Pubblicato il 02/05/2023

N. 00383/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00692/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di SC (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 692 del 2022, proposto da
VE PA, in proprio e quale legale rappresentante dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dagli avv.ti PA Sansone e Miriam Hamdan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bergamo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Gritti e Silvia Mangili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva,

- dell’ordinanza del Comune di Bergamo del 31 maggio 2022, notificata al ricorrente in data 1° giugno 2022, con cui viene ordinato al ricorrente, a decorrere dal 1° giugno 2022, di ridurre l’orario di apertura, con chiusura imposta, sia per giorni festivi che non festivi, alle ore 00.30 del giorno successivo,

nonché, laddove occorrer possa, degli atti richiamati nella stessa ordinanza e ad essa presupposti, ivi compreso il Regolamento del Comune di Bergamo “per la convivenza tra le funzioni residenziali, le attività degli esercizi commerciali, artigianali alimentari, dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e di svago e le attività ricettive non alberghiere nel territorio cittadino”, approvato dal Consiglio comunale con provvedimento n. 79 in seduta del 15 giugno 2015, modificato da ultimo con deliberazione n. 28 reg./21 Prop. Del. nella seduta del 4.04.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bergamo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2023 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ordinanza sindacale del 31 maggio 2022, notificata il successivo 1° giugno 2022, il Comune di Bergamo ha ordinato a nove esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ubicati in diverse zone del territorio comunale, tra i quali quello sotto l’insegna “The Alchemist”, di osservare il seguente orario: apertura non prima delle ore 6.00 del mattino, chiusura non dopo le ore 00.30 del giorno successivo.

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il signor PA VE, in proprio e quale titolare dell’omonima impresa individuale, subentrata nelle more nella titolarità dell’esercizio commerciale “The Alchemist”, ha impugnato la predetta ordinanza, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Bergamo, per resistere al ricorso avversario e chiederne la reiezione.

4. Questo Tribunale, con decreto monocratico prima e con ordinanza collegiale poi, ha parzialmente accolto la domanda cautelare, spostando l’orario di chiusura dell’esercizio commerciale alle ore 1.00 antimeridiane.

5.1. Con ordinanza sindacale di data 24 ottobre 2022 il Comune, per quanto qui di interesse, ha revocato l’ordinanza n. 15 del 31 maggio 2022, disponendo in particolare la revoca della riduzione di orario applicata, tra gli altri, a “The Alchemist”.

5.2. In ragione della sopravvenienza, parte ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse alla domanda di annullamento, ma di mantenere, agli eventuali fini risarcitori, l’interesse all’accertamento della illegittimità del provvedimento impugnato.

6.1. Ne è seguito scambio di ulteriori scritti difensivi, nei quali le parti hanno insistito sulle rispettive posizioni.

6.2. Alla pubblica udienza del 6 aprile 2023, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Viene in decisione la causa promossa dal signor PA VE avverso l’ordinanza del Sindaco del Comune di Bergamo che ha disposto la riduzione dell’orario di apertura del proprio esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (“The Alchemist”), anticipandone la chiusura dalle ore 3.00 alle ore 0.30 del giorno successivo.

1.2.1. Come esposto nella parte in fatto, stante l’avvenuta revoca da parte del Comune del provvedimento impugnato, parte ricorrente ha dichiarato la permanenza del solo interesse – a fini risarcitori - all’accertamento della illegittimità dell’ordinanza sindacale per cui è causa, giusta quanto dispone l’articolo 34, comma 3, Codice di rito.

1.2.2. Al riguardo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (v. sentenza n. 8/2022) ha definitivamente chiarito che «per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.» e che «una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda».

1.2.3. Pertanto, in coerenza con il sopra ricordato arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Settore, verranno esaminati i motivi di impugnazione dedotti dal ricorrente ai soli fini del richiesto accertamento di illegittimità dell’ordinanza sindacale impugnata.

Di contro, in assenza di una domanda di risarcimento da parte del ricorrente, non è consentito a questo Giudice pronunciarsi sulla sua astratta fondatezza, men che mai sugli argomenti difensivi prematuramente opposti dalla difesa del Comune.

