Pubblicato il 21/12/2022

N. 01012/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00902/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia AG

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 902 del 2018, proposto da
TO EL LL, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Gualandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Altabella n. 3;

contro

Università degli Studi di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni 6;

per l'annullamento

della nota rettorale prot. 127096/18 recante l'ingiunzione di pagamento, ai sensi dell'art. 53, comma 7, del D.lgs. 165/2001, della somma di 28.012,71 euro, notificata dall'Università degli Studi di Ferrara al Professore in data 18.09.2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Ferrara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-L’odierno ricorrente è professore in pensione dell’Università degli Studi di Ferrara, ove è stato titolare dal 1994 della cattedra in Scienze delle Costruzioni presso il Dipartimento di Ingegneria in regime di tempo pieno.

Nel 2005 il ricorrente è stato contattato dalla Provincia di Ferrara per l’affidamento dell’incarico di progettazione del ponte di Ostellato e prima della sottoscrizione del relativo contratto, il prof. LL ha chiesto al Rettore pro tempore l’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico ai sensi dell’art. 53 d. lgs. n. 165/01.

In data 24 luglio 2008 il Rettore ha autorizzato il prof. LL allo svolgimento del relativo incarico nel periodo 1 novembre 2008-28 febbraio 2009, per un impegno presuntivo di 100 ore.

Nel contratto concluso con la Provincia di Ferrara è stato precisato che il ricorrente si sarebbe avvalso della collaborazione di altro professionista; l’attività commissionata è stata conclusa nell’anno 2009, ma una parte del compenso pattuito, per € 28.012,71, è stato fatturato dal ricorrente nel giugno 2012; gran parte di tale importo (per € 18.000,00) è stato versato nell’immediato dal ricorrente al co-affidatario dell’incarico.

In data 24 maggio 2017 è stata contestata dalla Guardia di Finanza al ricorrente una presunta irregolarità dell’attività prestata a favore dell’Ente provinciale, per un’asserita violazione dell’art. 6, comma 9, L. n. 240/10.

Sulla base del verbale di accertamento l’Università degli Studi di Ferrara ha avviato nei confronti del ricorrente un procedimento disciplinare, successivamente conclusosi con l’archiviazione.

Con l’ingiunzione impugnata in primo grado, l’EO, ritenuto che “la Guardia di Finanza ha ritenuto incompatibile lo svolgimento per conto della Provincia di Ferrara, dell’incarico di progettazione esecutiva del “nuovo ponte di Ostellato per attraversamento idrovia ferrarese”, ha ingiunto al Professore il pagamento dell’importo di 28.012,71 euro ai sensi dell’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001.

Con il ricorso in esame il prof. LL ha impugnato dinnanzi a questo Tribunale Amministrativo l’ingiunzione di pagamento in parola, deducendo tre articolati motivi di gravame in sintesi l’intervenuta prescrizione della sanzione, l’insussistenza dei presupposti per la sua irrogazione (essendo stato il ricorrente autorizzato all’espletamento dell’incarico) e, in subordine, la necessità di ridurre la sanzione ad € 10.012,71, corrispondente al compenso effettivamente percepito.

Si è costituita in giudizio l’Università di Ferrara eccependo il difetto di giurisdizione. Nel merito ha rilevato l’infondatezza dell’eccezione di prescrizione dovendosi individuare il “dies a quo” del termine solo dalla percezione dell’illiceità della condotta e l’irrilevanza a suo dire dell’autorizzazione del 2008 trattandosi di attività comunque “non autorizzabile” perché non compatibile nemmeno con il d.P.R. n. 382/80.

Con sentenza n. 186/2021 l’adito Tribunale ha declinato la propria giurisdizione, ritenendo che sulla controversia vi fosse la cognizione della Corte dei conti, poiché ai sensi dell’art. 53, comma 7 – bis, d. lgs. n. 165 del 2001, inserito dall'art. 1, comma 42, lett. d), L. 6 novembre 2012, n. 190, l'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti (Cass. S.U. n° 415 del 14 gennaio 2020).

Con sentenza n. 3804/2022 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello del prof. LL dichiarando la giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi dell’art. 133 c. 1, lett. i) c.p.a. e rinviando la causa al primo giudice.

In particolare ha affermato il giudice d’appello, con ampia motivazione, che le somme in questione possono essere recuperate o dalla procura della Corte dei conti o, alternativamente, dall’Amministrazione quale datore di lavoro (o in sede giudiziaria o di autotutela esecutiva) nel qual caso viene esercitato come nel caso di specie un potere datoriale attratto dalla giurisdizione del g.a. sul rapporto di lavoro di diritto pubblico.

