Pubblicato il 13/06/2025

N. 01115/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00661/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di AL (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 661 del 2025, proposto da
Ditta individuale Paradise di IE PE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pierluigi Vicidomini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mercato San Severino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato PE D'Amico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento del 22 aprile 2025, prot. n. 10971: risoluzione della concessione di servizi di gestione di cui alla convenzione n. 629 del 16 febbraio 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mercato San Severino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

- col ricorso in epigrafe, la ditta individuale Paradise di IE PE (in appresso, P.) impugnava, chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, il provvedimento del 22 aprile 2025, prot. n. 10971, col quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Mercato San Severino, previa comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6828 dell’11 marzo 2025, aveva disposto la risoluzione per grave inadempimento della concessione di servizi di gestione di cui alla convenzione n. 629 del 16 febbraio 2011, nonché la reimmissione dell’ente locale nel possesso dei beni affidati in gestione;

- la concessione risolta col provvedimento impugnato aveva per oggetto la gestione del Parco comunale “Santina Campana” (in appresso, Parco) e di un chiosco per la somministrazione di alimenti e bevande ivi ubicato;

- le contestazioni poste a base della disposta risoluzione erano le seguenti: «26 giugno 2023 (mancata pulizia – inadempimento obblighi manutenzione ordinaria e straordinaria chiosco e parco, aree verdi ed attrezzate con giochi per bambini – sfalcio, cura ed innaffiamento del verde); 23 aprile 2024 (disservizio per mancata manutenzione e chiusura del parco – non segnalata né autorizzata, su segnalazione anche del Comando di P.L.); 10 novembre 2024 (indebita e non autorizzata, né presegnalata chiusura del parco, come relazionato da P.L. il 10 novembre 2024); 9 marzo 2025 (contestazione per chiusura non segnalata, né autorizzata, del parco, come rilevato dalla P.L. in data 9 marzo 2025); 11 marzo 2025 (contestazioni disservizi multipli da parte dell'ufficio) e successive altre note di disservizi … dal riscontro avuto direttamente dall'utenza, sono state più volte sollevate doglianze per la indebita chiusura dell'area parco, nonché per lo scarso livello di manutenzione e pulizia all'interno dello stesso … nell'anno 2023, il gestore risultava totalmente inadempiente rispetto agli obblighi assunti, attesa l'indebita chiusura dell'area per l'intero periodo estivo, senza nesso oggettiva motivazione comunicata e/o preventiva autorizzazione … lo stesso risulta altresì moroso per il mancato pagamento delle annualità 2024 e 2025, come prescritto all'art. 8 della concessione»;

- nell’avversare siffatta determinazione, la ricorrente lamentava, in estrema sintesi, che: a) in violazione delle garanzie del contraddittorio procedimentale, il Comune di Mercato San Severino non avrebbe adeguatamente vagliato le controdeduzioni rassegnate dall’interessata né concesso l’audizione da quest’ultima richiesta; b) difetterebbero, nella specie, gli estremi dell’inadempimento di cui all’art. 13 della convenzione, quale, da un lato, la triplice inosservanza di obblighi contrattuali avente identica natura ovvero preceduta da apposita contestazione scritta, e, d’altro lato, la gravità giustificativa della misura radicale della risoluzione; c) la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6828 dell’11 marzo 2025 sarebbe priva degli elementi richiesti dall’art. 8 della l. n. 241/1990; d) in carenza di istruttoria, l’amministrazione intimata avrebbe omesso di considerare che gli episodi di chiusura del Parco sarebbero stati riconducibili alle problematiche strutturali relative alla c.d. “Vela” in cemento ivi edificata;

- costituitosi in resistenza, l’intimato Comune di Mercato San Severino eccepiva il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, nonché l’infondatezza del gravame esperito ex adverso;

- il ricorso veniva chiamato all’udienza del 27 maggio 2025 per la trattazione dell’incidente cautelare;

- nell’udienza cautelare emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

- le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Considerato, in rito, che:

- a ripudio dell’eccezione sollevata al riguardo dall’amministrazione resistente, va affermata la giurisdizione di questo adito giudice amministrativo sulla presente controversia;

