Pubblicato il 16/06/2025

N. 01059/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01619/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1619 del 2024, proposto dalla società Picon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B366212CBD, rappresentata e difesa dagli avvocati Luna Felici e Roberto Balacco, con domicilio digitale come da PEC indicata in Reginde;

contro

- il Comune di Mesagne, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC indicata in Reginde;

per l’annullamento

- di tutti gli atti inerenti alla gara d’appalto indetta dal Comune di Mesagne per il Servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene urbana, CUP J89I24000040004, CIG B366212CBD, ivi compresi il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, il disciplinare tecnico prestazionale, il quadro economico di progetto, l’elenco del personale ed in ispecie la prescrizione apposta in calce al medesimo, lo schema di contratto, nonché tutti gli allegati ai predetti atti ed i chiarimenti resi dalla S.A., nella parte e/o nella interpretazione che risulti lesiva agli interessi della ricorrente;

- di tutti gli atti ad essi presupposti, connessi o consequenziali, ivi compresa la determinazione del Responsabile “Area VI – Servizi al Territorio” n. 2394 del 17.10.2024.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mesagne;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2025 il dott. Tommaso Sbolgi e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel relativo verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso r.g. n. 1619 del 2024 di cui all’epigrafe, notificato il 21.11.2024 e depositato il 06.12.2024, la parte ricorrente (operatore economico del settore rifiuti che non ha preso parte alla procedura di gara in questione) ha domandato “l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, di tutti gli atti inerenti alla gara d’appalto indetta dal Comune di Mesagne per il Servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene urbana, CUP J89I24000040004, CIG B366212CBD, ivi compresi il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, il disciplinare tecnico prestazionale, il quadro economico di progetto, l’elenco del personale ed in ispecie la prescrizione apposta in calce al medesimo, lo schema di contratto, nonché tutti gli allegati ai predetti atti ed i chiarimenti resi dalla S.A., nella parte e/o nella interpretazione che risulti lesiva agli interessi della ricorrente, e tutti gli atti ad essi presupposti, connessi o consequenziali, ivi compresa la determinazione del Responsabile “Area VI – Servizi al Territorio” n. 2394 del 17.10.2024”.

1.1. Più precisamente, con il ricorso in esame la parte ricorrente impugna quattro clausole che qualifica come immediatamente escludenti. In sintesi, con una prima doglianza, la società ricorrente impugna la clausola di cui all’art. 29, comma 1, del capitolato speciale (cfr. doc. 2.3, pag. 25) la quale sarebbe contra ius ove – a suo dire – imporrebbe la presenza giornaliera di un numero di unità lavorative pari al 95% della dotazione organica complessiva posto che in base alle tabelle FISE-ministeriali la percentuale di ore annue mediamente lavorate è pari all’81,3%. Tale clausola per poter essere rispettata dall’operatore economico lo costringerebbe a violare i diritti e le garanzie dei lavoratori (malattie, ferie, formazione, festività ecc.). Diversamente, se tale clausola si riferisse al 95% della dotazione organica esistente presso la stazione appaltante (54 dipendenti), imporrebbe alla parte ricorrente di assumere personale aggiuntivo il cui costo è stato poi quantificato – con successiva memoria del 25.01.2025 – in euro 370.316,49. Sotto tale profilo, dunque, la clausola non consentirebbe il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, pertanto, sarebbe immediatamente escludente.

1.2. Con la seconda censura, invece, la parte ricorrente contesta la clausola – sempre contenuta all’art. 29, comma 7, del capitolato speciale – con cui la stazione appaltante “si riserva di pretendere l’allontanamento del personale dell’appaltatore incapace o inadempiente ai propri doveri di sicurezza o che non rispetti norme, procedure, regolamenti, ordini aziendali o violi ripetutamente i punti a, b, c, d, e, f, g e h del presente articolo”, nonché con cui richiede la nomina di un “ responsabile del contratto ” a cui affidare “il coordinamento dei vari servizi”. A parere della parte ricorrente, nessuna normativa legittimerebbe la stazione appaltante a prevedere una tale clausola e a pretendere, dunque, l’allontanamento di alcun lavoratore; inoltre, la pretesa di nominare un responsabile del contratto risulterebbe irragionevole, sproporzionata e immotivata, nonché foriera di costi, a carico dell’appaltatrice, non previsti dalla stazione appaltante.

