Pubblicato il 03/01/2023

N. 00130/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02196/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2196 del 2022, proposto da AR Di NO, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianfranco Di Meglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva

– della determinazione dirigenziale rep. n. CS/1956/2021 del 27/12/2021 prot. n. CS/109154/2021 del 27/12/2021 del Municipio XIII Roma Aurelio, notificata via pec all’Avv. Gianfranco Di Meglio in data 05/01/2022 prot. CS n. 647, avente ad oggetto: “Delocalizzazione e ricollocazione postazione isolata fuori mercato autorizzata per il commercio su area pubblica su territorio del Municipio XIII sita in Piazza dei Giureconsulti fronte civici 14/15”; in uno agli atti presupposti e connessi fra cui la risoluzione n. 4 e relativa delibera consiliare del Municipio XIII Aurelio Roma del 18/02/2021 e la originaria presupposta deliberazione del medesimo Consiglio del Municipio XIII n. 41 del 12/09/2019 non notificata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2022 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso notificato il 14 febbraio 2022 e depositato il successivo 1° di marzo, il ricorrente sig. AR Di NO, titolare “ per comodato d’uso ” (in virtù di contratto con il sig. Di NO Elio) di autorizzazione amministrativa a tempo indeterminato per la vendita su aree pubbliche dei prodotti compresi nel settore merceologico non alimentare, con occupazione di suolo pubblico in Piazza dei Giureconsulti f.c. 14/15 da mq. 8 a mq 12, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, la determinazione dirigenziale indicata in epigrafe, in uno agli atti presupposti, con cui l’occupazione di cui sopra, connessa alla predetta autorizzazione, è stata delocalizzata in Via Francesco Albergotti.

2. - Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

- 1) Nullità della notificazione della d.d. 1956 del 27/12/2021 all’avv. Gianfranco Di Meglio per carenza di procura. - Improcedibilità per omessa determina e notificazione al titolare a proprietario dell’azienda sig. Di NO Elio.

- 2) Violazione di legge: artt. 7, 8 e 10 l. 241/90 per mancata preventiva comunicazione di avvio del procedimento di delocalizzazione del posteggio e mancata partecipazione del ricorrente al relativo procedimento - art. 97 Cost. – violazione di legge degli artt. 21 quinquies, octies e nonies l. 241/90 .

Ai fini della declaratoria di inefficacia della Determinazione gravata, il ricorrente lamenta che la stessa è stata notificata soltanto al proprio difensore (al quale la procura era stata conferita per la partecipazione procedimentale) e che essa non è stata notificata anche al titolare dell’azienda.

Inoltre, il ricorrente assume che la Deliberazione n. 41/2019 del Consiglio del Municipio XIII, adottata nella seduta pubblica del 12/09/2019, quale atto presupposto di quelli in seguito adottati dagli uffici e poi sfociati nella Determinazione di delocalizzazione qui contestata, non sarebbe stata comunicata né notificata, bensì reperita sul sito internet del Municipio XIII di Roma Capitale, con conseguente lesione dei diritti partecipativi, anche tenuto conto del fatto che con tale deliberazione il Consiglio ha sostanzialmente riprodotto una scelta di delocalizzazione verso un sito (Via Francesco Albergotti) già contestato e ritenuto inadeguato. Non avendo potuto partecipare al procedimento presso l’Organo collegiale, il ricorrente quindi non avrebbe potuto proporre le proprie osservazioni in merito ad eventuali posteggi alternativi a quello attuale ritenuti idonei alle proprie scelte, di talché l’Amministrazione sarebbe incorsa nella violazione di legge del principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, siccome previsto dagli artt. 7, 8 e 10 L. 07/08/1990 n. 241. Ne seguirebbe l’illegittimità di tutti gli atti gravati, comprese le deliberazioni numeri 41/2019 e 4/2021, che refluirebbe sulla Determinazione avversata di delocalizzazione e ricollocazione del posteggio di interesse. Vi sarebbe poi difetto di motivazione a carico della determinazione dirigenziale singolare impugnata, che si limiterebbe a richiamare la delibera n. 4/2021.

