Pubblicato il 30/05/2023

N. 00505/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00732/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 732 del 2022, proposto da
Johnson & Johnson ED S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.C.R. Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Protto, Claudia Bonifanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

B. RA Milano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, Ilenia Paziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Determinazione Dirigenziale del Direttore Appalti, n. 90 del 21.4.2022, con la quale S.C.R. Piemonte S.p.A. ha disposto l'aggiudicazione a favore di B. RA Milano S.p.A. del Lotto n. 19 della “ gara regionale centralizzata per la stipula di un Accordo Quadro per la fornitura di Suture chirurgiche e la prestazione di servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario delle Regioni Piemonte, Puglia e Valle d'Aosta (gara 27-2021) ”;

- di tutti i verbali delle operazioni concorsuali e segnatamente: (i) del verbale della V seduta riservata della Commissione giudicatrice tenutasi in data 6.12.2021, nella parte in cui quest'ultima, con riferimento al Lotto in contestazione, ha esaminato le offerte presentate dalle ditte concorrenti relativamente ai sub criteri nn. 5A e 5B di cui si compone il parametro di valutazione premiale n. 5, costituito dalla “letteratura scientifica - max 10 punti”; (ii) del verbale della VI seduta riservata della Commissione giudicatrice tenutasi in data 20.12.2021, unitamente al relativo Allegato 1, nella parte in cui quest'ultima, con riferimento al Lotto in contestazione, ha esaminato le offerte presentate dai concorrenti per il parametro di valutazione n. 4, costituito dalla “gamma di combinazioni - max 8 punti”; (iii) del verbale della VII seduta riservata della Commissione giudicatrice tenutasi in data 17.1.2022, unitamente al relativo Allegato 2, nella parte in cui quest'ultima, recepite le valutazioni già espresse nel corso delle precedenti sedute riservate con riguardo al Lotto in contestazione, ha attribuito, tra l'altro, il punteggio premiale per i parametri di valutazione nn. 4 e 5, costituiti, rispettivamente dalla “gamma di combinazioni - max 8 punti” e dalla “letteratura scientifica - max 10 punti”; (iv) del verbale della II e della III seduta riservata del Seggio di gara - tenutesi, rispettivamente, in data 2.3.2022 e 4.3.2022 - unitamente ai relativi allegati, nella parte in cui il predetto Organo di gara, con riferimento al Lotto per il quale è causa, ha proceduto, dapprima - relativamente ai “codici prodotto erroneamente imputati nel modello <C1 - Tabella offerta economica>, poiché non richiesti nell'Allegato A) Tabella prodotti, … ad eliminare i medesimi dal predetto modello e ad imputare gli stessi nel <listino dei prodotti aggiuntivi>, dipoi, al ricalcolo del “prezzo medio”, del “prezzo totale” e “dell'importo complessivo offerto”, nonché del conseguente punteggio economico; (v) del verbale della IX seduta riservata della Commissione giudicatrice tenutasi in data 28.3.2022, all'esito della quale quest'ultima, riconvocata su istanza formulata dalla ricorrente, ha riesaminato il proprio operato, confermando le originarie valutazioni svolte;

- dei chiarimenti resi in data 30.4.2021 e 11.5.2021, e segnatamente delle risposte n. 2, lett. b), con la quale la Stazione appaltante ha affermato, con riguardo al diverso Lotto n. 4, che “si conferma quanto previsto dell'Allegato A) Tabella prodotti. Le ulteriori combinazioni non richieste possono essere inserite nel <Listino prodotti aggiuntivi>”, nell'ipotesi in cui tale chiarimento dovesse ritenersi applicabile anche al Lotto n. 19 e qualora dovesse essere inteso nel senso di ritenere la montatura “a distacco controllato” elemento ostativo a poter considerare le combinazioni “ago - filo” in possesso di tale caratteristica ricomprese nell'ambito della voce D del Lotto in contestazione;

- di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti.

e per la condanna della Società intimata al risarcimento del danno patito dalla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.C.R. Piemonte S.p.A. e di B. RA Milano S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2023 il dott. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – S.C.R. Piemonte ha indetto la procedura di gara aperta per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di suture chirurgiche e la prestazione di servizi connessi per le aziende del servizio sanitario delle Regioni Piemonte, Puglia e Valle d’Aosta per la durata di 36 mesi, eventualmente rinnovabili per ulteriori 12 mesi, oltre alla proroga tecnica di ulteriori 6 mesi. L’appalto è stato articolato in diversi lotti, tra i quali viene qui in rilievo il lotto 19, concernente la fornitura di “ sutura sintetica assorbibile plurifilamento a media perdita di resistenza tensile, trattata con antisettico ad attività antibatterica, premontata e non premontata ”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica).