1.3. Con la terza doglianza, la società ricorrente contesta la clausola di cui all’art. 21, punto 1), del capitolato speciale (che prevede una sanzione per il “conferimento a smaltimento come rifiuti urbani residui di rifiuti provenienti da raccolte differenziate da parte degli utenti domestici o non domestici”) posto che introdurrebbe un’inammissibile ipotesi di responsabilità oggettiva, per mancanze addebitabili all’utenza e comunque sarebbe illegittima perché violativa dell’art. 126 del codice dei contratti pubblici sotto il profilo della misura dell’importo della sanzione.

1.4. Infine, con la quarta censura, la parte ricorrente non contesta – in realtà – una specifica clausola, bensì la violazione della deliberazione Arera n. 385/2023/R/RIF ravvisabile nello “Schema di Contratto” (cfr. doc. 2.7) redatto dalla stazione appaltante e allegato agli atti di gara che, a suo dire, derogherebbe ampiamente allo “Schema Tipo” predisposto da Arera ed allegato alla succitata deliberazione.

2. All’esito dell’udienza camerale del 19.12.2024, con l’ordinanza n. 1382 pubblicata il 23.12.2024, il Collegio ha disposto incombenti istruttori e ha fissato per il prosieguo del giudizio l’udienza camerale del 27.01.2025.

3. In data 18.01.2025, l’ente locale intimato si è costituito in giudizio e ha depositato la relazione richiesta dal Collegio.

4. In data 24.01.2025, in vista dell’udienza camerale, l’ente locale resistente ha depositato una memoria ove, anzitutto, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ed interesse, non essendo state impugnate clausole della lex specialis immediatamente escludenti (evidenziando, altresì, che alla predetta procedura di gara hanno presentato un’offerta ben 12 operatori economici); nel merito, ha insistito per il rigetto del ricorso.

5. In data 25.01.2025, la parte ricorrente ha depositato – a sua volta – una memoria ove ha svolto delle difese esclusivamente in relazione alla prima e alla quarta doglianza, non prendendo specifica posizione sulle considerazioni svolte dalla parte resistente in relazione alle altre due doglianze.

6. All’esito dell’udienza camerale del 27.01.2025, con l’ordinanza n. 64 del 2025 pubblicata il 29.01.2025, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare per difetto di fumus , apparendo – prima facie – inammissibile il ricorso proposto ( “non potendosi qualificare come oggettivamente ed assolutamente escludenti le clausole della lex specialis oggetto di impugnazione”) e ha fissato – per la trattazione del merito – l’udienza pubblica del 09.06.2025.

7. Con l’ordinanza n. 1118 del 24.03.2025, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare proposto dalla parte ricorrente evidenziando che “nel bilanciamento degli interessi debba, allo stato, prevalere l’esigenza pubblica alla regolare prosecuzione della procedura, cui, tra l’altro, risultano aver preso parte dodici operatori economici, anche alla luce della prossimità temporale dell’udienza di decisione del merito”.

8. In vista dell’udienza pubblica, solo la parte resistente ha depositato la memoria ex art. 73 c.p.a. ove ha insistito sull’eccezione pregiudiziale di inammissibilità e comunque ha chiesto la reiezione nel merito del ricorso.

9. All’udienza pubblica del 09.06.2025, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Anzitutto, il Collegio, in conformità a quanto statuito dal Consiglio di Stato nella sua più autorevole composizione (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/11 e ribadito dalle sentenze sempre dell’Adunanza plenaria n. 9/14 e 5/2015), ritiene prioritariamente ex artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., di dover scrutinare l’eccezione di rito di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse, posto che le clausole impugnate – con i quattro motivi di ricorso – non sarebbero immediatamente escludenti.