- 3) Violazione di legge per omessa o/e falsa applicazione dell’art. 28 comma 16 d.lgs. 114/98; dell’art. 3 l. 241/90; degli artt. 3bis, comma 23, e 48 della delibera Assemblea Capitolina n. 29/2018; dell’art. 4 quater, commi 6 e 8, della dac n. 39/2014. Eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento di fatto, difetto di istruttoria, di ragionevolezza, contraddittorietà e motivazione incongrua, abuso di potere.

La disposizione dell’art. 28 comma 16 del D.Lgs. 114/98 prevede che “ nella deliberazione di cui al comma 15 (Piano del commercio su aree pubbliche) vengono individuate altresì le aree aventi valore archeologico, storico, artistico ed ambientale nelle quali l’esercizio del commercio di cui al presente articolo è vietato o sottoposto a condizioni particolari ai fini della salvaguardia delle aree predette. Possono essere stabiliti divieti e limitazioni all’esercizio anche per motivi di viabilità, di carattere igienico-sanitario o per altri motivi di pubblico interesse ”.

Le deliberazioni n. 41/2019 e n. 4/2021 e la determinazione gravata richiamano “ l’art. 3bis comma 23 e l’art. 48 della deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 29/2018, avente per oggetto il nuovo regolamento delle attività commerciali su aree pubbliche, prevedono la possibilità del ricollocamento delle postazioni commerciali per sopravvenute motivazioni di interesse pubblico ”.

Inoltre, l’art. 48 della DAC n. 29/2018 dispone che “ ai sensi dell’art. 44 comma 3bis della L.R. Lazio 33/1999, in caso di revoca del posteggio per motivi di pubblico interesse il nuovo posteggio da assegnare, in sostituzione di quello revocato, ha, di regola, la stessa superficie del precedente e viene individuato secondo i seguenti criteri: …nell’ambito dell’area mercatale o del municipio su cui insiste il posteggio (isolato) soppresso…Il Comune, ove possibile, tiene conto delle scelte dell’operatore fermo restando il rispetto delle prescrizioni urbanistiche, nonché delle limitazioni e dei divieti posti a tutela delle aree aventi valore archeologico, storico-artistico e ambientale e per motivi di sicurezza stradale o di carattere igienico sanitario o per altri motivi di pubblico interesse ”.

A dire del ricorrente, tali norme risulterebbero violate e sussisterebbe anche difetto di istruttoria, alla luce principi di necessità, proporzionalità ed adeguatezza in merito alla ritenuta inidoneità del posteggio della ricorrente e quindi della sua rilocalizzazione nella stessa zona in base al principio dell’equivalenza e tenuto conto possibilmente delle scelte operative della ricorrente medesima.

Inoltre, l’Amministrazione – nel richiamare nel provvedimento di delocalizzazione le norme sulla sicurezza del traffico stradale – farebbe in sostanza ricadere sul privato le difficoltà degli uffici nell’assicurare il rispetto delle norme, anche tenuto conto che la postazione di interesse non è di intralcio alcuno alla viabilità principale, al transito dei veicoli e alla viabilità pedonale, essendo al di sopra del marciapiede, a ridosso del muro esterno della rampa di accesso al parcheggio sotterraneo “Cornelia” mai istituito, con spazio superiore a due metri per il transito pedonale, come previsto dal Codice della Strada. Pertanto, sotto questo profilo le motivazioni indicate nei provvedimenti impugnati sarebbero generiche e non riferite alla postazione in discussione, violando l’obbligo motivazionale per i provvedimenti di secondo grado, come sarebbe già stato affermato in fattispecie analoga da questo Tribunale, in esito al ricorso esperito da altra operatrice in situazione simile.

Né l’atto gravato terrebbe conto del fatto che il nuovo sito sarebbe privo di spazi operativi e tale da costituire un vero e proprio mercato su sede impropria, privo dei requisiti per la sua costituzione.

- 4) Violazione di legge in tema di istituzione di mercati: art. 39 comma 1 lett. m) l.r. Lazio n. 22 del 06/11/2019 e regolamentazione comunale di cui alla dac 29 del 28/03/2018 ex artt. 2 comma 1 lett. n) e o); 3 comma 1; 13 comma 1; 18 e 32 – incompetenza assoluta - eccesso di potere per difetto di presupposto, di istruttoria, di motivazione ed abuso di potere.

