per chiedere l’annullamento dei citati provvedimenti, meglio in epigrafe indicati, è dunque nuovamente insorta OL GG S.p.A. con il ricorso in esame, notificato e depositato il 17 gennaio 2023.

L’impugnazione è affidata ad articolate censure con cui parte ricorrente lamenta eccesso di potere per sviamento, per travisamento dei fatti e dei contenuti delle sentenze; violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 95 del D.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e del principio della par condicio ; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, comma 2, e 34, comma 2, del Capitolato, degli artt. 2.2., 2.3. e 10 del Disciplinare Tecnico Prestazionale; violazione dell’art. 68, comma 7 del D.lgs. n. 50/2016; sotto diverso profilo eccesso di potere per errore, sviamento e travisamento dei fatti; violazione dell’art. 97 della Costituzione, sotto il profilo dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione; violazione e/o falsa applicazione del principio di collaborazione e buona fede di cui all’art. 1 della legge n. 241/1990; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; carenza assoluta di motivazione, abnormità, manifesta illogicità, contraddittorietà, incongruità dei provvedimenti impugnati.

Sostiene in sintesi la ricorrente che l’Amministrazione, nell’ottemperare alle prescrizioni del Giudice d’Appello e nello svolgere, dunque, la valutazione di equivalenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispetto alle previsioni della lex specialis , avrebbe condotto un’analisi tecnico-giuridica connotata da abnormità, manifesta illogicità e contraddittorietà limitandosi a difendere il proprio precedente operato, in spregio ai principi di buon andamento e imparzialità. In particolare la commissione di gara avrebbe errato nell’individuare gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante con la procedura di gara; avrebbe effettuato una ricostruzione erronea, parziale ed inadeguata con riferimento alla possibilità di introdurre varianti progettuali; avrebbe reso un giudizio di equivalenza manifestamente illogico in ordine alle varianti migliorative del servizio in zona C ed in zona A introdotte dall’aggiudicataria e che non troverebbero riscontro nella descrizione delle modalità di esecuzione del servizio riportata da ER nella propria Relazione Tecnica di gara; avrebbe arbitrariamente applicato il modello di raccolta previsto dal Comune e posto a base di gara, alla tipologia e quantità di mezzi previsti dal concorrente per l’esecuzione del servizio, con lo specifico fine di valutarne la congruità.

5. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio la controinteressata ER S.r.l. ed il Comune di Reggio Calabria.

Nel corso della camera di consiglio dell’8 febbraio 2023, convocata per la discussione dell’incidente cautelare, il Collegio ha rilevato d’ufficio un possibile profilo di inammissibilità del ricorso, censurandosi con lo stesso provvedimenti adottati dal Comune in attuazione degli effetti conformativi nascenti dal giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 9204 del 27.10.2022 che aveva confermato, ma con motivazione diversa, la pronuncia di questo TAR n. 962/2021.

Con ordinanza n. 39 del 10 febbraio 2023 la Sezione ha, quindi, rinviato al più approfondito esame proprio della fase di merito sia lo scrutinio del citato rilievo d’ufficio circa l’ammissibilità del ricorso, che quello relativo alle plurime censure articolate dalla parte ricorrente per contestare la legittimità degli atti impugnati, ritenendo che le esigenze cautelari della parte ricorrente potessero essere adeguatamente tutelate, in applicazione degli artt. 120, comma 6, e 119, comma 3, c.p.a. mediante la fissazione dell’udienza per la discussione del ricorso.

5. In vista della trattazione del merito, con memoria del 3 aprile 2023 parte ricorrente, nell’insistere per l’accoglimento del ricorso, ha evidenziato di aver depositato in data 16 febbraio 2023 ricorso per motivi aggiunti nel giudizio R.G. n. 9962/2022, che era già pendente innanzi al Consiglio di Stato per l’esecuzione del giudicato nascente dalla ridetta sentenza n. 9204 del 27.10.2022, chiedendo l’annullamento dei medesimi atti e provvedimenti impugnati con il mezzo di tutela all’esame.