- sul punto, occorre, in primis, chiarire che – a dispetto degli assunti propugnati dalla difesa civica – il rapporto regolato dalla convenzione n. 629 del 16 febbraio 2011 ha natura senza dubbio concessoria;

- ciò, non solo, e non tanto, perché lo stesso figura ivi espressamente definito come tale, ma anche, e soprattutto, perché presenta i connotati sostanziali propri della concessione, piuttosto che dell’appalto di servizi;

- trattasi, infatti, dell’«affidamento in concessione dei servizi di gestione del Parco comunale “Santina Campana” e dell’annessa attività di gestione di un chiosco per la somministrazione di alimenti e bevande», dove i proventi derivanti dalla seconda attività risultano destinati alla copertura dei costi per l’espletamento della prima (consistente nella sorveglianza e pulizia giornaliera dei viali, dell’area a verde e dell’area attrezzata a giochi per bambini, nello sfalcio, nella cura e nell’innaffiamento del verde, nella manutenzione ordinaria dei giochi per bambini, nell’apertura, chiusura e pulizia dei bagni pubblici), dove è previsto il pagamento di un canone fisso annuo a favore dell’ente locale concedente e dove è demandato a quest’ultimo l’esercizio di controlli sull’efficacia della gestione dei servizi affidati (oltre che sulla congruità dei prezzi degli alimenti e bevande somministrati all’utenza);

- l’allocazione del rischio dell’operazione economica in capo alla P., siccome ritraente la remunerazione del servizio erogato dai proventi rivenienti dalla somministrazione di alimenti e bevande e accollantesi il versamento di un canone annuo in corrispettivo della gestione di tale attività, induce, cioè, a ravvisare, nella fattispecie in esame, gli estremi propri della concessione;

- in questo senso, è appena il caso di rammentare che: -- il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall'appalto di servizi per l'assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda: mentre l'appalto ha struttura bilaterale tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sull'appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione trilaterale, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6599/2021); -- in altri termini, la concessione di servizi si distingue dall’appalto pubblico per l'attribuzione al concessionario del diritto, eventualmente accompagnato da un prezzo, di gestire i servizi oggetto della concessione, e il concessionario dispone, nell'ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione dei servizi concessigli ed è esposto, parallelamente, al rischio legato alla gestione di detti servizi (cfr. Corte giust. UE, sez. VIII, n. 486/2022; -- la redditività, per il concessionario, dell'attività convenuta con il concedente, proprio perché dipendente da canoni, prezzi o tariffe praticate nei confronti degli utenti del servizio, dipende inevitabilmente dalla curva della domanda del servizio proveniente dagli utenti e, dunque, è intrinsecamente esposta alle dinamiche del mercato; tradizionalmente, infatti, quello di concessione si configura come un rapporto trilaterale nel quale, accanto al rapporto tra amministrazione concedente e concessionario, si colloca il "rapporto" del concessionario con la massa degli utenti che possono fruire del servizio, pagando un certo corrispettivo, mediante il quale il concessionario remunera i costi sostenuti per erogare il servizio stesso; pertanto, la concessione di un servizio non può prescindere dal "rischio operativo" che si configura, in gran parte dei casi (e certamente nel caso in esame) come "rischio di domanda", il quale è legato ai diversi e oscillanti volumi di domanda provenienti dagli utenti, dai quali dipendono i maggiori o minori flussi di cassa di cui l'impresa può beneficiare (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 3371/2020);

- se così è, la cognizione sulla vicenda risolutoria controversia è da intendersi devoluta alla giurisdizione esclusiva di questo adito giudice amministrativo, in quanto afferente «alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore» del servizio pubblico da parte dell’amministrazione (art. 133, comma 1, lett. c, cod. proc. amm.) ed al correlato esercizio della facoltà di risoluzione del rapporto concessorio;

- soccorrono, al riguardo, le seguenti argomentazioni, articolate da Cons. Stato, sez. III, n. 11000/2022:

«… il proprium della concessione è quello di essere uno strumento attraverso il quale vengono svolte da un privato direttamente nei confronti dei cittadini funzioni di interesse pubblico. Il rapporto tra Amministrazione concedente, privato concessionario e utenti, viene quindi permeato in una dimensione triangolare, dai forti caratteri pubblicistici, i quali non si esauriscono, come avviene nel caso dell'appalto, nella fase di selezione del contraente, ma permangono anche con riferimento al periodo di esecuzione, ove si tratta di assicurare la corretta erogazione o fruizione delle prestazioni secondo i canoni del servizio universale, ovvero in una logica volta a garantire eguaglianza, imparzialità, continuità, diritto di scelta e partecipazione (CGARS n. 935 del 2020; Cons. Stato, sez. V, n. 8100 del 2020; id., sez. III, n. 1084 del 2020 e n. 5589 del 2022).