Le norme in rubrica risulterebbero violate in quanto, con la ricollocazione di complessivi 17 banchi di vendita in via Albergotti, il Comune avrebbe istituito –senza darne atto e senza preliminari decisioni in questo senso– un vero e proprio mercato.

3. – Roma Capitale si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso con atto di stile, e depositando altresì gli atti gravati e una relazione istruttoria degli uffici competenti.

4. – Con ordinanza 1962 del 22 marzo 2022 è stata fissata la discussione nel merito del ricorso.

5. – Il ricorrente non ha depositato memorie e il ricorso è passato in decisione alla pubblica udienza del 5 luglio 2022.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato nei limiti di cui appresso.

2. – E’ infondato il primo mezzo, in quanto la notifica del provvedimento singolare al difensore della parte ricorrente, titolare per comodato d’uso dell’autorizzazione, il quale aveva condotto, per conto della stessa, il contraddittorio procedimentale, non configura violazione dei principi del contraddittorio stesso, avendo dato modo alla stessa parte ricorrente (cui il provvedimento doveva essere notificato, stante la qualità rivestita di titolare per comodato d’uso a tempo indeterminato e ferma l’inammissibilità delle doglianze dirette a contestare la mancata notificazione anche ad un altro soggetto) di avere piena conoscenza dell’atto e di impugnarlo con censure relative alla sua motivazione.

3.– Neppure le censure che denunziano, sotto svariati profili, la violazione del contraddittorio procedimentale per violazione della comunicazione di avvio (anche a carico degli atti consiliari) possono essere accolte.

Ed invero, da un lato è innegabile – e risulta dalle stesse argomentazioni spese nel ricorso introduttivo – che tutti gli operatori commerciali della zona ben fossero a conoscenza, quale fatto notorio, della volontà dell’Amministrazione di dislocare le loro postazioni, proprio in virtù dei precedenti provvedimenti assunti in materia, annullati dal Tribunale con le decisioni richiamate nel ricorso; dall’altro è comunque pacifico che il procuratore del ricorrente abbia potuto partecipare alla attività amministrativa che ha preceduto l’atto oggetto del presente giudizio.

4.– Sono invece fondate, nei limiti di seguito esposti, le censure con le quali il ricorrente assume la sussistenza dei vizi di difetto istruttorio a carico della determinazione impugnata e la mancata valutazione delle osservazioni presentate, con specifico riguardo – soprattutto – alla inadeguatezza del sito di destinazione della delocalizzazione.

Invero, quanto al sito di via Albergotti in cui il Comune ha (come già in passato) ribadito la necessità di ricollocare le strutture di vendita, il Tribunale con la sentenza n. 6619/2020, versata in atti, nei passi che qui interessano, si era espresso come segue:

“ Con la relazione prot. n. 5793 del 22/01/2020, infatti, Roma Capitale si è limitata ad affermare l’adeguatezza del sito di nuova allocazione del posteggio senza prendere in considerazione le articolate argomentazioni, presenti nel gravame, in ordine alla dedotta inidoneità dello stesso; in proposito parte ricorrente, producendo documentazione giornalistica e fotografica, ha specificamente prospettato il degrado del luogo, ove è situato il parcheggio di via Francesco Albergotti, in quanto l’area sarebbe occupata da “nomadi ivi alloggiati con mezzi di fortuna e roulottes” e sarebbe, comunque, “priva di commerciabilità perché lontana dalla viabilità pedonale trattandosi di un ex parcheggio in ambito di una strada chiusa e priva di esercizi commerciali, antistante l’auditorium bruciato e retrostante una autolavaggio che ne nasconde la visibilità” ed, inoltre, sarebbe “utilizzata dalla micro criminalità locale e notte tempo anche da soggetti dediti all’uso e spaccio della droga, distante circa 1 km dal mercato rionale di Via Urbano II e comunque in posizione defilata rispetto alla zona commerciale Boccea/Giureconsulti, attraversata dalla viabilità veicolare e non pedonale di Via della Pineta Sacchetti e nettamente separata dagli antistanti capilinea Atac e Cotral” laddove l’adiacenza del Parco Pineta Sacchetti sarebbe “un mero eufemismo vuoi perché l’entrata al parco è molto distante dall’area di che trattasi e vuoi perché tra l’area di Via Albergotti e il parco vi è il rudere infrequentabile dell’auditorium bruciato e abbandonato e di cui è prevista l’eventuale ricostruzione nel lontano 2023 sempreché saranno reperiti i necessari fondi pubblici, fattore quest’ultimo che rende poco probabile il ripristino stesso in tempi brevi (…) . La mancata espressa valutazione delle circostanze in esame impedisce di ritenere desumibile dagli atti di causa il requisito della correttezza sostanziale dei provvedimenti impugnati ostativo all’annullamento giurisdizionale degli stessi ex art. 21 octies comma 2 l. n. 241/90 ”.

