Pubblicato il 20/05/2021

N. 00680/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00945/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 945 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
M.B.S. Group s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Napoli, Laura Pelizzo e Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, Dorsoduro 2420;

contro

VI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marta Bassanese e Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AT s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Maria Esposito e Valeria Ciervo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia;

nei confronti

Acquevenete s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determina n. 25 del 13 agosto 2020 di aggiudicazione del servizio per la lettura massiva dei contatori di utenza con fotolettura, per attività di apertura/chiusura contatori con lettura, variazioni contrattuali e morosità - codice gara VAG20S1521, Lotto 2, disposta da VI s.c. a r.l. in favore di AT s.r.l.;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi inclusi tutti gli atti ed i verbali di gara; e conseguentemente per il risarcimento in forma specifica del danno subito, con richiesta di subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia, ovvero -in subordine- per equivalente economico.

- per quanto riguarda i motivi aggiunti:

dei medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi inclusi tutti gli atti ed i verbali di gara, nonché la declaratoria di illegittimità della mancata declaratoria di decadenza dall'aggiudicazione in favore di AT.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di VI s.p.a. e di AT s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021, tenutasi in modalità telematica, il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. VI s.c. a r.l. (d’ora in poi VI) con bando del 24 febbraio 2020 ha indetto una gara per l’affidamento del “ servizio per la lettura massiva dei contatori di utenza con fotolettura, per attività di apertura/chiusura con lettura, variazioni contrattuali e morosità ”, per un periodo di 24 mesi, prorogabili di ulteriori 12, quale centrale di committenza per conto di Acquevenete s.p.a., Acque Veronesi s.c. a r.l., Livenza Tagliamento Acque s.p.a., Viacqua s.p.a. e Veritas s.p.a..

L’appalto è suddiviso in dieci lotti autonomi in relazione al territorio di riferimento e al destinatario del servizio (i lotti 1, 2, 3 e 4 sono destinati ad Acquevenete s.p.a.; il lotto 5 ad Acque Veronesi s.c. a r.l.; il lotto 6 a Livenza Tagliamento Acque s.p.a.; i lotti 7 e 8 a Viacqua s.p.a.; i lotti 9 e 10 a Veritas s.p.a.) ed ha per oggetto il servizio di lettura, svolta a mezzo di fotolettura, di contatori idrici ed interventi di apertura e chiusura contatori relativi alle forniture del servizio idrico integrato (contatori acquedotto, pozzi, misuratori di portata), e comprende letture massive, operazioni su variazioni contrattuali ed operazioni per la gestione di eventuali morosità che comportino la chiusura e la sigillatura dei contatori.

La ricorrente M.B.S. Group s.c. a r.l. (d’ora in poi M.B.S.) ha partecipato individualmente per i lotti 1, 2 e 8, ed in raggruppamento temporaneo di imprese con Linea Verde soc. coop., per il lotto 9.

Al termine della procedura con determina n. 25 del 13 agosto 2020 i lotti 1, 2, 3, 8, 9 e 10 sono stati aggiudicati alla controinteressata AT s.r.l. (d’ora in poi AT) in concordato preventivo con continuità aziendale, mentre i restanti quattro lotti sono rimasti infruttuosi per l’esclusione dell’unica partecipante o sono andati deserti.

2. M.B.S., classificatasi al secondo posto con riguardo a tutti i lotti ai quali ha partecipato, con il ricorso introduttivo in epigrafe impugna il provvedimento di aggiudicazione relativamente al lotto 2 con due motivi.

Con il primo motivo lamenta la violazione dell’art. 83 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dell’art. 7 del disciplinare, il difetto di istruttoria, la contraddittorietà e l’illogicità manifesta. La ricorrente sostiene che la controinteressata AT avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché priva del requisito del fatturato specifico maturato nell’espletamento di prestazioni analoghe a quelle oggetto del contratto individuate espressamente come consistenti nella “ lettura contatori servizio idrico integrato ”.