Le funzioni di "vigilanza e controllo nei confronti del gestore", sulle quali l'art. 133 estende la giurisdizione esclusiva, si esplicano, appunto, proprio nella fase esecutiva del rapporto di concessione, poiché è in questo momento che la pubblica amministrazione concedente svolge la sua attività autoritativa in funzione di regolazione del rapporto concessorio per tutta la sua durata, al fine di verificare costantemente la rispondenza dell'attività svolta dal concessionario ai canoni del servizio pubblico.

È sempre in questa fase che si coglie, poi, quella commistione indissolubile tra posizioni giuridiche - di diritto soggettivo in capo al concessionario esecutore della prestazione ed esercizio di potere autoritativo in funzione di regolazione da parte dell'amministrazione concedente - che rappresenta la ragione stessa della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle questioni che sorgono in tale ambito.

Se, dunque, non è dubitabile, applicando l'ordinario criterio di riparto della giurisdizione, che le controversie insorte nella fase esecutiva di un appalto siano da devolversi alla giurisdizione del giudice ordinario, fatto salvo solo l'esercizio, dopo la sottoscrizione del contratto, di un potere autoritativo che incida sul procedimento di selezione del contraente, tale regola non può essere riportata, pedissequamente, al diverso istituto della concessione.

Ed il fatto che, su impulso del diritto euro-unitario, la differenza tra appalto e concessione si sia andata riducendo per effetto della loro comune riconduzione al genus del "contratto a titolo oneroso", comunque non legittima una completa assimilazione tra i due istituti, in quanto tale avvicinamento riguarda sostanzialmente il procedimento di selezione del contraente, o del concessionario. Resta fermo che nella successiva fase esecutiva il ruolo della pubblica amministrazione si atteggia diversamente: in un caso, quale soggetto appaltante, alla stregua delle regole privatistiche; nell'altro caso, quale soggetto concedente una pubblica funzione rivolta direttamente ai cittadini, alla stregua delle regole pubblicistiche di vigilanza autoritativa.

Il caso qui in esame si iscrive nello schema dell'esercizio di funzione regolatorie e di vigilanza, in quanto le tematiche della affidabilità del contraente coinvolgono direttamente l'interesse pubblico sotteso al rilascio della concessione, ovvero costituiscono il presupposto della continuità dell'erogazione del servizio, nonché della qualità con la quale il medesimo viene espletato.

D'altra parte, la precisazione espressa dal legislatore per cui sono da intendersi escluse dalla giurisdizione esclusiva in tema di concessioni (di beni o servizi) le (sole) dispute in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi, vale a circoscrivere l'ipotesi ai soli casi che non interferiscano minimamente con la funzione regolatoria attribuita all'amministrazione»;

Considerato, sempre in limine, che:

- la ricorrente nessuna censura specifica censura risulta muovere alla contestazione di morosità rivoltale;

- «come risulta da nota prot. n. 10757 del 22 aprile 2025, – recita, al riguardo il provvedimento del 22 aprile 2025, prot. n. 10971 – allo stato sussiste una morosità pari ad € 3.014,00 relativamente alle annualità 2020-2021-2022 e 2023, non avendo correttamente adempiuto al piano di rientro precedentemente richiesto a seguito di avviso prot. n. 18991 del 24 luglio 2024, nonché risulta il mancato pagamento per le annualità 2024 e 2025, per complessivi €. 4.800,00, il tutto per complessivi €. 7.814,00»;