2. – Per il lotto in questione hanno formulato offerta soltanto due concorrenti, SO & ON ED s.p.a.(di seguito, per brevità J&J) e la controinteressata B. RA Milano s.p.a. che hanno rispettivamente conseguito 72,37 punti (66,86 per l’offerta tecnica e 5,51 per quella economica) e 77,70 punti (47,70 punti per l’offerta tecnica e 30,00 per quella economica), con la consequenziale aggiudicazione in favore di B. RA.

3. – Esperita la procedura di accesso agli atti, J&J ha adìto questo Tribunale lamentando due profili di illegittimità a carico della prefata aggiudicazione, coi motivi di ricorso così rubricati:

3.1. – Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara e segnatamente dell’Allegato B al Disciplinare di gara, denominato “ criteri di valutazione ”. Violazione di legge per violazione dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 30, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare di quelli di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto. Erronea valutazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza. Sviamento di potere. Ingiustizia manifesta.

La ricorrente stigmatizza il malgoverno del parametro di valutazione premiale n. 5 da parte della Commissione giudicatrice: tale criterio, declinato in due sub-criteri, mira a valorizzare il “ numero degli studi presentati ” (subcriterio n. 5A per il quale è prevista l’attribuzione di un massimo di 3 punti in ragione del numero di studi clinici con impact factor superiore ad uno relativi al prodotto offerto) e l’“ efficacia clinica ” (subcriterio n. 5B, per il quale sono previsti 7 punti in ragione della qualità degli studi clinici con riferimento agli outcome del dispositivo offerto in termini di attività antibatterica e spettro di azione, oltre che significato clinico correlato all’uso della sutura antibatterica).

Secondo la tesi attorea, la Commissione avrebbe erroneamente apprezzato studi clinici riferiti a fili di sutura diversi dal SY offerto in gara per il lotto in questione; inoltre, una prima pubblicazione non potrebbe valutarsi quale studio clinico trattandosi di un’analisi in vitro , mentre un’altra sarebbe stata prodotta in spagnolo, in violazione di una precisa disposizione del disciplinare che esigeva la lingua italiana o inglese, oltre a non presentare un impact factor superiore ad uno. Da ciò discenderebbe che BRA non avrebbe avuto diritto ai 4,8 punti riconosciutile dalla Commissione, con assottigliamento del differenziale del divario di punteggio con la ricorrente a soli 0,53 punti.

3.2. – Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara e segnatamente dell’Allegato B al Disciplinare di gara, denominato “ criteri di valutazione ”. Violazione di legge per violazione dell’art. dell’art. 5.1.3 del Capitolato tecnico e dell’art. 18 del Disciplinare di gara. Violazione di legge per violazione dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 30, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare di quelli di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto. Erronea valutazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Omessa o insufficiente motivazione. Illogicità ed irragionevolezza. Sviamento di potere. Ingiustizia manifesta.

Alla stregua del secondo crinale censorio, la Commissione giudicatrice, prima, e il Seggio di gara, poi, avrebbero errato nell’eliminare immotivatamente dall’elenco degli 85 codici prodotto offerti da J&J ben 12 codici, corrispondenti ad altrettante combinazioni formate da ago e filo con caratteristiche ricomprese nel range del disciplinare di gara per la presenza della particolare montatura ago/filo denominata a distacco controllato o “ control release ”. Osserva, infatti, la ricorrente che la caratteristica del distacco controllato sarebbe una proprietà aggiuntiva della montatura ago/filo rispetto a quella tradizionale, indi avrebbe dovuto essere valorizzata nell’ambito della gamma di combinazione dei prodotti offerti da J&J in quanto in tesi conformi alle richieste di base del capitolato, mentre trasmoderebbero nell’illegittima modifica della lex specialis i chiarimenti resi dalla stazione appaltante su questione affine per il lotto 4, alla stregua dei quali tali tipi di prodotti avrebbero dovuto confluire nei prodotti aggiuntivi.

Dipoi, l’espunzione censurata si sarebbe poi riflettuta in senso pregiudizievole anche sull’elemento di valutazione economica con riguardo al valore dell’importo complessivo offerto rilevante nella formula di attribuzione del coefficiente relativo all’offerta economica. Complessivamente, la riconsiderazione dei 12 codici prodotto si riverbererebbe positivamente sul punteggio con un differenziale a favore della ricorrente di 3,93 punti.