Per quanto riguarda il livello di fatturato minimo richiesto si osserva che il disciplinare ha fissato differenti importi a seconda del valore del lotto per cui, trattandosi di lotti autonomi, la partecipazione a più lotti impone il cumulo dei diversi requisiti di fatturato annuo medio specifico per ciascun lotto di interesse.

Secondo la ricorrente, come risulta dai chiarimenti offerti dalla stazione appaltante in risposta a specifici quesiti dell’8 e del 15 aprile 2020, in ragione delle specificità dell’ambito imprenditoriale del settore idrico, potevano essere ritenuti analoghi solo i servizi concernenti la lettura di contatori industriali o di grandi utenze e la lettura di contatori di acque reflue e pubblica fognatura, ma non la lettura di contatori di diversa tipologia.

Nonostante tale previsione della lex specialis , prosegue la ricorrente, la controinteressata AT per raggiungere le soglie di fatturato specifico richiesto ha computato anche il fatturato maturato per servizi resi a favore di imprese operanti nel mercato del gas, estranei alle specificità del servizio idrico, ed espunti i quali avrebbe dovuto essere esclusa (deducendo il fatturato relativo alle imprese del settore del gas, la media triennale di fatturato scende ad € 2.060.979,50, a fronte del fatturato richiesto pari ad € 3.565.000,00).

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 80, 83 e 110 del D.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 186 bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, il difetto di istruttoria, di motivazione e l’illogicità manifesta, perché AT, impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, doveva essere esclusa dalla procedura per la mancata produzione in sede di gara dell’autorizzazione del Tribunale resa ai sensi dell’art. 186 bis , comma 5, del R.D. n. 267 del 1942, e della relazione del professionista che attesti la conformità del piano di concordato e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.

In particolare la ricorrente deduce che la sussistenza dell’autorizzazione è stata solo dichiarata nel documento di gara unico europeo, mentre la relazione, pur prodotta, del 10 marzo 2020, non corrisponde nel contenuto e nello scopo a quella richiesta specificamente dall’art. 186 bis , comma 6, del R.D. n. 267 del 1942, in quanto viene dato espressamente atto che la valutazione sulla conformità al piano concordatario non è stata effettuata perché al momento della redazione della relazione tale piano ancora non era stato aggiornato. Nella relazione depositata si legge infatti che “ sarà depositata una nuova attestazione ex art. 161 e 186 bis L.F. alla luce del piano di concordato preventivo integrato ” dalle modifiche richieste dal Tribunale di Napoli.

Secondo la ricorrente la relazione, in quanto espressamente condizionata ad un adempimento, non è idonea ad attestare quanto richiesto dal citato art. 186 bis , comma 6, del R.D. n. 267 del 1942; né rileverebbe la circostanza che la controinteressata con provvedimento del 1° aprile 2020 sia stata effettivamente ammessa al concordato preventivo in continuità con apertura della relativa procedura, perché lo scopo specifico, non surrogabile, della relazione e dell’attestazione in essa compresa, è garantire che la partecipazione alla procedura di gara sia conforme al piano approvato dal Tribunale. Inoltre, prosegue la ricorrente, anche l’indicazione circa la “ ragionevole capacità di adempiere alle obbligazioni contrattuali ” non corrisponde pienamente a quanto richiesto dalla norma perché tale affermata capacità è solo apparente e basata unicamente sull’utilità dell’assunzione dell’appalto per i creditori del concordato, senza che vi sia una valutazione prospettica della capacità della Società di portare regolarmente a termine gli impegni negoziali assunti nei confronti della stazione appaltante.

Ne consegue, secondo la ricorrente, che la stazione appaltante, limitandosi ad una mera verifica cartolare circa la presenza della relazione del professionista, senza alcuna verifica del contenuto, ha illegittimamente ammesso alla procedura la controinteressata.

Si sono costituiti in giudizio l’intimata VI e la controinteressata AT chiedendo la reiezione del ricorso.

3. Successivamente all’accesso agli atti, la ricorrente ha preso cognizione di alcuni dettagli prima non conosciuti, ed ha proposto motivi aggiunti.