Con memoria del 5 aprile 2023 la difesa della controinteressata ha chiesto il rigetto del ricorso, eccependone preliminarmente la sopravvenuta improcedibilità in ragione della mancata impugnazione della determina n. 418 del 2 febbraio 2023, con la quale l’Amministrazione aveva provveduto a confermare l’aggiudicazione già disposta a favore della ER dopo la positiva verifica circa il possesso in capo all’aggiudicataria dei prescritti requisiti.

Parte ricorrente, in data 7 aprile 2023, ha replicato all’eccezione di improcedibilità; con memoria versata in atti pure il 7 aprile 2023 la difesa comunale ha insistito per il rigetto del ricorso e la causa è stata trattenuta in decisione in esito all’udienza pubblica del 19 aprile 2023.

6. Il rilievo d’ufficio concernente la possibile inammissibilità del ricorso non può che essere ora delibato alla luce della sentenza n. 3784 del 14 aprile 2023, con cui la IV sezione del Consiglio di Stato ha respinto il ricorso n. 9962/2022, integrato da motivi aggiunti, con cui parte ricorrente aveva agito per l’esecuzione del giudicato nascente dalla ridetta sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 9204 del 2022, resa tra le parti.

Il Giudice d’appello, sul punto specifico, ha precisato che “ L’attività svolta in esecuzione della sentenza non presenta aspetti manifestamente elusivi, sicché la sede pertinente per contestare il giudizio della Commissione è quella cognitoria, peraltro già pendente in primo grado. Tanto è reso evidente dalla circostanza che la maggior parte delle deduzioni articolate dalla ricorrente riguardano in realtà non le indicazioni conformative della Sezione ma le modalità con cui, nel rinnovare e motivare la valutazione di equivalenza, la Commissione e il RUP hanno interpretato la disciplina di gara e gli obiettivi dell’affidamento.”

La Sezione non può che conformarsi alla chiara statuizione del Consiglio di Stato. Il ricorso è, dunque, sotto questo specifico profilo ammissibile, essendo stati contestati, nella corretta sede dell’ordinario giudizio di cognizione, nuovi ed autonomi profili di illegittimità dell’azione posta in essere dal Comune di Reggio Calabria.

7. Il Collegio reputa poi infondata l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa della controinteressata con memoria del 5 aprile 2023.

Al riguardo è sufficiente rammentare il costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa che evidenzia come " la verifica dei requisiti di partecipazione è…una mera condizione di efficacia dell'aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla 'fase integrativa dell'efficacia' di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta ” (Consiglio di Stato sez. V, 28/02/2023, n. 2066).

In sostanza, pur non potendosi escludere che l'organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell'aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all'esito di quest'ultima anche l'adozione del provvedimento di aggiudicazione, nella vicenda all’esame il Comune si è limitato a dare atto che la verifica positiva del possesso dei requisiti era condizione di efficacia del provvedimento di aggiudicazione a cui soltanto, dunque, dev’essere attribuita efficacia lesiva.

8. Venendo al merito della questione posta all’esame del Collegio, essa attiene al giudizio di equivalenza svolto dalla commissione giudicatrice in conseguenza delle citate statuizioni della sentenza del Consiglio di Stato n. 9204 del 2022, resa tra le parti.

L’art. 68 del D.lgs. n. 50 del 2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che le “specifiche tecniche” (qui da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica):

- “ sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori, servizi o forniture ” (comma 1);

- “ consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza ” (comma 4);

- sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 5): “ in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l'appalto ” (lettera a); ovvero “ mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture”. Ciascun riferimento contiene l'espressione «o equivalente »” (lettera b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lettere c) e d)).

Il comma 7 prevede poi che un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lett. b), previste dalla legge di gara “ se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ”.

Il successivo comma 8 aggiunge, da ultimo, che “… l’offerente è tenuto dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell'amministrazione aggiudicatrice ”.

8.1. Giova inoltre considerare che, per giurisprudenza pacifica, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante offerte aventi caratteristiche tecniche equivalenti a quelle richieste, risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212), rispetto al quale il sindacato del giudice deve attestarsi su riscontrati vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla commissione di gara (cfr. tra le tante TAR Lazio, sez. I bis, 1 giugno 2020, n. 5814).

Tale principio trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, “… l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis ” (cfr. Cons. Stato, III, 25 novembre 2020, n. 7404 e giurisprudenza ivi richiamata).