- tale considerazione induce a predicare l’inammissibilità dell’ordine di doglianze appuntato sulla contestazione di gravi inadempienze per disservizi e chiusura ingiustificata del Parco, stante la natura plurimotivata del provvedimento impugnato; in presenza di atti sorretti da autonome ragioni giuridico-fattuali, è, infatti, bastevole l’inoppugnazione, l’inoppugnabilità o l’acclarata legittimità di una sola delle argomentazioni poste a suo fondamento, perché il provvedimento medesimo possa resistere al richiesto sindacato giurisdizionale su di esso, con conseguente assorbimento – per carenza di interesse e per finalità di economia processuale – delle censure dirette a contestare ogni ulteriore nucleo motivazionale della determinazione avversata;

Considerato, in ogni caso, che:

- l’art. 13, comma 1, della convenzione stabilisce che: «Ai sensi dell’art. 1456 cod. civ., l’amministrazione può ritenere risolto il contratto nei seguenti casi: a) reiterati comportamenti che giustifichino l'applicazione di una penale e che si verifichino più di n. 3 volte per la medesima ipotesi di inadempimento; b) reiterati inadempimenti rispetto agii obblighi del contratto che si verifichino per, più di n. 3 volte e siano preceduti da comunicazione scritta»;

- nella specie, alla luce dei ragguagli contenuti nel provvedimento del 22 aprile 2025, prot. n. 10971, nonché delle ulteriori allegazioni di causa, sono configurabili entrambe le ipotesi declinate sub a e b dalla suindicata disposizione negoziale;

- in particolare, a prescindere dalla morosità protrattasi per tutte le annualità 2020-2025: -- la mancata manutenzione e pulizia del parco e del chiosco risulta contestata con diffide del 26 giugno 2023, prot. n. 15626, del 13 dicembre 2023, prot. n. 30702, e del 23 aprile 2024, prot. n. 10467; -- la chiusura non autorizzata del parco risulta accertata nelle relazioni della Polizia Locale prot. n. 3/834/PM del 10 novembre 2024, e prot. n. 3/208/PM del 9 marzo 2025, nonché contestata con nota dell’11 marzo 2025, prot. n. 6822;

- proprio tale reiterazione ha finito per connotare automaticamente l’inadempimento della concessionaria nei termini di gravità codificati, ai sensi dell’art. 1456 cov. civ., dalla citata clausola risolutiva espressa convenzionale;

Considerato, altresì, che:

- a dispetto degli assunti attorei, il provvedimento del 22 aprile 2025, prot. n. 10971, risulta così compiutamente confutare le controdeduzioni rassegnate dall’interessata il 20 marzo 2025 e il 1° aprile 2025: -- «sotto il profilo formale, la comunicazione era completa di tutti gli elementi essenziali, tant'è che, nel riscontrare, il concessionario ha dato atto della piena conoscenza e consapevolezza dei rilievi sollevati. In tal senso, l'audizione richiesta, attesa la presentazione delle controdeduzioni scritte, nulla aggiungerebbe rispetto agli elementi acquisiti»; -- «non è profilabile alcuna limitazione della struttura affidata al concessionario, per le vicende legate alla c.d. "Vela" in cemento, per due ordini di ragioni; la prima, che la piccola struttura in cemento è collocata diametralmente all'opposto del parco, quindi completamente staccata da esso e pertanto inconferente rispetto agli obblighi, pulizia, manutenzione del verde ed apertura sanciti dalla concessione … la seconda, è che la predetta struttura, come da sopralluoghi congiunti, non presentava pericoli imminenti e comunque nelle more delle verifiche veniva interdetta, garantendo l'uso della struttura chiosco come da nota prot. n. 10429 del 23 aprile 2024, sicché non viene minimamente giustificata la motivazione addotta»; -- «le ripetute ed accertate violazioni agli obblighi di apertura, manutenzione, pulizia, pagamento canoni, non sono state minimamente chiarite (se non con generici riscontri) dalle note prodotte dal concessionario, che di fatto non ha controdedotto rispetto agli specifici rilievi»;