In particolare la ricorrente evidenzia che la resistente VI, con nota del 7 maggio 2020, avendo riscontrato la mancata allegazione da parte di AT della documentazione attestante quanto dichiarato in sede di documento di gara unico europeo circa l’ammissione a concordato preventivo, ha attivato il soccorso istruttorio chiedendo di produrre copia del provvedimento di ammissione al concordato e della relazione del professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.

AT in data 10 maggio 2020 ha provveduto a produrre il decreto di ammissione al concordato e la relazione del professionista del 10 marzo 2020.

La stazione appaltante, a fronte del deposito di tale relazione con oscurate le parti recanti le stime economiche dell’offerta per evitare l’esclusione dalla gara, in sede di comprova dei requisiti, con nota del 28 settembre 2020, ha chiesto che venisse prodotta copia integrale della relazione del professionista senza alcun oscuramento.

La controinteressata in pari data ha provveduto a riscontrare la richiesta depositando la relazione del 10 marzo 2020 comprensiva delle parti precedentemente oscurate, accompagnata dall’attestazione di conformità della copia all’originale ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Nel costituirsi in giudizio AT ha chiarito che per un mero errore materiale era stata prodotta in sede di gara, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, la bozza di relazione redatta dal professionista del 10 marzo 2020, anziché il testo definitivo della stessa relazione dell’11 marzo 2020 di cui ha tenuto conto il Tribunale di Napoli per l’autorizzazione alla partecipazione alla gara, come risulta dal relativo fascicolo informatico, evidenziando che il testo definitivo della relazione attesta in modo espresso che “ l’assunzione dell’appalto è conforme al piano di concordato depositato ”.

Alla luce di tali nuovi elementi con atto di motivi aggiunti la ricorrente propone due ulteriori motivi.

Con il terzo motivo (il primo dei motivi aggiunti) la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 80, comma 5, lett. b), 83 e 110 del D.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 186 bis della legge fallimentare, e l’illogicità manifesta perché risulta evidente che, essendo stata depositata in sede di gara una mera bozza della relazione priva di rilevanza giuridica, AT non ha assolto all’obbligo alla stessa spettante di depositare la relazione del professionista di cui all’art. 186 bis della legge fallimentare richiamato dall’art. 80, comma 5, lett. b), del D.lgs. n. 50 del 2016, a cui è subordinata la partecipazione dell’impresa ammessa a concordato preventivo in continuità aziendale alla gara d’appalto. Inoltre, prosegue la ricorrente, nei termini perentori assegnati con il soccorso istruttorio, la controinteressata non ha provveduto a colmare questa lacuna, e tale carenza non è rimediabile perché non può essere supplita dal decreto di autorizzazione del Tribunale di Napoli. Infatti il citato art. 186 bis dispone che la relazione debba essere presentata in gara; tale adempimento ha carattere sostanziale perché deve attestare sia che l’attività oggetto dell’appalto può essere eseguita nel rispetto nelle condizioni, delle modalità e delle tempistiche di adempimento del piano di concordato, sia che l’impresa, pur in forte sofferenza finanziaria (tanto da chiedere l’ammissione al concordato), è comunque in grado di portare a termine gli impegni eventualmente assunti.

Con il quarto motivo (il secondo dei motivi aggiunti) la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) bis , del D.lgs. n. 50 del 2016 e del DPR n. 445 del 2000, perché il tardivo deposito, avvenuto solo in giudizio, della relazione del professionista dell’11 marzo 2020, rende palese che in sede di gara è stata resa una dichiarazione ai sensi del DPR 445 del 2000 non veritiera e fuorviante, rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis ) e c bis ), in quanto è stata attestata la conformità all’originale rispetto a una relazione che in realtà non è l’originale; inoltre la controinteressata ha ottenuto l’ammissione alla procedura in base alla predetta attestazione che in realtà si riferisce ad un documento, la bozza di relazione del 10 marzo 2020, oggettivamente inidoneo.

La controinteressata AT eccepisce l’inammissibilità del ricorso introduttivo per l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva del 14 agosto 2020 e la tardività dei motivi aggiunti proposti avverso il medesimo provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, rispetto a delle censure che avrebbero potuto essere fin da subito proposte.