9. Alla luce delle descritte coordinate normative e giurisprudenziali, il Collegio reputa fondata ed assorbente la doglianza, formalmente articolata e sviluppata con il secondo ordine di censure ma sostanzialmente dedotta anche con il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente ha denunziato la manifesta illogicità del giudizio di equivalenza svolto dalla commissione giudicatrice ed il contrasto dello stesso con varie disposizioni della lex specialis .

9.1. Osserva preliminarmente il Collegio che al contestato giudizio la commissione è giunta premettendo che “… l’appalto proposto dal Comune è molto complesso ed articolato in una serie di servizi e sub servizi, che hanno come scopo unico quello del raggiungimento (almeno) del livello di raccolta differenziata fissato al 65%...Per il raggiungimento di tale risultato il bando indica…solo una traccia, lasciando all’appaltatore la possibilità di variazioni e miglioramenti in linea con il know how della singola azienda ” e che “… la possibilità di proporre varianti e, quindi, sistemi equivalenti era prevista specificamente negli atti di gara ” (cfr. verbale della commissione giudicatrice del 30.11.2022, allegato 005 del deposito originale, pag. 4).

Secondo la commissione, “… il Disciplinare prevede esplicitamente la possibilità di "ottimizzare": ciò significa che sia possibile un giudizio di equivalenza ove i concorrenti propongano soluzioni diverse (in termini di modalità di raccolta, di frequenze e/o di perimetro delle zone di raccolta) rispetto a quelle indicate…È perciò logicamente possibile che una ditta proponga di modificare la frequenza della raccolta in una zona periferica e poco abitata, prevedendo la collocazione di un congruo numero di cassonetti stradali ”.

Tanto premesso, preso atto che l’art. 2.3 del disciplinare tecnico prestazionale fissava in tre giorni a settimana la frequenza minima di raccolta della frazione organica in ogni zona della Città e che l’art. 10 del ridetto disciplinare prevedeva, a prescindere dalla zona, per ognuna delle frazioni differenziate il numero di interventi di raccolta (tre a settimana per la frazione organica; uno a settimana per la carta, il cartone e la frazione multimateriale; uno ogni 14 giorni per il vetro), con riferimento alla frequenza del servizio di raccolta della citata frazione organica in zona C, il giudizio di equivalenza espresso dalla commissione è stato positivo, sul presupposto che la minor frequenza di raccolta (due anziché tre interventi settimanali) rispetto a quanto previsto dal disciplinare sarebbe compensata dall’incremento del numero dei cassonetti, la cui consistenza la ditta si è espressamente impegnata ad adeguare alle esigenze delle utenze e del territorio da servire.

Inoltre sono state positivamente valutate la possibilità per l’Amministrazione di chiedere il posizionamento di un’isola ecologica in zona C, e la possibilità per gli utenti di fare richieste aggiuntive di raccolta rispetto al calendario ordinario. In ogni caso, secondo la commissione, l’eventuale diminuzione del servizio in zona C sarebbe compensata dai miglioramenti progettuali, proposti dall’aggiudicataria rispetto alle specifiche del bando relativamente all’intero progetto proposto.

Quanto poi alle modalità di raccolta offerte dall’aggiudicataria in ordine alla raccolta della frazione differenziata di carta, cartone, frazione multimateriale e vetro in zona A), la commissione giunge ad un giudizio di equivalenza positivo evidenziando che l’aggiudicataria non avrebbe affatto inteso sostituire il sistema di raccolta porta a porta previsto dal Comune con un sistema misto, atteso che quella che è indicata come “raccolta stradale” sarebbe esclusivamente quella svolta all’interno dei “grandi condomini”, come risulterebbe chiaramente dalla prevista ripartizione dei mezzi e del personale destinato a svolgere le due tipologie di attività.

9.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che il giudizio di equivalenza espresso dalla commissione appare radicalmente viziato da una lettura solo parziale del disciplinare tecnico prestazionale.

Contrariamente a quanto indicato negli atti impugnati le regole di gara consentivano, in effetti, ai concorrenti di variare soltanto in meglio gli standard operativi minimi fissati dal Comune.