- le garanzie partecipative e gli obblighi motivazionali ex art. 10 della l. n. 241/1990 non avrebbero potuto, comunque, tradursi – a discapito dei principi procedimentali di efficacia e celerità – in un interminabile confronto dialettico con l’interessata e in un’analitica confutazione degli elementi da quest’ultimo forniti nelle osservazioni alla comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 6828 dell’11 marzo 2025, essendo sufficienti, per la loro osservanza, il compiuto apprezzamento e la perspicua esplicazione dei presupposti fattuali e delle ragioni giuridiche che, in positivo, ossia in logica e insuperata antitesi alle osservazioni medesime, hanno giustificato l’adozione della misura repressivo-ripristinatoria (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, 26 luglio 2004, n. 836; sez. I, 6 giugno 2007, n. 285; TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 14 maggio 2005, n. 459; TAR Liguria, Genova, sez. II, 7 luglio 2005, n. 1022; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 7 aprile 2006, n. 772; TAR Lazio, Roma, sez. I, 4 agosto 2006, n. 6950; 14 settembre 2007, n. 8951; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 16 ottobre 2009, n. 5817; 21 settembre 2010, n. 17489; 23 luglio 2014, n. 4131; 21 gennaio 2015, n. 374; 26 agosto 2015, n. 4269; AL, sez. II, 12 luglio 2018, n. 1067);

- le esigenze di semplificazione e di speditezza sottese agli istituti di partecipazione procedimentale hanno posto quale regola generale il sentire per iscritto e, quale eccezione, l'ascoltare in presenza, per cui l'audizione personale deve essere prevista da una specifica disposizione della normativa di settore ovvero derivare da un autovincolo, non potendo essere considerata un obbligo istruttorio di carattere generalizzato a carico dell'amministrazione; il mancato espletamento dell'audizione non comporta, dunque, una compressione dei diritti dell'interessato, essendo consentita la possibilità di prendere visione degli atti e di presentare controdeduzioni, per cui l'incombente di cui si tratta, ove espletato, non potrebbe fornire un contributo istruttorio ulteriore e, comunque, utile a determinare un diverso esito del procedimento, risolvendosi in un aggravio procedimentale (cfr., in tal senso, TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, n. 303/2023; TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 13650/2024);

Considerato, ancora, che gli artt. 7 ed 8 della l. n. 241/1990 – che, come noto, impongono alle amministrazioni di inviare agli interessati la comunicazione avvio del procedimento, contenente le indicazioni specificate nel citato art. 8 – non debbono essere interpretati in maniera formalistica e rigorosa, di modo che qualsiasi violazione delle prescrizioni contenute nei due articoli determini senz'altro l'illegittimità del provvedimento finale (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 2431/2015);

- ed invero, poiché la finalità delle norme è quella di assicurare al privato la possibilità di interloquire con l'amministrazione nel corso del procedimento, affinché egli possa ivi dedurre tutti gli elementi di suo interesse ritenuti utili ad orientare positivamente le scelte che l'amministrazione stessa dovrà assumere, è sufficiente, che, nel concreto, l'interessato sia stato messo in condizione di esercitare le suddette prerogative partecipando attivamente al procedimento, così come, appunto, avvenuto nel caso in esame;

Considerato, infine, che:

- la ricorrente non ha compiutamente dimostrato come le denunciate problematiche strutturali relative alla c.d. “Vela” in cemento esistente nel Parco abbiano potuto, in concreto, originare le inadempienze contestatele;

- per converso, come già illustrato, l’amministrazione comunale ha obiettato, senza trovare sostanziale smentita, che: «non è profilabile alcuna limitazione della struttura affidata al concessionario, per le vicende legate alla c.d. "Vela" in cemento, per due ordini di ragioni; la prima, che la piccola struttura in cemento è collocata diametralmente all'opposto del parco, quindi completamente staccata da esso e pertanto inconferente rispetto agli obblighi, pulizia, manutenzione del verde ed apertura sanciti dalla concessione … la seconda, è che la predetta struttura, come da sopralluoghi congiunti, non presentava pericoli imminenti e comunque nelle more delle verifiche veniva interdetta, garantendo l'uso della struttura chiosco come da nota prot. n. 10429 del 23 aprile 2024, sicché non viene minimamente giustificata la motivazione addotta»;

Ritenuto, in conclusione, che:

- stante la sua ravvisata infondatezza, il ricorso in epigrafe va respinto;

- quanto alle spese di lite, appare equo disporne l’integrale compensazione tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di AL (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AL nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Marcello Polimeno, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Olindo Di Popolo	Pierluigi Russo

IL SEGRETARIO