Con ordinanza n. 608 del 2 dicembre 2020 è stata respinta la domanda cautelare.

4. VI, in sede di costituzione in giudizio, ha sostenuto la legittimità dei provvedimenti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso introduttivo. Successivamente, dopo aver disposto l’esclusione dalla procedura di AT per irregolarità fiscale - questione oggetto di un separato giudizio chiamato all’odierna udienza – ha invece insistito per l’accoglimento dei motivi aggiunti proposti da M.B.S., chiedendo il conseguente annullamento dei provvedimenti di ammissione di AT alla procedura di gara.

All’udienza del 24 marzo, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Preliminarmente in rito è necessario rilevare che, nonostante le vicende successive all’aggiudicazione intervenute sul piano procedimentale, permane l’interesse di M.B.S. alla definizione nel merito del ricorso.

E’ accaduto che in data 23 settembre 2020 VI ha acquisito dall’Agenzia delle Entrate, in sede di verifica delle dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara da AT, una nota che attesta l’esistenza di due violazioni fiscali definitivamente accertate e, dopo aver attivato un contraddittorio procedimentale, con provvedimento del 2 ottobre 2020, ha disposto l’esclusione della controinteressata dalla procedura. Tale circostanza, ove ipoteticamente consolidatasi, sarebbe idonea a rendere improcedibile il ricorso in esame che ha ad oggetto l’aggiudicazione del servizio in favore di AT.

Tuttavia il provvedimento di esclusione è stato impugnato da AT con ricorso r.g. n. 999 del 2020. Poiché tale ricorso, chiamato all’odierna udienza per un esame congiunto, è stato accolto, permane l’interesse della ricorrente M.B.S. alla definizione nel merito del proprio ricorso con il quale essa chiede l’esclusione di AT dalla procedura per ragioni diverse da quelle concernenti l’irregolarità fiscale.

6. Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con la quale AT sostiene che il ricorso introduttivo è inammissibile perché M.B.S. non ha impugnato la determina del 14 agosto 2020, di aggiudicazione definitiva.

L’eccezione non è fondata, perché correttamente la ricorrente ha impugnato la determina n. 25 del 13 agosto 2020 la quale, dopo la conclusione del sub procedimento di verifica dell’anomalia, ha disposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata. Il punto 2 del dispositivo è inequivoco laddove dispone “ di aggiudicare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 del D.lgs. 18.04.2016, n. 50, fatti salvi gli esiti delle verifiche circa il possesso dei requisiti di partecipazione in capo alle ditte aggiudicatarie, il servizio in oggetto ” (cfr. doc. 1 allegato al ricorso). In realtà, come rilevato dalla ricorrente, la determina del 14 agosto 2020, non è il provvedimento di aggiudicazione, ma l’atto con cui viene richiesta la documentazione necessaria alla stipula del contratto (cfr. doc. 10, depositato in giudizio da AT in data 4 novembre 2020).

L’eccezione di inammissibilità per l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione è pertanto priva di fondamento.

7. Anche l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti è infondata, perché la ricorrente ha dedotto nuove censure avverso il provvedimento di aggiudicazione impugnato con il ricorso introduttivo, allo scopo di evidenziare ulteriori vizi conosciuti solo a seguito delle controdeduzioni e della produzione documentale della controinteressata che per la prima volta in giudizio - la circostanza non era conosciuta fino ad allora neppure dalla stazione appaltante - ha precisato che la relazione del professionista prodotta in gara era solo una bozza e che la versione definitiva, prodotta nella procedura di concordato, per un errore materiale non era stata depositata in sede di gara.

8. Nel merito il ricorso deve essere respinto.

8.1 Con il primo motivo la ricorrente sostiene che AT avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché priva del requisito del fatturato specifico maturato nell’espletamento di prestazioni analoghe a quelle oggetto del contratto: la ricorrente ritiene infatti che l’esperienza acquisita dalla controinteressata nel servizio di lettura dei contatori del gas non possa essere ritenuta prestazione analoga a quelle consistenti nella “ lettura contatori servizio idrico integrato ”, che costituiscono l’oggetto del contratto.