11. L’eccezione è fondata, per le ragioni di seguito esposte.

11.1. Anzitutto, occorre ribadire come la parte ricorrente – pur potendo astrattamente prendere parte alla gara – non ha effettivamente presentato domanda di partecipazione alla procedura selettiva e cionondimeno ne ha impugnato la lex specialis .

11.2. Orbene, la suddetta fattispecie, com'è noto, è stata reiteratamente affrontata dalla giurisprudenza, la quale ha precisato che la legge di gara può essere impugnata dai soggetti non partecipanti alla selezione solo nel caso in cui la stessa contenga clausole escludenti, ovvero idonee ad impedire la presentazione di un’offerta, e limitatamente a tali previsioni.

In tal senso: “l’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018 n. 4).

11.3. In proposito va evidenziato che, come precisato dalla costante giurisprudenza successiva all’Adunanza Plenaria n. 4 cit., possono qualificarsi come clausole immediatamente escludenti, solo quelle che impediscano – indistintamente a tutti i concorrenti – una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta (cfr. ex multis , T.A.R. Toscana sez. II - Firenze, 19/07/2024, sentenza n. 939).

11.4. In sostanza, “ l’attribuzione di un carattere oggettivo alla nozione di “clausola immediatamente escludente” impone altresì la necessità di verificare se la previsione della lex specialis impedisca con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile” (sulla necessità che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale, cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 245 del 22 novembre 2016).

11.5. Dunque, la qualificazione di una clausola come “ immediatamente escludente” si può avere eccezionalmente e, come già evidenziato, solo a fronte di previsioni della legge di gara che con assoluta e oggettiva certezza incidano direttamente sull’interesse delle imprese, precludendo, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara dell’operatore economico e la possibilità di formulare un’offerta oggettivamente competitiva (cfr. ex multis, T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. III, 03/04/2024, sentenza n. 632).

11.6. Quanto all’onere della prova dell’effettiva sussistenza di detti requisiti, lo stesso grava, secondo il generale principio per cui onus probandi incumbit ei qui dicit , sulla parte ricorrente (Consiglio di Stato, V, 8 gennaio 2021, sentenza n. 284).

11.7. In sostanza, è proprio quest’ultima parte a dover provare “ di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostra[re], nel merito, l’illegittimità della legge di gara provando che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore ” (Consiglio di Stato, V, 8 gennaio 2021 sentenza n. 284; cfr: IV, 2 marzo 2022 sentenza n. 1474).

11.8. Peraltro, il predetto onere probatorio diviene sempre più rafforzato laddove alla procedura impugnata abbiano partecipato (come nella specie) altri operatori economici.

11.9. Addirittura, la giurisprudenza è giunta a ritenere che “ con riferimento all’ipotesi ostativa relativa all’impossibilità della formulazione di un’offerta sia sul piano tecnico che economico, una tale eccezionale ipotesi non (sia) riscontrabile laddove siano state presentate delle offerte per la gara, nella specie in numero significativo. In un simile caso, infatti, non si può ravvisare una natura escludente delle clausole del bando, visto che qualche operatore economico è riuscito comunque a presentare l’offerta, ritenendo di poter trarre un utile dall’appalto e di riuscire ad eseguirlo senza particolari problemi ” (TAR Trentino - Alto Adige, Bolzano, I, 2 agosto 2021 sentenza n. 248; T.A.R. Toscana sez. II - Firenze, 19/07/2024, sentenza n. 939).