2.1. Passando al merito, tre sono le doglianze prospettate dal ricorrente, delle quali le prime due muovono dal presupposto che quella emessa dal Comune sia un’ordinanza ex comma 7 bis dell’articolo 50 del D.Lgs. n. 267/2000, mentre la terza è indifferente rispetto alla qualificazione del provvedimento, se cioè sia stata adottata ai sensi del comma 7, piuttosto che del comma 7 bis, del già citato articolo 50 del cd. T.U. Enti locali.

2.2.1. Con il primo motivo di impugnazione, rubricato “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 co. 7 D.lgs. 267/2000, nonché dell’art. 50, co. 7 bis del TUEL. Violazione dell’art. 7 L. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento. In subordine, illegittimità dell’art. 6 comma 3 del Regolamento Comunale impugnato ”, il signor VE stigmatizza l’omissione da parte del Comune della comunicazione di avvio del procedimento con conseguente lesione delle relative prerogative partecipative.

In tal modo al ricorrente sarebbe stato impedito di rappresentare tutta una serie di elementi, che a suo avviso avrebbero potuto portare a un esito diverso del procedimento, e segnatamente:

- l’inattendibilità, anche sulla scorta dei dati contabili, delle segnalazioni di rumorosità a carico del proprio esercizio commerciale, peraltro soltanto due, risalenti nel tempo, a distanza di mesi l’una dall’altra, non seguite dall’adozione di provvedimenti sanzionatori nei confronti dell’attività medesima;

- la non proporzionalità della misura restrittiva rispetto alla situazione di fatto, caratterizzantesi per l’assenza di plateatico, il servizio svolto solamente al tavolo, una clientela contenuta nei numeri, sia per le dimensioni del locale, sia per la tipologia e i prezzi dei prodotti offerti.

2.2.2. In subordine, secondo il ricorrente sarebbe illegittimo il Regolamento comunale “per la convivenza tra le funzioni residenziali, le attività degli esercizi commerciali artigianali alimentari, dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e di svago e le attività ricettive non alberghiere nel territorio cittadino”, impugnato in via residuale, nella parte in cui consentirebbe di adottare ordinanze ex comma 7, anziché ex comma 7 bis, dell’articolo 50 del D.L.gs. n. 267/2000, nei confronti di specifici esercizi comunali.

2.3. Con il secondo motivo di impugnazione, dedotto in via subordinata rispetto agli altri due, il signor VE prospetta i vizi di “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 co. 7 D.lgs. 267/2000, nonché dell’art. 50, co. 7 bis del TUEL. Eccesso di potere per aver ordinato la chiusura anticipata sine die anziché per il termine massimo di 30 giorni. In subordine, illegittimità dell’art. 6 comma 3 del Regolamento Comunale impugnato ”.

Lamenta il ricorrente la violazione da parte del provvedimento impugnato del termine massimo (30 giorni) di durata delle ordinanze ex comma 7 bis dell’articolo 50 del D.Lgs. n. 267/2000, ovvero – in subordine – l’illegittimità del già richiamato Regolamento comunale, nella parte in cui consentirebbe di adottare ordinanze ex comma 7, anziché ex comma 7 bis, dell’articolo 50 del D.L.gs. n. 267/2000, nei confronti di specifici esercizi comunali.

2.4. Con il terzo motivo di impugnazione, epigrafato “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 co. 7 D.lgs. 267/2000, nonché dell’art. 50, co. 7 bis del TUEL. Eccesso di potere per violazione di istruttoria e motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del DL 138/2011 e dell’art. 3 del DL n. 223/2006. Violazione degli articoli 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Violazione dell’art. 3, 41 e 97 Cost. Violazione artt. 3 e 6 della l. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, co. 3 del Regolamento Comunale impugnato. Nonché violazione dell’art. 1 della L.689/1981. Violazione dei principi di adeguatezza, ragionevolezza e proporzionalità. In subordine, illegittimità dell’art. 6 comma 3 del Regolamento Comunale impugnato ”, il signor VE rileva la carenza di istruttoria con riguardo all’accertamento dei presupposti per disporre la riduzione dell’orario di apertura del proprio esercizio commerciale.