In particolare la ricorrente evidenzia che in risposta a due quesiti la stazione appaltante aveva chiarito che per prestazioni analoghe dovevano intendersi quelle espletate nel medesimo ambito imprenditoriale, da riferirsi al settore idrico in ragione delle sue specificità.

La censura è infondata.

E’ vero che l’art. 7 del disciplinare specifica che oggetto del contratto è la lettura dei contatori del servizio idrico integrato, ma l’art. 7.2, lett. b), per individuare il fatturato specifico richiesto, si riferisce in modo inequivoco allo svolgimento di “ prestazioni analoghe a quelle oggetto del contratto ”, ed i chiarimenti a loro volta fanno riferimento, per l’individuazione di tali prestazioni, a quelle svolte nel “ medesimo ambito imprenditoriale ”.

Va tuttavia rilevato che la controinteressata svolge servizi di lettura di contatori di acqua, gas ed energia elettrica che devono ritenersi riconducibili al medesimo ambito imprenditoriale, indipendentemente dallo svolgersi per una o un’altra tipologia di utenza: sostanzialmente si tratta infatti della medesima prestazione di lettura, ed eventuali specificità del settore idrico non sono tali da non poter essere affrontate dagli stessi operatori dopo un breve addestramento (il contatore dell’acqua può talvolta essere ubicato all’interno di un pozzetto e può essere necessaria l’apertura di vani dotati di chiusini a cui si provvede con apposite attrezzature).

Sul punto va evidenziato che la giurisprudenza ha costantemente affermato che la previsione della computabilità delle prestazioni analoghe esclude la necessità che siano state svolte, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza, prestazioni in servizi identici o coincidenti con quelli nominativamente richiamati nella procedura concorsuale; ha affermato inoltre che è sufficiente accertare che si tratti di prestazioni collegate secondo un criterio di analogia o inerenza sulla base di un confronto da svolgersi in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568).

Con specifico riguardo alle prestazioni oggetto della controversia in esame la giurisprudenza ha condivisibilmente affermato che “ deve ragionevolmente ritenersi che la lettura di contatori per qualsiasi tipo di «energia» (gas, energia elettrica) sia idonea alla dimostrazione del requisito di capacità tecnica richiesto dalla legge di gara (contatori idrici), giacché ciò che deve essere provato è la capacità di eseguire letture di contatori distribuiti sul territorio nei termini previsti dal capitolato, con eventuale sostituzione e sigillatura dei contatori, per cui ciò che rileva, è l'organizzazione e la gestione dei rilevamenti e non l'oggetto specifico delle misurazioni. Appare, quindi, del tutto corretto l’operato dell’amministrazione che ha contemperato le esigenze di garanzia e serietà dei concorrenti con il rispetto dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis , in forza dei quali la portata dei requisiti soggettivi richiesti dalla lex specialis deve essere interpretata in modo da evitare l'introduzione di barriere d’ingresso anticompetitive che restringano irragionevolmente la platea dei potenziali concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2012, n. 5009) ” (in questi termini, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 30 giugno 2015, n. 1835).

In tale contesto eventuali elementi di equivocità introdotti dai chiarimenti non potrebbero condurre a diverse conclusioni. Deve infatti escludersi che i chiarimenti possano attribuire al bando un significato diverso da quello che risulta cristallizzato nel testo dello stesso: essi hanno la sola funzione di illustrare le regole del bando e non possono quindi modificare le condizioni di gara. Ne consegue che in caso di contrasto tra il bando e i chiarimenti deve darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse per quello che oggettivamente prescrivono (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889).

Il primo motivo è pertanto infondato.

8.2 Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ammissione alla procedura di AT perché tale impresa, pur essendo in concordato preventivo in continuità, ha omesso di depositare in sede di gara quanto prescritto dal citato art. 186 bis , quinto comma, lett. a), il quale subordina la partecipazione alle procedure di assegnazione di contratti pubblici delle imprese ammesse al concordato, alla presentazione di “ una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto ”. La relazione depositata dalla controinteressata è invece priva di tali attestazioni.