11.10. Ebbene, venendo al caso di specie, dalla disamina dei motivi di ricorso, emerge che la parte ricorrente – sulla scorta dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 cit., non facendone tuttavia buon governo, come si dirà meglio nel prosieguo – ha qualificato, del tutto genericamente, come immediatamente escludenti: la clausola impugnata con il primo motivo di ricorso sia poiché, a suo dire, “contra ius” , sia poiché si tratterebbe di “ disposizione abnorme o irragionevole che rende impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara” o comunque che si risolverebbe in una “ condizione negoziale che rende il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente”; inoltre, la clausola impugnata con la seconda doglianza in quanto “contra ius” o comunque come “comportante un immotivato incremento del costo del lavoro a carico dell’appaltatrice” ; infine, le ultime due clausole – in sostanza – poiché anch’esse, a suo dire, “contra ius”.

11.11. Quanto alla clausola impugnata con la prima censura, anzitutto, va evidenziato come la stessa non imponga in alcun modo obblighi contrari alla legge e ciò emerge sia dalla disamina della documentazione in atti (cfr. documento 2.5 della parte ricorrente letto congiuntamente all’art. 29 del capitolato), che dalla relazione istruttoria depositata dall’Amministrazione.

11.12. Invero, dalla lettura combinata del documento 2.5 della parte ricorrente e dell’art. 29, nonché dall’esame della relazione integrativa suddetta, emerge che il 95% del numero di unità lavorative che devono essere presenti quotidianamente è riferito non già alla dotazione organica dell’operatore economico che partecipa alla gara, bensì, in termini numerici, al personale esistente presso il Comune di Mesagne (quindi a 54 dipendenti): percentuale che deve essere garantita giornalmente mediante l’integrazione con il personale dell’eventuale aggiudicataria (personale che può ben essere già alle dipendenze dell’operatore economico oppure può essere acquisito all’occorrenza).

11.13. In sostanza, non è configurabile l’ipotesi paventata dalla parte ricorrente che teme – essendo prevista dalle tabelle fise-ministeriali una presenza giornaliera media dell’81,3% delle ore annue teoriche, rectius 1612 ore (tabelle, peraltro, che non hanno una portata vincolante, avendo un ruolo meramente statistico cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 24/06/2021, sentenza n. 1546) – l’impossibilità di garantire la presenza del 95% delle unità lavorative, se non ipotizzando che i propri dipendenti non vadano mai in ferie, non si ammalino mai, non si infortunino, non si formino o non vadano in maternità.

11.14. E ciò poiché, come detto, l’art. 29, comma 1, del capitolato speciale va riferito al personale già esistente presso l’ente locale appaltante.

11.15. In sostanza con la predetta clausola, la stazione appaltante ha dato rilievo ad una condizione di idonea capacità aziendale, quanto alla manodopera, per assicurare in termini di adeguata efficienza il servizio appaltato. Tale clausola, dunque, così correttamente interpretata, non impone certo condizioni lavorative abnormi o contrarie alla disciplina giuslavoristica vigente per il comparto di riferimento. Infatti, la capacità richiesta all’operatore di assicurare una presenza minima giornaliera di un numero di addetti per l’esecuzione del servizio, non comporta (e non richiede) alcuna deroga al limite orario di lavoro o al diritto di assenza per malattia, ferie o ad altre garanzie previste dal legislatore di cui i lavoratori dipendenti godono. Il predetto 95%, lo si ribadisce, va calcolato sui 54 dipendenti attualmente addetti presso l’ente locale (personale addetto al servizio), ma questo personale va evidentemente integrato, all’occorrenza, con altro personale dipendente dell’impresa aggiudicataria (vale, dunque, la fungibilità).

11.16. Così ricostruita la corretta interpretazione della clausola in questione, occorre ora domandarsi se la stessa possa essere allora qualificata come disposizione della lex specialis “che rende impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara” o comunque che si risolverebbe in una “ condizione negoziale che rende il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente”.

11.17. Occorre, dunque, vagliare se la parte ricorrente abbia specificamente allegato e provato che la clausola in questione, in termini concreti, generalizzati ed obiettivi, possa effettivamente avere avuto una siffatta portata e possa, pertanto, qualificarsi come immediatamente escludente.