Così opinando, la ricorrente comproverebbe il superamento della prova di resistenza avvalorando la tesi per cui i travisamenti in cui è incorsa la Commissione avrebbero determinato la sua ingiusta postergazione nella graduatoria finale che ne sarebbe decisivamente ribaltata in virtù dell’accoglimento di entrambe le censure dedotte.

4. – Si sono costituite in giudizio sia la Società di committenza regionale resistente sia la società contro-interessata B. RA Milano, le quali hanno dapprima eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per l’insindacabilità della discrezionalità tecnica delle valutazioni della Commissione e, nel merito, hanno diffusamente controdedotto per l’infondatezza del gravame.

5. – In esito alla trattazione cautelare il Collegio ha disatteso l’istanza sospensiva sul rilievo che le censure dedotte dalla ricorrente, riguardate nel loro complesso, investono plurimi aspetti della valutazione espressa dalla Commissione giudicatrice, prima facie afferenti allo stretto merito tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, che devono essere riservate alla più approfondita disamina propria della fase a cognizione piena. In punto di periculum non è stata ravvisata la sussistenza del pregiudizio grave e irreparabile a fronte della disponibilità rappresentata dalla Centrale di committenza di assicurare l’integrale subentro nell’Accordo quadro, con salvezza dell’intera durata temporale comprensiva di proroghe - pari a 60 mesi - laddove la definizione della controversia risulti favorevole per la ricorrente.

6. – A fronte del rigetto dell’istanza cautelare, in data 19 luglio 2022 è stato stipulato il contratto relativo alla fornitura del lotto 19 tra B. RA e SCR Piemonte e, in base alle allegazioni di parte, la fornitura risulta ad oggi in pieno corso di esecuzione.

7. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 cod. proc. amm. la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 17 maggio 2023 ed è stata incamerata per la discussione.

8. – Il ricorso non è meritevole di favorevole scrutinio.

9. – Va preliminarmente rilevato che il tenore complessivo delle censure svolte dalla società ricorrente investe frontalmente il nucleo stretto della discrezionalità tecnico-amministrativa di pertinenza degli organi della procedura e non sindacabile da questo giudice se non nei ristretti margini della manifesta irragionevolezza, illogicità, abnormità o ingiustizia manifesta.

9.1. – Più specificamente, per quanto riguarda il primo motivo di ricorso la ricorrente contesta la valutazione operata dalla Commissione sulla letteratura scientifica addotta da BRA sia in punto di numero di studi presentati (parametro 5A) sia in punto di efficacia clinica (parametro 5B). Così facendo evoca un inammissibile sindacato sostitutivo del Collegio sul contenuto degli studi clinici prodotti dalla contro-interessata stigmatizzando aspetti di stretto merito quali l’identità della molecola di agente antisettico – anche in relazione al tipo di salificazione in cui viene fornita -, al filo di sutura offerto, alla natura di studio in vitro o in vivo sino all’apprezzamento intrinseco della Commissione sull’efficacia clinica espresso con un giudizio qualitativo.

9.2. – Analogamente, l’invasione della sfera di merito riservata all’Amministrazione si consuma altresì con il secondo motivo di impugnativa teso a censurare l’espunzione di 12 codici prodotto in ragione della caratteristica a distacco controllato dei dispositivi. La ricorrente tenta surrettiziamente di sostituire il proprio giudizio circa la meritevolezza del peculiare carattere della montatura a distacco controllato a quella insindacabile dell’Amministrazione trascurando la dirimente circostanza che un quid pluris non necessariamente costituisce valore aggiunto del prodotto se non confacente alle esigenze clinico-chirurgiche a cui punta l’Amministrazione: nel caso di specie, appare decisiva l’obiezione secondo cui il rilascio controllato sia caratteristica non sempre ricercata dalla Stazione appaltante in quanto potrebbe rappresentare, in base alle evenienze cliniche, un ostacolo chirurgico e non già un espediente tecnico vantaggioso.

10. – Le considerazioni che precedono di per sé sole potrebbero bastare a respingere il gravame per manifesta inammissibilità dell’evocato sindacato sulla discrezionalità tecnica secondo la granitica e ampiamente nota giurisprudenza amministrativa. Ad ogni buon fine, preme evidenziare che le censure sarebbero comunque infondate per quanto si espone dappresso.

11. – Tenuto conto che ai fini della prova di resistenza occorrerebbe l’accoglimento di entrambi i motivi di gravame, il Collegio ritiene, per la ragion più liquida, di prendere l’abbrivio dalla disamina del secondo motivo imperniato sulla contestata espunzione dei dodici codici prodotto corrispondenti ad altrettante combinazioni formate da ago e filo con caratteristiche ricomprese nel range .