Con ricorso in riassunzione parte ricorrente ha ritualmente riassunto il giudizio, insistendo per l’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’atto con cui il Rettore dell’Università di Ferrara ha ingiunto al ricorrente professore a tempo pieno del predetto EO (ora in pensione) il pagamento, ai sensi dell'art. 53, comma 7, del D.lgs. 165/2001, della somma di 28.012,71 euro per attività professionale svolta per conto della Provincia di Ferrara “autorizzata ma non autorizzabile”.

Lamenta come detto il prof. LL l’intervenuta prescrizione quinquennale del credito azionato avente natura a suo dire di sanzione, l’insussistenza dei presupposti per la sua irrogazione essendo stato autorizzato all’espletamento dell’incarico e, in subordine, la necessità di ridurre la sanzione ad € 10.012,71, corrispondente al compenso effettivamente percepito.

2.- Giova anzitutto rilevare in punto di fatto come l’incarico di progettazione svolto per conto della Provincia sia stato formalmente autorizzato dal Rettore dell’Università di Ferrara con provvedimento del 24 luglio 2008 in vigenza dell’art 11 d.P.R. 382/80 e che soltanto nel 2018 l’EO ha aperto il procedimento per procedere al recupero ex art. 53 c. 7 d.lgs. 165/2001 delle somme in questione, nel presupposto dell’applicabilità al caso di specie dell’art. 6 della legge 240/2010.

3.- Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

4.- Non merita condivisione l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa di parte ricorrente mediante il primo motivo di gravame.

Non ritiene il Collegio anzitutto di poter aderire alla tesi della natura sanzionatoria dell’obbligazione restitutoria e dunque dell’applicabilità del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 L.689/81, pur argomentata dalla difesa del prof. LL.

Anche di recente la Cassazione ha ribadito che l'azione proposta dalla P.A. per la ripetizione delle somme indebitamente percepite dal dipendente pubblico per lo svolgimento di attività extraistituzionale non autorizzata dall'amministrazione di appartenenza, ai sensi dell'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, rientra nell'alveo della responsabilità contrattuale da inadempimento agli obblighi di fedeltà ed ha una funzione riparatoria ed integralmente compensativa del danno; ne consegue che il recupero, pur assumendo tratti sanzionatori, regolando gli effetti della duplice violazione dell'avere accettato un incarico senza autorizzazione e di averne introitato le remunerazioni, non costituisce sanzione amministrativa e non è, pertanto, assoggettato alle regole di cui alla l. n. 689 del 1981 (Cassazione civile sez. lav., 5 agosto 2022, n. 24377).

Ciò detto, il credito ingiunto non risulta prescritto ai sensi dell’art. 2946 c.c.

Ai sensi dell’art. 2935 c.c. il termine decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.

Per giurisprudenza consolidata l'impossibilità di far valere il diritto, alla quale l'articolo 2935 del codice civile attribuisce rilevanza di fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione, è solo quella che deriva da cause giuridiche che ne ostacolino l'esercizio e non comprende anche gli impedimenti soggettivi o gli ostacoli di mero fatto, per i quali il successivo articolo 2941 del codice civile prevede solo specifiche e tassative ipotesi di sospensione, tra le quali, salva l'ipotesi di dolo prevista dal n. 8 del citato articolo, non rientra l'ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del suo diritto, il dubbio soggettivo sull'esistenza di tale diritto, né il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento ( ex multis Cassazione civile sez. II, 15 dicembre 2021, n. 40104).

Ciò premesso soltanto con la segnalazione della Guardia di Finanza alla Corte dei Conti l’EO resistente è stato edotto della sussistenza dei presupposti per procedere al recupero delle somme per cui è causa, prima dando evidentemente rilievo all’esistenza dell’autorizzazione rilasciata nel 2008 pienamente valida ed efficace, si da escludere l’evenienza del recupero.

5.- Merita invece adesione il secondo motivo di gravame.

6.- Ai sensi dell’art. 53 c. 7, d.lgs. 165/2001 nel testo pro tempore vigente:

“I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”.

Ai sensi dell’art 11 quarto comma lett a) d.P.R. 382/80 sempre vigente al momento dell’autorizzazione disposta dall’Università:

“Il regime a tempo pieno è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l'assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l'esercizio del commercio e dell'industria; sono fatte salve le perizie giudiziarie e la partecipazione ad organi di consulenza tecnico-scientifica dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti di ricerca, nonché le attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l'assolvimento dei propri compiti istituzionali”.