11.18. Ebbene, nella specie, la parte ricorrente non ha certamente assolto a tale onus probandi il quale risulta particolarmente pregnante nella presente vicenda posto che alla procedura di gara ha partecipato ed è stato ammesso un numero considerevole di operatori economici (12 per l’esattezza) come emerge dal verbale del 12.03.2025 (cfr. doc. 2 della parte resistente depositato in data 19.05.2025).

11.19. E come già evidenziato, la giurisprudenza è giunta a ritenere che “ con riferimento all’ipotesi ostativa relativa all’impossibilità della formulazione di un’offerta sia sul piano tecnico che economico, una tale eccezionale ipotesi non (sia) riscontrabile laddove siano state presentate delle offerte per la gara, nella specie in numero significativo. In un simile caso, infatti, non si può ravvisare una natura escludente delle clausole del bando, visto che qualche operatore economico è riuscito comunque a presentare l’offerta, ritenendo di poter trarre un utile dall’appalto e di riuscire ad eseguirlo senza particolari problemi ” (TAR Trentino - Alto Adige, Bolzano, I, 2 agosto 2021 sentenza n. 248; T.A.R. Toscana sez. II - Firenze, 19/07/2024, sentenza n. 939).

11.20. Peraltro, sul punto, nel ricorso introduttivo la parte ricorrente si limita a dedurre che “il costo del personale necessario per l’esecuzione dell’appalto è stato stimato in € 2.258.360,40 annui (doc. 2.6), che è esattamente il costo (attuale) dei 54 lavoratori beneficiari della clausola sociale (cfr. doc. 2.5) e che, tuttavia, la necessità di garantire la presenza giornaliera di un numero di unità lavorative pari al 95%” riferito sempre erroneamente “all’intera dotazione organica” (e non solo quella esistente presso la stazione appaltante), “determinerebbe un evidente (e notevole) incremento del costo del lavoro, di cui tuttavia la S.A. nel proprio quadro economico non ha minimamente tenuto conto; il che rende impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara”.

11.21. Solo nelle note del 25.01.2025 quantifica questo costo aggiuntivo – genericamente – in € 370.316,49.

11.22. Nondimeno, sul punto occorre evidenziare che il costo della manodopera – peraltro aggiornato sul piano contrattuale al 01 luglio 2024 (cfr. documento n. 2.5. della parte ricorrente “personale attualmente impiegato” ), è stato determinato tenendo conto del costo attuale del servizio per garantire il medesimo standard (che diviene, dunque, un obbligo di risultato) ed è certamente suscettibile di proposte migliorative, anche sulla base di una migliore organizzazione in termini di efficienza, efficacia ed economicità degli operatori del settore e date le peculiari condizioni della relativa organizzazione che possono aver condotto a considerare un costo del lavoro più contenuto rispetto a quello stimato (in grado di far fronte al 95% delle presenze giornaliere), senza compromettere i diritti sindacali inviolabili dei dipendenti.

11.23. Tali peculiarità possono essere dovute a vari fattori quali, ad esempio, la particolare composizione anagrafica della forza lavoro dell’operatore che può implicare che la stessa non sia interessata dalla fruizione del diritto allo studio e dunque i giorni contemplati mediamente per l’esercizio di tale diritto (dalle tabelle fise-ministeriali) possono essere scomputati, con conseguente incremento dei giorni effettivamente lavorati – divisore – e riduzione del costo del lavoro – quoziente –.

11.24. Ebbene, è di particolare rilevanza il fatto che, nella specie, ben dodici operatori economici hanno partecipato alla gara con offerte ritenute ammissibili dalla Commissione giudicatrice.

11.25. Detto elemento fattuale costituisce, di per sé solo, prova evidente che non vi era un’obiettiva e generalizzata impossibilità di presentare la domanda, per l’ovvia evidenza che un numero considerevole di operatori economici (12) è riuscito ad enucleare un’offerta.