Il paragrafo 2.1. del disciplinare tecnico prestazionale recita infatti che “ Ciascun servizio…deve garantire vincoli operativi minimi e deve essere dimensionato per il conseguimento di standard qualitativi ragionevoli e realmente raggiungibili; obiettivo principale è giungere al risultato di volta in volta richiesto adoperando i vari servizi, in maniera singola o combinata tra di loro, innalzandone, se del caso, anche gli stessi standard operativi minimi indicati ”, e che “ L’Appaltatore quindi è obbligato a garantire unitamente sia gli standard operativi minimi che il risultato atteso, inteso come obiettivo del servizio nella sua complessità ”.

In altri termini è vero che, come indicato dalla commissione, nella zona (C) destinata alla raccolta stradale sarà possibile ottimizzare le frequenze di raccolta delle varie frazioni, ma anche vero è che “… nella raccolta dei rifiuti solidi urbani, le modalità e le frequenze di raccolta vanno intese, quindi, come funzionali al raggiungimento dell’obiettivo ed in tal senso possono essere liberamente aumentate dall’appaltatore per il conseguimento dello stesso ” (paragrafo 2.2., pag. 5 del disciplinare tecnico prestazionale), ed inoltre che “ Le frequenze di raccolta potranno, anche attraverso l’introduzione di sub-zone, essere incrementate, fatta salva la garanzia di raggiungimento del risultato di raccolta di tutta la frazione indifferenziata…Le frequenze di raccolta dovranno rispettare le minime indicate nel paragrafo 2.3 per le varie zone di raccolta, ed, in ogni caso, opportunamente coordinate con le frequenze di raccolta delle altre frazioni, per le zone in cui si è scelta la modalità domiciliare o mista ” (paragrafo 8, pagina 18, del disciplinare tecnico prestazionale).

In sostanza, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione, le regole di gara non legittimavano affatto i concorrenti a variare liberamente gli standard operativi minimi fissati dall’Amministrazione pur di raggiungere il 65% di raccolta differenziata. Tali regole imponevano invece che a tale obiettivo, per altro non unico come pure erroneamente ritenuto dalla commissione (cfr. paragrafo 1, pag. 3 del disciplinare tecnico, che elenca sei obiettivi generali su cui l’organizzazione dei servizi deve basarsi), si giungesse anche attraverso il soddisfacimento dei ridetti standard operativi minimi, che i concorrenti avrebbero potuto variare esclusivamente in aumento e non in diminuzione come ha invece fatto l’aggiudicataria, in violazione del paragrafo 3.1 della lettera invito laddove era espressamente previsto che “ Tutti i predetti servizi, a pena di esclusione, dovranno avere le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato e nel Disciplinare Tecnico prestazionale e ai suoi allegati ”.

10. Anche a non tener conto dell’ulteriore e significativa circostanza che nel corso del primo giudizio l’aggiudicataria, nell’invocare l’applicazione del principio di equivalenza, si era difesa su un altro piano, e cioè evidenziando che allo svuotamento dei cassonetti sarebbe stato destinato un numero di squadre idoneo ad assicurare una frequenza di raccolta conforme ed anzi superiore ai 3 turni settimanali previsti senza alcun riferimento alla possibilità di aumentare il numero dei cassonetti medesimi, osserva il Collegio che la già espressa valutazione di illogicità del giudizio di equivalenza adottato dalla commissione giudicatrice è rafforzata da ulteriori considerazioni.

10.1. Come detto, la commissione ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria fosse equivalente a quanto previsto dalle regole di gara, atteso che la minor frequenza di raccolta rispetto a quanto previsto dal disciplinare sarebbe stata compensata dalla collocazione di un maggior numero dei cassonetti.

Osserva il Collegio che tale valutazione confligge con quanto si legge a pagina 5 del ridetto capitolato tecnico prestazionale in ordine al “ detrimento ambientale associato alla presenza di cassonetti stradali ”. Vero è che tale rilievo è associato a considerazioni inerenti il mantenimento della raccolta porta a porta integrale nella zona centrale della Città (cosiddetta zona A), ma anche vero è che l’obiettivo di “ maggiore decoro urbano ” chiaramente associato dall’Amministrazione alla riduzione dei cassonetti stradali, non può certamente essere declinato soltanto in relazione al centro-Città e svalutato con riferimento alle zone più periferiche, considerato peraltro che la zona C consta comunque di circa 20.000 utenze (pag. 6 del disciplinare). D’altronde è la stessa Commissione di gara a menzionare e porre sullo stesso piano i due obiettivi complessi del servizio: 65% di RD e generale decoro urbano (v. pag. 6 del verbale del 30 novembre 2022).