Con il terzo motivo (il primo dei motivi aggiunti) - dopo che la controinteressata ha precisato in corso di giudizio che per un errore materiale era stata depositata in sede procedimentale una copia della bozza della relazione del 10 marzo 2020, anziché la copia della relazione finale dell’11 marzo 2020, effettivamente prodotta al Tribunale di Napoli per ottenere l’autorizzazione prevista dall’art. 186 bis , quarto comma - la ricorrente sostiene che AT avrebbe dovuto essere esclusa perché la stessa non solo ha ammesso di aver presentato documentazione priva di valenza giuridica, quale è la bozza della relazione, ma nemmeno ha prodotto la relazione autentica nei termini perentori assegnati a seguito del soccorso istruttorio.

Tali censure, che possono essere esaminate congiuntamente, devono essere disattese.

Il Collegio ritiene infatti che le carenze riscontrate non siano sufficienti a giustificare l’esclusione di AT dalla procedura di gara.

Dalla documentazione prodotta risulta che in data 13 maggio 2019 AT ha presentato domanda di concordato in bianco, che in data 9 dicembre 2019 la stessa ha depositato il ricorso definitivo comprensivo della proposta, del piano e della documentazione necessaria, e che in data 15 gennaio 2020 è stata disposta l’aggiudicazione della cessione totalitaria di azienda in favore della Società Promec Work s.p.a.

In data 24 febbraio 2020 è stato pubblicato il bando della gara in esame, con scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissata al 3 aprile 2020, in seguito prorogata – a causa della pandemia da Covid-19 – alla data del 21 aprile 2020.

AT - intendendo partecipare alla gara per il servizio di cui essa era il gestore uscente dei lotti 1, 5, 8 e 9 - ha incaricato un professionista di redigere la relazione prevista dall’art. 186 bis , quinto comma; questi, in data 10 marzo 2020, ha provveduto a depositare una bozza della relazione e l’ha trasmessa ad AT. In data 14 marzo 2020 il Tribunale di Napoli - in composizione collegiale perché fino a quel momento non era ancora intervenuta l’ammissione al concordato - ha autorizzato AT a partecipare alla gara ai sensi dell’art. 186 bis, quarto comma, in base alla relazione definitiva del professionista dell’11 marzo 2020. In data 1° aprile 2020 si è tenuta l’udienza all’esito della quale la controinteressata è stata ammessa al concordato in una data antecedente al termine di presentazione delle offerte la cui scadenza era stata prorogata al 21 aprile 2020.

E’ dunque incontestato che in sede di gara AT abbia depositato la bozza della relazione del professionista del 10 marzo 2020, anziché il testo definitivo dell’11 marzo 2020, esaminato dal Tribunale di Napoli per il rilascio dell’autorizzazione a partecipare dalla gara.

Va però rilevato che, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la bozza di relazione del 10 marzo 2020, benché non completa, non è carente degli elementi conoscitivi necessari alla stazione appaltante per poter confidare nella capacità dell’impresa di adempiere alle obbligazioni discendenti dall’esecuzione del servizio oggetto della gara.

Infatti le due relazioni (la bozza di relazione del 10 marzo 2020 prodotta in gara è allegata al doc. 8 depositato in giudizio da VI il 5 ottobre 2020; la relazione dell’11 marzo 2020 depositata al Tribunale di Napoli ai fini dell’autorizzazione alla partecipazione alla gara è allegata al doc. 14, depositato in giudizio il 4 novembre 2020 da AT) sono identiche nella parte in cui viene analizzata la storia dell’azienda e il suo posizionamento settoriale (viene definito il suo core buisiness nella attività di outsourcing per multiutility del settore energetico – metering e servizio di lettura di contatori e viene altresì descritto il suo radicamento territoriale), nella parte in cui vengono rappresentate dal punto di vista organizzativo le modalità di svolgimento dei servizi resi, e nella parte in cui viene svolta un’analisi del bando di gara ed una descrizione del progetto di partecipazione con l’indicazione, mediante apposite tabelle, delle marginalità attese e degli elementi da allegare a giustificazione dell’offerta da presentare.