11.26. Com’è noto, con riferimento specifico alla particolare ipotesi ostativa nella quale ricadrebbe la lex specialis di gara a parere della parte ricorrente, il Consiglio di Stato ha precisato che “l’ipotesi stessa verrebbe integrata “quando si lamenta che le clausole impediscano – indistintamente a tutti i concorrenti – una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica” (cfr. Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, sentenza n. 293) , di talché verrebbe pregiudicato il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara . “Deve dunque concludersi che, avendo la nozione in esame natura strettamente oggettiva, per potersi definire “immediatamente escludente” (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto)” (cfr. Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, sentenza n. 293).

11.27. Che dalle condizioni poste dalla stazione appaltante nella lex specialis, per un’impresa, possa derivare – soggettivamente – una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità dell’amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi. Resta dunque estraneo alla fattispecie eccezionale di clausola immediatamente escludente il caso di questioni attinenti la soggettiva opportunità economica di presentare un’offerta, in ragione del calcolo individuale di convenienza del singolo operatore economico legato alle sue strategie di impresa (Consiglio di Stato, V, 18 marzo 2019, sentenza n. 1736; cfr: TAR Lombardia, Milano, IV, 28 febbraio 2023 sentenza n. 514).

11.28. In conclusione è evidente come, nella specie, la parte ricorrente non abbia assolto all’onere probatorio rafforzato posto in capo ad essa e non abbia comprovato che la clausola in questione fosse escludente oggettivamente e in assoluto per tutti o la maggior parte degli operatori economici del settore.

11.29. Ciò posto, quanto alla clausola impugnata con la seconda censura (contenuta all’art. 29, comma 7, del capitolato speciale), la stessa non può certo qualificarsi come clausola preclusiva ab initio della partecipazione alla procedura (o perché individua requisiti di partecipazione non posseduti dall’interessato o perché fissa requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impone oneri inesigibili, contra ius , o perché rende di fatto impossibile la formulazione di un’offerta o perché rende il rapporto contrattuale non conveniente cfr. Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2024, sentenza n. 1146).

11.30. Trattasi, infatti, di clausola relativa alla rimozione delle cause di grave inadempienza agli obblighi contrattuali imputabili all’operatore economico ed ai propri addetti, e quindi di una fattispecie che attiene alla fase dell’esecuzione del contratto di servizio. Tale clausola non è evidentemente ascrivibile ad alcuna delle ipotesi preclusive la partecipazione alla gara da parte di un operatore economico mediamente attrezzato e in grado di assolvere ai propri impegni negoziali in ossequio ai doveri di diligenza e correttezza.

11.31. Peraltro, anche laddove tal clausola impone la nomina di un responsabile del contratto – figura già prevista nell’organico attuale –, non può qualificarsi come preclusiva ab initio della partecipazione.

11.32. Anche la clausola impugnata con la terza censura (quella di cui all’art. 21, punto 1), del capitolato speciale relativa alla sanzione comminata in caso di conferimento a smaltimento come rifiuti urbani residui di rifiuti provenienti da raccolte differenziate da parte degli utenti domestici o non domestici), certamente non può qualificarsi come una clausola immediatamente escludente, preclusiva della partecipazione ab initio e, in particolare, non è una clausola contra ius .

11.33. Come ben osservato dalla parte resistente la sanzione in questione, stabilita a carico dell’appaltatore per la violazione – da parte dello stesso – del corretto svolgimento del servizio di smaltimento dei rifiuti differenziati raccolti, non si traduce affatto in una forma di responsabilità oggettiva in quanto attiene espressamente ed esclusivamente all’ambito operativo del gestore del servizio di raccolta e trasporto presso gli impianti dedicati.