11.1. – Giova premettere che, a norma del disciplinare di gara, le imprese partecipanti potevano ottenere sino ad 8 punti per “ l’ampiezza della gamma di combinazioni ago-filo – ottenuta da diverse misure di calibro filo, lunghezza filo, proprietà filo, tipologie ago, curvature ago e lunghezza ago – nell’ambito dei range indicati nell’allegato A Tabella prodotti ” (v. allegato A disciplinare di gara) avendo cura di precisare che non sarebbero state prese in considerazione le eventuali combinazioni presenti nel listino prodotti aggiuntivi (art. 5.1.2 Capitolato tecnico: “ Il fornitore al momento della presentazione dell’offerta tecnica potrà depositare il listino dei prodotti aggiuntivi ovvero, se disponibili, ulteriori combinazioni di ago-filo (tipologie, lunghezze di ago e curvature, calibro e lunghezza di filo, ecc.) non ricomprese nei range dei singoli lotti/voci del lotto indicati nell’Allegato A Tabella prodotti, ma presenti nel listino di produzione/distribuzione della medesima categoria merceologica del filo del lotto ”). Nel caso specifico del lotto 19, l’oggetto della fornitura atteneva a sutura sintetica assorbibile plurifilamento a media perdita di resistenza tensile, trattata con antisettico ad attività antibatterica, premontata e non premontata.

La Commissione di gara ha espunto 12 codici prodotto corrispondenti ad altrettante combinazioni ago-filo sul rilievo che la caratteristica “a distacco controllato” (cd. control release) non fosse richiesta nella voce D del Lotto per cui è causa. Tale espunzione si sarebbe poi riverberata sulla determinazione del prezzo medio in conseguenza dell’algoritmo di calcolo.

11.2. – La tesi di parte ricorrente afferma che il control release rappresenti una peculiare caratteristica della montatura ago-filo, consentendo la separazione controllata del filo dell’ago senza l’ausilio di taglienti; come tale, stando alle argomentazioni di J&J, essa non avrebbe potuto giustificare l’esclusione di quei codici prodotto dalla Voce D del lotto 19.

11.3. – Al riguardo, mette conto di osservare che il disciplinare precisava puntualmente che potevano assumere rilevanza le combinazioni ago-filo riconducibili “ nell’ambito dei range indicati nell’allegato A Tabella prodotti ”. Orbene, esaminando con scrupolo le voci della tabella prodotti del lotto 19 si nota che alla voce D – de qua agitur – i range indicati recitavano “ ago cilindrico rinforzato e non rinforzato 1/2C e 5/8C, lunghezza da 13 mm a 70 mm, filo calibro da 2 a 5/0 USP, lunghezza da 45 a 90 cm, montatura singola ”. Di contro, alla voce successiva E si osserva che il range includeva un ago cilindrico rinforzato e non, aggiungendo la caratteristica a distacco controllato, con ulteriori specifiche di dettaglio.

Alla luce di ciò, anche solo argomentando a contrario si può agevolmente soggiungere che la caratteristica del “control release”, quando richiesta, era consapevolmente esplicitata dal bando di gara (alla voce E, in questo caso), di tal ché per la voce D del lotto 19 i peculiari codici prodotto proposti da J&J non potevano essere oggetto di offerta se non nell’apposito listino prodotti aggiuntivi in conformità all’inequivoca prescrizione di cui al punto 5.1.2 del capitolato: milita in tal senso anche il chiarimento reso dalla Stazione appaltante con riferimento al lotto 4, ma concernente la medesima questione per cui è sorta l’odierna controversia.

11.4. – A dispetto di quanto osserva J&J, il chiarimento non pare modificativo della portata della legge di gara, anzi si limita a precisare ciò che dovrebbe essere ovvio al lume del disciplinare e dell’allegata tabella prodotti, ossia che la caratteristica del “ control release” può esser offerta solo quando richiesta, mentre laddove non è richiesta essa può confluire utilmente nel listino dei prodotti aggiuntivi.

Tertium non datur .

11.5. – Tanto considerato, la censura si appalesa fallace e pretestuosa e deve essere respinta.

12. – La reiezione del secondo motivo rende superfluo procedere alla disamina della prima doglianza, che, quand’anche fondata, non sarebbe bastevole a colmare il divario di punteggio che separa le offerte delle due contendenti.

13. – Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.

14. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Società ricorrente alla rifusione in favore delle altre parti costituite delle spese di lite, che si liquidano nella somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuna oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Prosperi, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Raffaele Prosperi

IL SEGRETARIO