10.2. Contrariamente a quanto poi successivamente indicato dalla commissione, il raggiungimento di una percentuale di raccolta differenziata pari al 65% era solo uno dei sei macro obiettivi dell’appalto indicati dalla stazione appaltante (cfr. paragrafo 1 pag. 3, del disciplinare tecnico prestazionale e art. 18, comma 3, del capitolato speciale). Uno di questi obiettivi afferiva alla “ realizzazione di un sistema di tariffazione puntuale dei rifiuti, sia al fine di una più equa distribuzione dei costi dei servizi all’utenza, sia per contrastare l’evasione della Tassa sui rifiuti ”. Sul punto l’Amministrazione evidenzia l’esigenza di definizione “… di un modello di imposizione tariffaria connessa alla possibilità di misurazione dei rifiuti effettivamente prodotti e conferiti dagli utenti al sistema pubblico di raccolta, in termini di incentivazione della raccolta dei rifiuti riciclabili e riduzione di quelli indifferenziati …” (paragrafo 2 pag. 4, del disciplinare tecnico prestazionale).

Tanto premesso, il Collegio reputa che l’ipotizzato incremento del numero di cassonetti nella zona C della Città contrasti all’evidenza con la prospettata necessità di misurare la quantità di rifiuti conferita da ciascuna utenza al sistema di raccolta preordinata alla realizzazione di un sistema tariffario equo.

10.3. La commissione a sostegno delle proprie argomentazioni richiama (a pagina 5 del citato verbale del 30.11.2022) il punto 2.3. del disciplinare tecnico evidenziando come esso stabilisca che la ripartizione in zone della Città proposta dalla stazione appaltante è da intendersi indicativa, ed i confini di ciascuna zona potranno essere, addirittura, variati dall'appaltatore nell'ottica di miglioramento della raccolta dei rifiuti e dell'incremento della raccolta differenziata.

Osserva il Collegio che il richiamo non è idoneo a supportare il contestato giudizio di equivalenza, atteso che il medesimo punto delle regole di gara (pag. 9 del disciplinare) evidenzia chiaramente che la “frequenza minima di raccolta” della frazione organica è di tre giorni a settimana, in ogni zona di raccolta della Città.

10.4. Ancora a supporto del giudizio di equivalenza espresso la commissione, a pagina 7 del ridetto verbale del 30.11.2022, sottolinea la possibilità per l’Amministrazione di chiedere all’aggiudicataria il posizionamento in zona C di un’isola ecologica, e la possibilità per gli utenti di fare richieste aggiuntive di raccolta rispetto al calendario ordinario.

Osserva il Collegio che il punto 1.1.27 dell’offerta dell’aggiudicataria (allegato 009 della produzione documentale del Comune di Reggio Calabria del 06.02.2023, pagg. 28 e 29), perimetra il posizionamento delle cosiddette isole ecologiche mobili nelle zone di raccolta ove è attivato la raccolta porta a porta (quindi non in zona C), e che comunque essendo il servizio opzionale (cfr. elenco dei servizi opzionali di cui ai paragrafi 2.3. e 3. del disciplinare, pagg. 11, 12 e 13) e quindi soggetto a pagamento non può essere considerato in termini di equivalenza degli standard minimi fissati dalle regole di gara e derogati dall’aggiudicataria.

Il Collegio rileva, altresì, che appare quanto meno dubbia la possibilità di considerare in termini di equivalenza rispetto ai ridetti standard minimi, la circostanza che gli utenti possano richiedere raccolte aggiuntive rispetto al calendario ordinario. La possibilità di esaudire tali richieste (punto 1.1.39.5 dell’offerta dell’aggiudicataria, pagg. 45 e 46) è, infatti, rimessa ad una valutazione, concernente la possibilità di effettuare la raccolta con tale modalità, lasciata alla mera discrezionalità della ditta.