La pronuncia ora riportata è rilevante nel caso di specie, in quanto nel corso del procedimento il sig. AR Di NO ha riproposto osservazioni del tutto analoghe e altresì molto puntuali, evidenziando sotto diversi profili non soltanto l’inadeguatezza del sito prescelto per i motivi anzidetti, bensì anche la consapevolezza di tale circostanza da parte dell’Amministrazione, proprio in virtù delle segnalazioni già ricevute.

Ciò nonostante, la motivazione della determinazione gravata non ha affatto approfondito tali profili, nonostante quanto già come sopra rilevato dal Tribunale.

Essa, infatti, sul punto è articolata come segue: “ che la Direzione tecnica del Municipio XIII, investita del compito di individuare una collocazione tecnicamente idonea ad ospitare le predette postazioni ha elaborato un progetto che individua la predetta zona nell’area parcheggio di Via Francesco Albergotti (prot. CS/13294/2018 del 7/02/2018); che il predetto luogo è stato scelto dall’Organo politico quale unico possibile, nella zona di pertinenza delle attività commerciali oggetto di delocalizzazione. Il medesimo sito, infatti, si ritiene commercialmente valido considerati gli interventi di riqualificazione che stanno interessando l’Auditorium e le aree ad esso limitrofe, la vicinanza al grande mercato giornaliero di Via Urbano II ed all’ampia zona commerciale di Boccea/Giureconsulti ed, infine, considerato il notevole transito in loco di auto e pedoni dovuto alla presenza dei capolinea dei bus ATAC e CO.TRA e l’adiacenza al Parco della Pineta Sacchetti; che l’area di Via Albergotti è stata ritenuta idonea, anche sotto il profilo del rispetto del codice della strada, dalla Polizia Locale del Gruppo XIII "Aurelio", la quale, con nota prot. n. CS/80117 del 26/07/2019, ha espresso il proprio parere favorevole; ”.

E’ pertanto evidente che alcuna nuova valutazione del sito di destinazione è stata effettuata, essendosi la determinazione gravata nuovamente adeguata alla valutazione effettuata dagli organi tecnici negli anni 2018 e 2019, ossia prima della adozione dei precedenti provvedimenti, poi impugnati ed annullati con varie sentenze, tra cui quella citata; in altre parole, quindi, nel richiamare espressamente valutazioni già svolte negli anni 2018 e 2019, la stessa Amministrazione ha dimostrato di non aver considerato le osservazioni presentate nel corso del rinnovato procedimento.

5.– Parimenti, l’Amministrazione non risulta aver svolto alcuna istruttoria o valutazione ulteriore neanche sotto il profilo della specificità della postazione di interesse del ricorrente, nonostante le puntuali osservazioni presentate, limitandosi a ribadire, come già in passato, la necessità della delocalizzazione per la contrarietà alla regolamentazione in materia, con formula sostanzialmente generica.

6.– Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento della determinazione resa nei confronti del ricorrente.

7.– Le spese possono essere compensate, attesa la reciproca parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti di cui in motivazione, e nei medesimi limiti annulla i provvedimenti impugnati; lo respinge per il resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Cicchese, Presidente FF

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Mariani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Mariani	Roberta Cicchese

IL SEGRETARIO