11.34. Trattasi peraltro di clausola che non incide affatto sulla possibilità di predisporre una offerta di gara coerente, consapevole ed economica, in quanto afferisce alla responsabilità dell’appaltatore per inadempienza alle obbligazioni contrattuali e, più precisamente, alla responsabilità per violazione degli obblighi connessi alla corretta gestione del servizio e dei rifiuti raccolti.

11.35. Inoltre, il raffronto con l’art. 126 del d.lgs. n. 36 del 2023 e l’asserita violazione dello stesso non è per nulla pertinente posto che quest’ultima è una disposizione normativa – di stretta interpretazione – che concerne le penali comminate in caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

11.36. Infine, con la quarta censura, la parte ricorrente non solo – come già osservato – non impugna una specifica clausola della lex specialis , bensì contesta la violazione della deliberazione Arera n. 385/2023/R/RIF da parte dello “Schema di Contratto” (cfr. doc. 2.7) redatto dalla stazione appaltante e allegato agli atti di gara (schema che, a suo dire, derogherebbe ampiamente allo “Schema Tipo” predisposto da Arera ed allegato alla succitata deliberazione), ma si dimentica che trattasi pur sempre di uno “schema di contratto” (quello allegato dalla stazione appaltante) che può comunque essere soggetto ad integrazioni e precisazioni, non determinanti e sostanziali rispetto agli atti fondamentali di gara, eventualmente ritenute necessarie per esplicitare in maniera chiara ed univoca i rimandi alla regolamentazione Arera già contenuti nel medesimo schema (cfr. art. 1, 7 e 8 dello schema di contratto).

11.37. Inoltre, la parte ricorrente non tiene in alcun modo in considerazione la giurisprudenza amministrativa – condivisa anche da questo Collegio – secondo cui, proprio nell’ambito del servizio di gestione dei rifiuti, “ la disciplina regolatoria (di ARERA) sottende esigenze generali, che assurgono al rango di valori fondamentali del sistema, interno ed euro-unitario, chiaramente enunciati dall’art. 1, comma 527, della legge 2017 n. 205. Pertanto, la disciplina in contestazione ha natura imperativa e deve esserne garantita l’operatività anche nella disciplina di rapporti in corso di svolgimento, secondo il meccanismo dell’eterointegrazione contrattuale, ex art. 1339 c.c., con sostituzione automatica della clausola difforme, da qualificare come nulla per contrarietà a norma imperativa, secondo la previsione dell’art. 1419, comma 2, c.c.” (cfr. ex multis , T.A.R. Puglia sez. II - Lecce, 08/04/2024, sentenza n. 484; TAR Lombardia, Sez. I, 17/08/2021, sentenza n. 1938; si vedano anche Tar Lombardia, Sez. I, 30 giugno 2020, sentenza n. 1249; TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, sentenza n. 1233).

11.38. Dunque, nella specie, è evidente come la disciplina dello “schema di contratto” redatto dalla stazione appaltante sia etero-integrata (mediante interpretazione supplettiva) dalla disciplina cogente ed imperativa della deliberazione Arera n. 385/2023/R/RIF e dal relativo Schema di Contratto tipo ad essa allegato.

11.39. Ciò chiarito, non essendo qualificabili come immediatamente escludenti le clausole impugnate con l’atto introduttivo del presente giudizio, è evidente come la parte ricorrente – che volontariamente e liberamente si è astenuta dal partecipare alla selezione pubblica in questione – non sia dunque legittimata a chiederne l’annullamento essendo la competizione per la stessa “res inter alios acta” e vantando quest’ultima un mero interesse di fatto non suscettibile di tutela giurisdizionale.

12. In conclusione, sulla base delle predette considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

13. Le spese del giudizio, stante la particolarità e complessità, anche fattuale, della vicenda sottesa alla controversia, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce – (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) lo dichiara inammissibile.

2) compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del giorno 09 giugno 2025, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente

Paolo Fusaro, Referendario

Tommaso Sbolgi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tommaso Sbolgi	Ettore Manca

IL SEGRETARIO