11. È fondata la censura di illogicità del giudizio di equivalenza svolto dalla commissione giudicatrice, anche con riferimento alle modalità di raccolta offerte dall’aggiudicataria in ordine alla frazione differenziata di carta, cartone, frazione multimateriale e vetro in zona A).

Sul punto il Collegio deve ribadire che l'art. 68, co. 8, del D. Lgs. 50/2016, stabilisce che " Nella propria offerta, l'offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell'amministrazione aggiudicatrice ".

In sostanza dalla documentazione prodotta in gara dal concorrente dev’essere desumibile la rispondenza di quanto offerto ai requisiti previsti dalla lex specialis , ciò presuppone che la relativa documentazione sia in tal senso eloquente ovvero rechi elementi che rendano univoco l'iter logico sotteso all'asserita adeguatezza delle soluzioni alternative apprestate.

Tanto premesso, il Collegio non può che ribadire (cfr. paragrafo 14 della sentenza n. 962/2021) come l’offerta della ER S.r.l., per quanto preveda la raccolta di tali frazioni differenziate per un numero di volte superiore al minimo previsto dalla stazione appaltante, sia però difforme rispetto alle prescrizioni del disciplinare tecnico, laddove (pagg. 8, 9 e 10 dell’offerta dell’aggiudicataria) è dichiarato che “ Al fine dell’ottimizzazione del servizio offerto il territorio comunale è stato suddiviso in sub zone omogenee … Nella zona “A” il servizio di raccolta è del tipo sia domiciliare “porta a porta” che di tipo misto e sarà espletato tramite lo svuotamento di sacchi e/o mastelli e/o carrellati e/o cassonetti ingegnerizzati ”.

Il ridetto punto 2.3 del disciplinare tecnico prevedeva la possibilità di utilizzare, anche in zona A) all’interno dei grandi condomini, postazioni dotate di cassonetti, preferibilmente, ingegnerizzati; la commissione giudicatrice è pervenuta alla valutazione di equivalenza dell’offerta dell’aggiudicataria muovendo dal presupposto che questa ultima, nella sua offerta (cfr. tabella di pag. 6), aveva adibito 32 tra costipatori e porter Maxxi alla raccolta domiciliare e 3 compattatori da 15 mc a quella che viene indicata come ”raccolta stradale”, sviluppando poi una serie di calcoli che dimostrerebbero la tesi che questa ultima sarebbe solo quella effettuata all’interno dei grandi condomini.

Osserva però il Collegio che l’offerta della ER S.r.l. non fa affatto riferimento alle postazioni poste all’interno dei grandi condomini ma, per come è stata formulata, evidenzia la volontà dell’aggiudicataria, in contrasto con il disciplinare tecnico, di ricorrere al sistema misto nell’intera zona A) della Città, ossia anche per le utenze poste al di fuori dei grandi condomini.

D’altra parte i calcoli svolti dalla commissione e volti a dimostrare l’equivalenza muovono dai presupposti, indimostrati, che i cassonetti posti all’interno dei citati grandi condomini siano quelli da 1.100 litri di volume piuttosto che bidoni carrellati di minori dimensioni, e che debbano essere svuotati con i grandi compattatori e non con i mezzi più piccoli destinati alla raccolta porta a porta.

La tesi della commissione cozza con le previsioni del paragrafo 10 del disciplinare tecnico prestazionale (pag. 19) che, nel disciplinare le modalità di raccolta della frazione differenziata, evidenzia che il servizio dovrà essere svolto “ con l’utilizzo di postazioni di cassonetti di prossimità nelle zone servite con modalità stradale ”, e con “ l’utilizzo di mastelli per le utenze domestiche e bidoni carrellati da 120 lt e/o 240 lt e/o cassonetti per le utenze domestiche e non domestiche nelle zone attualmente servite dal PAP …”.

In sostanza, la tesi secondo cui la “raccolta stradale” cui fa riferimento l’aggiudicataria nella sua offerta sarebbe solo quella prevista per i contenitori collocati all’interno dei grandi condomini è smentita, per un verso, dalla circostanza che le regole di gara non prevedono all’interno dei grandi condomini la collocazione di cassonetti da 1100 litri di volume (anzi il paragrafo 8 del disciplinare, in materia di raccolta della frazione indifferenziata, specifica che i bidoni carrellati da 240/120 litri di volume sono prioritariamente destinati alla raccolta domiciliare delle utenze non domestiche e/o delle grandi utenze condominiali) e, per altro verso, dal dato di comune esperienza che all’interno di spazi condominiali, per quanto grandi, possa essere introdotto un autocompattatore piuttosto che un veicolo più agile.