L'art. 6, comma 10, l. 240/2010 (c.d. "Legge Gelmini") ha poi introdotto per i professori e i ricercatori universitari a tempo pieno limiti ancor più stringenti, vietando l'attività libero professionale ( ex multis Cassazione penale sez. VI, 16 marzo 2017, n. 29782)

7.- Così ricostruito, per quel che qui interessa, il quadro normativo di riferimento è anzitutto evidente l’infondatezza della pretesa dell’Università di Ferrara di applicare all’attività professionale di che trattasi il citato “ius superveniens” quale norma innovativa e priva di efficacia retroattiva.

Ai sensi invece del citato d.P.R n. 382/1980 “ratione temporis” applicabile, lo status di professore a tempo pieno non era considerato incompatibile con le attività svolte per conto di enti pubblici pur nel limite della compatibilità con l’assolvimento dei compiti istituzionali, tanto che il Rettore su conforme parere del Preside della Facoltà ha per l’appunto autorizzato l’incarico proposto dalla Provincia di Ferrara. La norma operava dunque secondo il tenore letterale un innegabile distinguo a seconda della natura privata o pubblica del committente.

“Nulla quaestio” per quanto concerne l’assolvimento da parte del prof. LL dei compiti istituzionali, in considerazione della completa mancata allegazione al riguardo da parte dell’EO di eventuali inadempienze nei confronti degli obblighi didattici e non a carico del ricorrente.

Per quanto poi l’ambito oggettivo di applicazione della norma fosse delimitato dalla giurisprudenza contabile alle attività di carattere non continuativo ( ex multis Corte Conti sez. contr., 27 gennaio 1993, n.6) rileva unicamente al fine della presenta controversia la circostanza obiettiva del rilascio da parte dell’Amministrazione di appartenenza dell’autorizzazione, si da comportare il venir meno del presupposto tipico previsto dal citato art 53 comma 7 rappresentato dalla “mancanza di autorizzazione” circa l’attività lavorativa esercitata dal pubblico dipendente.

8.- A diverse conclusioni non può giungersi secondo il Collegio per la natura “non autorizzabile” dell’attività in questione sostenuta dalla difesa erariale, per più ragioni.

In primo luogo perché al momento dell’emanazione dell’atto di recupero impugnato il provvedimento di autorizzazione mai annullato giudizialmente o in autotutela, era pienamente valido ed efficace, non venendo in questioni vizi di nullità ex art 21-septies L.241/90 tali da ipotizzarne una disapplicazione ( ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 27 febbraio 2020, n. 1439)

In secondo luogo anche infatti a voler ritenere l’attività di progettazione per conto della Provincia non autorizzabile perché continuativa, è innegabile che in termini generali sussista un legittimo affidamento in ordine alla legittimità dell’attività amministrativa, tanto che l’interessato può agire in giudizio per il risarcimento del danno ingiusto da lesione dell’affidamento da provvedimento legittimo favorevole ( ex multis Consiglio di Stato sez. VII, 10 maggio 2022, n.3661; Cassazione civile sez. un., 12 novembre 2021, n. 33851).

Non a caso la giurisprudenza parla ancora di presunzione di legittimità degli atti amministrativi e dunque fonte di affidamento tutelabile (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 28 giugno 2021, n.604 in riferimento a titolo edilizio illegittimo annullato; cfr. T.A.R. Campania Napoli sez. VIII, 2 febbraio 2021, n. 699).

Nel caso di specie l’affidamento non può escludersi per l’invocata colpa o “protervia” del ricorrente che secondo la difesa erariale avrebbe ben conosciuto il vizio dell’autorizzazione.

Ritiene infatti il Collegio come dal tenore letterale del citato art 11 non fosse affatto evincibile con sufficiente chiarezza l’incompatibilità, come peraltro appunto ritenuto dalla stessa Università, quale soggetto dell’ordinamento in posizione maggiormente deputato alla conoscenza della normativa (come interpretata nel diritto vivente) rispetto ad un professore di Scienza delle Costruzioni presso il Dipartimento di Ingegneria. Anche la giurisprudenza contabile citata dalla difesa dell’Università (es. Corte dei Conti Campania n. 305/2015) attiene ad attività professionale del professore a tempo pieno commissionata da soggetti privati e non come nel caso di specie da ente pubblico locale.

9.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso è fondato e merita accoglimento con l’effetto dell’annullamento dell’atto impugnato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia – AG Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

Marco Rinaldi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli	Andrea Migliozzi

IL SEGRETARIO