Poiché al momento della redazione non era stato ancora aggiornato il piano di concordato, la bozza di relazione differisce dal testo definitivo esclusivamente nei riferimenti a tale piano.

In particolare, a pagina 5 della bozza della relazione del 10 marzo 2020, alla fine del paragrafo 3 “ natura e limiti della presente relazione ” viene detto che la “ presente relazione, quindi, viene predisposta, e in tal senso condizionata, nella previsione della presentazione di un piano di concordato integrato che preveda il mantenimento delle attuali dimensioni e delle altre caratteristiche strutturali dell’azienda ”, mentre tale inciso non compare più nella relazione finale dell’11 marzo 2020.

Inoltre nel paragrafo finale “ conclusioni ”, a pag. 18 della bozza del 10 marzo 2020, si attesta che “ in riferimento alla procedura di affidamento del contratto pubblico in oggetto, vi sia la ragionevole capacità di adempiere l’attività oggetto dell’affidamento e che detta attività verosimilmente non contrasta con il redigendo aggiornamento del piano di concordato ”; nella relazione finale dell’11 marzo 2020 si attesta invece che “ in riferimento alla procedura di affidamento del contratto pubblico in oggetto, vi sia la ragionevole capacità di adempiere l’attività oggetto dell’affidamento e che detta attività è conforme al piano di concordato depositato ”.

Da tali premesse discende che, dal punto di vista sostanziale, AT è in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla legge fallimentare per poter partecipare alla procedura di gara; che dalla bozza di relazione del professionista del 10 marzo 2020 depositata in sede di gara la stazione appaltante ha potuto prendere cognizione di tutti gli elementi che sono stati valutati come idonei a far ritenere la controinteressata in grado di adempiere alle obbligazioni derivanti dall’esecuzione del servizio; e che in ogni caso l’intervenuta autorizzazione del 14 marzo 2020 del Tribunale di Napoli - resa in forma collegiale perché a quella data non era ancora intervenuta l’ammissione al concordato (infatti l’art. 186 bis , terzo comma, prevede che successivamente alla presentazione della domanda di concordato e fino all’ammissione allo stesso “ la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato ”) - presupponeva univocamente l’avvenuta presentazione di una regolare e completa relazione del professionista attestante la conformità al piano di concordato e la ragionevole capacità dell’impresa di adempiere alle obbligazioni derivanti dall’affidamento del servizio.

In tale contesto, l’errore materiale in cui sono incorse AT e la stazione appaltante - che non si sono avvedute dell’avvenuto deposito di una bozza di relazione del professionista, anziché del testo definitivo - acquisisce, pertanto, una valenza meramente formale. Deve quindi escludersi che un tale errore possa aver influito sull’esercizio dei poteri discrezionali di VI la quale, a fronte dell’autorizzazione del Tribunale a partecipare alla procedura rilasciata sulla base dell’attestazione del professionista, non avrebbe potuto escludere AT dalla gara, né muovere riserve di carattere sostanziale sulla capacità di tale impresa di adempiere al contratto.

Infatti l’autorizzazione del Tribunale - che non è un atto sindacabile in sede amministrativa - assume una portata assorbente rispetto alla documentazione presupposta, dato che l’esistenza della relazione del professionista e il suo contenuto - attestante la capacità di adempiere l’attività oggetto dell’affidamento e la conformità dell’attività al piano di concordato depositato - devono ritenersi circostanze certe a seguito del rilascio dell’autorizzazione da parte del Tribunale, tempestivamente depositata in sede di gara. Inoltre, nel caso di specie, dalla bozza di relazione prodotta nel corso del procedimento emergono anche tutti gli elementi conoscitivi che denotano la capacità dell’operatore in concordato di portare regolarmente a termine le prestazioni oggetto dell’appalto: deve infatti ritenersi che tali elementi siano stati valutati dal Tribunale dato che, come sopra visto, le differenze tra i due testi sono limitate ad alcuni aspetti di carattere formale.