Al riguardo il ricorrente fa presente che a carico della propria attività vi erano state soltanto due segnalazioni, peraltro molto generiche, a mesi di distanza l’una dall’altro, e che non sono nemmeno sfociate in una contestazione formale di addebiti da parte del Comune o nell’adozione di provvedimenti sanzionatori.

Fa altresì presente il deducente che l’Amministrazione non ha neppure fatto svolgere delle rilevazioni fonometriche.

3.1. Ancorché non dirimente per le considerazioni che si svilupperanno nel prosieguo, il Collegio ritiene comunque di muovere dalla qualificazione giuridica dell’ordinanza sindacale impugnata, onde stabilire se essa sia da ascrivere al paradigma del comma 7 o a quello del comma 7 bis dell’articolo 50 D.Lgs. n. 267/2000.

3.2.1. A tal fine occorre muovere dal dato testuale.

Ebbene, il comma 7 stabilisce che «Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti».

A sua volta il comma 7 bis dispone che «Il Sindaco, al fine di assicurare il soddisfacimento delle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti nonché dell’ambiente e del patrimonio culturale in determinate aree delle città interessate da afflusso particolarmente rilevante di persone, anche in relazione allo svolgimento di specifici eventi, o in altre aree comunque interessate da fenomeni di aggregazione notturna, nel rispetto dell'articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, può disporre, per un periodo comunque non superiore a trenta giorni, con ordinanza non contingibile e urgente, limitazioni in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche, nonché limitazioni degli orari di vendita degli esercizi del settore alimentare o misto, e delle attività artigianali di produzione e vendita di prodotti di gastronomia pronti per il consumo immediato e di erogazione di alimenti e bevande attraverso distributori automatici».

3.2.2. Dal raffronto della formulazione delle due disposizioni emerge con chiarezza che il potere previsto dalla prima è quello generale di stabilire gli orari ordinari delle attività aperte al pubblico e dei servizi pubblici in modo che siano coordinati tra loro e consentirne così la più ampia fruizione da parte della collettività.

Il potere individuato dalla seconda norma, invece, è da utilizzare caso per caso, in relazione a singoli esercizi commerciali e per soddisfare interessi pubblici diversi, ovverosia quello alla quiete e al riposo dei residenti e la tutela de patrimonio ambientale e paesaggistico, in presenza di situazioni di grande afflusso di persone, “anche”, ma non necessariamente (come erroneamente sostenuto dalla difesa di parte resistente), a causa di eventi di forte richiamo.

3.3. Ora, avuto riguardo ai destinatari, alle finalità perseguite e alla durata, deve concludersi che l’ordinanza del Sindaco di Bergamo per cui è causa è atto di esercizio del secondo dei suvvisti poteri in materia di commercio.

I destinatari sono, infatti, un numero limitato di esercizi commerciali, nominativamente individuati, tutti svolgenti l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, non concentrati in un’unica zona, ma sparsi nel territorio comunale.

La finalità è quella di ovviare a rilevate “problematiche riguardanti la sicurezza/l’ordine pubblico e la vivibilità” (così l’ordinanza impugnata alla terza pagina).

È prevista una revisione della misura entro un termine fisso, per verificare la permanenza delle criticità che ne hanno giustificato l’adozione.

Il che conferma che non si tratta della determinazione definitiva, a regime, dell’orario di apertura di una tipologia generale di esercizi commerciali, ma di una misura temporanea che riguarda ben specifiche e determinate imprese.

4.1. Fatta questa premessa, fondati e assorbenti sono il primo e il terzo motivo di illegittimità (stante la qualificazione come residuale del secondo motivo di impugnazione operata dallo stesso ricorrente).

4.2.1. Quanto al primo motivo di ricorso, va dato atto che è pacifico che nel caso di specie il Comune abbia omesso l’invio della comunicazione di avvio del procedimento agli esercizi commerciali destinatari dell’ordinanza sindacale di riduzione dell’orario di apertura al pubblico, e, segnatamente, all’odierno ricorrente.

4.2.2. Si tratta di un obbligo previsto specificamente per l’ordinanza ex comma 7 bis dell’articolo 50 del D.Lgs. n. 267/2000 dalla stessa norma costitutiva del potere sindacale, ma anche in via generale dall’articolo 7 L. n. 241/1990, per tutti i provvedimenti amministrativi diversi da quelli di cui all’articolo 13 della medesima L. n. 241/1990.

Dunque anche le ordinanze ex comma 7 dell’articolo 50 del D.Lgs. n. 267/2000, e non solo quelle di cui al comma 7 bis, debbono essere precedute dalla comunicazione di avvio del procedimento (il che – per inciso– priva di valore dirimente la questione della ascrizione del provvedimento contestato all’una, piuttosto che all’altra fattispecie astratta).

4.2.3. Va altresì dato atto che l’Amministrazione comunale non ha opposto specifiche ragioni di urgenza che giustificassero la pretermissione dell’incombente.

Né, d’altro canto, può ritenersi che nel caso in esame la violazione degradi a mera irregolarità non viziante, giusta quanto dispone l’articolo 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990, sia perché l’ordinanza in questione costituisce atto discrezionale, sia perché il Comune non ha dimostrato che in concreto il procedimento non avrebbe potuto avere esito diverso.

Anzi, sotto tale profilo va osservato come il ricorrente abbia indicato una serie di elementi, attinenti alle caratteristiche del locale (privo di plateatico e con una ventina di tavolini), del servizio offerto (solo al tavolo e con un listino prezzi superiore alla media in ragione della qualità dei prodotti offerti) e della clientela (non identificabile con i partecipanti alla movida giovanile), che avrebbero meritato di essere esaminati dal Comune prima di disporre la riduzione dell’orario di apertura al pubblico del locale.

4.3.1. Dal che, poi, emerge pure la fondatezza del terzo motivo di ricorso, volto a stigmatizzare l’insufficienza dell’istruttoria svolta dal Comune.

Da un lato, infatti, vi è stata la mancata valutazione degli elementi sopra elencati, non emersi a causa della scelta – illegittima – di sopprimere il contraddittorio procedimentale.

Dall’altro lato, vi è l’insufficienza e inidoneità degli elementi raccolti a qualificare come rumoroso il locale del signor VE.

4.3.2. Come emerge dalla documentazione in atti, invero, a carico dell’esercizio commerciale “The Alchemist” vi sono solamente due segnalazioni, a distanza di mesi l’una dall’altra, da parte di privati, peraltro nemmeno circostanziate.

Non vi sono verbali di sopralluoghi effettuati dalla Polizia locali, provvedimenti di irrogazione di sanzioni amministrative, segnalazioni all’Autorità giudiziaria: men che mai vi sono rilevazioni fonometriche che attestino il livello delle emissioni sonore.

In questo quadro la limitazione imposta dal Comune a un’attività economica autorizzata appare del tutto ingiustificata, in assenza cioè di evidenze, provenienti da soggetti dotati di potere accertativo, di una situazione di inquinamento acustico e comunque di un nesso di causalità con l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande svolta dal ricorrente.

5. In conclusione, il ricorso è fondato e viene pertanto accolto: per l’effetto l’atto impugnato è dichiarato illegittimo.

Come da regola generale, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di SC (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

a) dichiara improcedibile la domanda di annullamento;

b) accoglie il ricorso ai soli fini di cui all’articolo 34, comma 3, Cod. proc. amm., e per l’effetto dichiara illegittima l’ordinanza sindacale impugnata;

c) condanna il Comune di Bergamo a rifondere al signor PA VE le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 3.000,00, oltre ad accessori di legge;

d) dispone che il Comune di Bergamo provveda a rimborsare al signor PA VE il contributo unificato effettivamente versato al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 6 bis.1, D.P.R. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in SC nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente FF

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

Massimo Zampicinini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandra Tagliasacchi	Mauro Pedron

IL SEGRETARIO