12. In conclusione, reputa il Collegio che le valutazioni che hanno indotto la commissione giudicatrice a ritenere funzionalmente equivalente a quanto prescritto dalle regole di gara l’offerta dell’aggiudicataria siano per le ragioni esposte viziate da palese illogicità e che, comunque, il principio di equivalenza non possa essere invocato sino al punto di ammettere offerte che, sul piano oggettivo e funzionale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie previste dalle regole medesime (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568; e da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1100).

La corretta applicazione del ridetto principio trova, a parere di questo Collegio, un limite insormontabile nelle esigenze di tutela della par condicio tra i concorrenti e di non distorcere l'oggetto del contratto consentendo ai concorrenti di offrire un servizio diverso rispetto a quello descritto e voluto dalla lex specialis . Ove ciò fosse consentito, si finirebbe per modificare surrettiziamente i contenuti delle regole di gara in danno dei concorrenti che le abbiano puntualmente osservate, e della stessa stazione appaltante che al rispetto di quelle regole si era autovincolata, non conservando alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione di esse.

Anche a ritenere che la voluntas amministrativa non possa intendersi come quella di avere un servizio con quelle specifiche, precise ed immodificabili caratteristiche, bensì quella di avere un servizio che consenta di conseguire almeno gli obiettivi minimi prefissati, nel caso di specie il servizio offerto da ER non è equivalente quoad effectum , poiché si discosta in peius da quello indicato e voluto dall’amministrazione con l’indizione della gara e si presenta non funzionale a garantire il raggiungimento di tutti gli obiettivi fissati dall’Amministrazione al momento dell’indizione dell’appalto (per converso si veda Cons. St., IV, 7 giugno 2021, n. 4353, pure richiamata nel verbale del 30 novembre 2022, che ha preservato, in virtù del principio dell’equivalenza, l’aggiudicazione del servizio a società che rispetto alle previsioni di gara aveva, ad esempio, raddoppiato la frequenza settimanale della raccolta domiciliare della plastica e del tutto eliminato i cassonetti stradali per la raccolta della c.d. indifferenziata).

13. L'accoglimento del detto motivo di ricorso comporta l'annullamento dell'aggiudicazione, in ossequio alla giurisprudenza secondo cui la carenza dei requisiti di idoneità della prestazione offerta indicati nella legge di gara configura il venir meno di un elemento essenziale alla formazione dell'accordo contrattuale, che costituisce causa di esclusione pur in difetto di un'espressa previsione, comportando in tale caso la verifica della sussistenza in concreto di un aliud pro alio (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sezione V, 25 luglio 2019, n. 5260).

Tale conclusione s'impone, quando, come accaduto nel caso di specie, le difformità dell'offerta tecnica dell'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, ne avrebbero dovuto imporre l'esclusione dalla gara perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto.

14. In conclusione, per le ragioni esposte e con assorbimento delle ulteriori censure, il ricorso è fondato e va accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. All’annullamento di detti provvedimenti segue anche l’accoglimento della consequenziale domanda della ricorrente principale di essere indicata come “prima graduata” e, quindi, aggiudicataria della gara in questione, stante peraltro che è ostativo all’eventuale riesercizio del potere il principio del one shot temperato secondo il quale l'Amministrazione, dopo aver subito l'annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta e deve, quindi, riesaminare l'affare nella sua interezza, senza potere in seguito tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2080 e giurisprudenza ivi richiamata).

15. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, nella misura indicata in dispositivo, a carico del Comune di Reggio Calabria e della ER S.r.l.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Dichiara OL GG S.p.A. aggiudicataria della gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana nella Città di Reggio Calabria.

Condanna il Comune di Reggio Calabria e la ER S.r.l. al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di lite, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre oneri di legge e refusione, in solido, del contributo unificato, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonino Scianna	Caterina Criscenti

IL SEGRETARIO