In altre parole, il deposito in sede di gara della bozza della relazione del professionista anziché del suo testo finale prodotto al Tribunale di Napoli per ottenere l’autorizzazione a partecipare alla gara, nella fattispecie in esame non può essere equiparato ad un omesso deposito della relazione o alla sua inesistenza (contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente la bozza di relazione prodotta in sede procedimentale a seguito del soccorso istruttorio a pag. 18 reca anche la sottoscrizione del professionista abilitato: cfr. doc. 8 depositato in giudizio da VI il 5 ottobre 2020).

8.3 Sotto il profilo procedimentale, si rivelano infondate anche le censure con le quali la ricorrente sostiene che AT doveva essere esclusa dalla procedura perché – avendo prodotto il testo finale della relazione del professionista solo in giudizio - non avrebbe adempiuto, nei termini perentori assegnati, a produrre quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio.

Infatti la stessa stazione appaltante in sede procedimentale non si era avveduta dell’errore materiale consistito nel deposito della bozza di relazione del professionista del 10 marzo 2020, ed ha appreso dell’esistenza di tale circostanza dalle difese dispiegate in giudizio da AT. Pertanto VI nel corso della procedura amministrativa non ha richiesto la produzione della relazione nella sua versione finale, ma ha fatto generico riferimento alla “ relazione ”. Infatti VI, con nota del 7 maggio 2020, avendo riscontrato la mancata allegazione da parte di AT della documentazione attestante quanto dichiarato in sede di documento di gara unico europeo circa l’ammissione a concordato preventivo, ha attivato il soccorso istruttorio chiedendo di produrre copia sia del provvedimento di ammissione al concordato, sia della relazione del professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.

AT, in data 10 maggio 2020, ha provveduto a produrre il decreto di ammissione al concordato e la relazione del professionista nella bozza del 10 marzo 2020.

La stazione appaltante, a fronte del deposito di tale relazione, con oscurate le parti recanti le stime economiche dell’offerta per evitare l’esclusione dalla gara, in sede di comprova dei requisiti, con nota del 28 settembre 2020, ha chiesto di produrre la copia integrale della predetta relazione del professionista già depositata, completa delle parti precedentemente oscurate.

La controinteressata in pari data ha provveduto a riscontrare la richiesta depositando la relazione del 10 marzo 2020, accompagnata dall’attestazione di conformità della copia all’originale ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

AT ha pertanto sempre corrisposto alle richieste di integrazione documentale nei termini assegnati, con la conseguenza che non è incorsa in alcuna decadenza, anche se, proseguendo nell’equivoco in cui è incorsa assieme alla stazione appaltante, si è riferita alla bozza di relazione del 10 marzo 2020.

Ne discende che le censure con le quali la ricorrente sostiene che AT doveva essere estromessa per essere decaduta dai termini assegnati in sede di soccorso istruttorio non sono fondate.

Il secondo ed il terzo motivo sono pertanto infondati.

8.4. Dalle medesime considerazioni emerge l’infondatezza delle censure dedotte nel quarto motivo, con le quali la ricorrente sostiene che AT avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura avendo reso delle dichiarazioni non veritiere, o comunque fuorvianti, per aver attestato, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, che la copia della relazione del professionista depositata in sede di gara era conforme all’originale.

Infatti tale dichiarazione non è falsa o fuorviante, perché effettivamente la copia della bozza di relazione del professionista del 10 marzo 2020 depositata nel corso del procedimento amministrativo è conforme a quella originale ed è pertanto autentica ad ogni effetto di legge, anche se non rappresenta l’ultima versione della relazione definitiva prodotta al Tribunale di Napoli che, sulla base di questa versione, ha rilasciato l’autorizzazione a partecipare alla gara.

9. In definitiva il ricorso deve essere respinto e, conseguentemente, uguale sorte seguono le domanda di risarcimento e di subentro nel contratto per le quali non sussistono i necessari presupposti, essendo infondata l’azione caducatoria.

La peculiarità della controversia, al cui insorgere hanno concorso le condotte della controinteressata e della stazione appaltante, giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021, tenuta in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO