Pubblicato il 18/03/2021

N. 00378/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01031/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2020, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Priolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Biagioli in Venezia – Mestre, via Mestrina n. 69;

contro

-OMISSIS-., rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco Perulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Venezia – Mestre, via Torino n. 186;

nei confronti

-OMISSIS-. non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- della -OMISSIS-;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

-OMISSIS-. (d’ora in poi -OMISSIS-) ha indetto una gara da svolgere mediante procedura negoziata con modalità telematica per l’affidamento dei lavori di -OMISSIS-in -OMISSIS-.

Al termine della procedura è risultata aggiudicataria l’impresa -OMISSIS-, odierna ricorrente.

La stazione appaltante con nota -OMISSIS-, in sede di verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, ha chiesto -OMISSIS-di confermare la corrispondenza di quanto dichiarato dall’aggiudicataria per partecipare alla gara circa la sussistenza di una sua posizione di regolarità fiscale alla data del -OMISSIS- termine di presentazione delle offerte.

-OMISSIS- ha risposto in senso negativo, in quanto risultava una violazione definitivamente accertata relativa alla -OMISSIS-derivante dal modello di liquidazione Unico per un debito di € 5.922,87.

La stazione appaltante con nota -OMISSIS-ha chiesto alla ricorrente se era in grado di produrre documentazione fiscale idonea a dimostrare l’intervenuta regolarizzazione della posizione in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, precisando che in caso contrario avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione.

A fronte della mancata produzione di quanto richiesto, -OMISSIS-, ha dato la comunicazione di avvio del procedimento volto alla revoca dell’affidamento.

In sede procedimentale la ricorrente ha sostenuto che la cartella di pagamento doveva considerarsi erronea, di aver presentato istanza di rettifica comprovata da una email -OMISSIS- intercorsa con la -OMISSIS-, e che la predetta cartella non poteva essere considerata definitiva in quanto ancora suscettibile di verifica ed annullamento da parte della stessa -OMISSIS-.

-OMISSIS- con determina -OMISSIS- ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione ritenendo la ricorrente non in possesso dei requisiti dichiarati ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e con -OMISSIS-ha provveduto all’aggiudicazione in favore del secondo graduato.

Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato con cinque motivi.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione con riferimento alla violazione del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 89, comma 9, cod. proc. amm., perché la stazione appaltante nonostante sia stata messa nelle condizioni di accertare che nessun rimprovero, dal punto di vista sostanziale, può essere mosso alla ricorrente che ha adempiuto ai propri obblighi fiscali, non ha preso posizione sul punto. La mancata considerazione delle prove documentali fornite in sede procedimentale, della buona fede e dell’assenza di elementi di colpevolezza secondo la ricorrente costituiscono un vizio della motivazione.

Con il secondo motivo si lamenta la violazione dell’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016 perché, stante la condizione di sostanziale regolarità fiscale, non avrebbe potuto essere disposta la revoca. Infatti l’irregolarità sarebbe stata commessa solamente dal -OMISSIS-- in favore del quale la ditta ricorrente ha reso una prestazione professionale - che, pur avendo rilasciato la certificazione unica in qualità di sostituto di imposta, dopo aver trattenuto le ritenute d’acconto, non ha effettuato il relativo versamento all’erario, e ciò dimostra l’erroneità della cartella.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta sotto un altro profilo la violazione dell’art. 80, comma 4, del Dlgs. n. 50 del 2016 come modificato dal decreto legge 17 luglio 2020, n. 76, per la mancata considerazione dell’assenza, nel caso di specie, di una violazione grave, ovvero superiore alla soglia di € 5.000,00.

Con il quarto motivo si deduce i vizi di contraddittorietà, illogicità e sviamento perché anche le circostanze sopravvenute confermano la regolarità contributiva, nonché la diligenza e l’inesigibilità di un contegno diverso da parte della ricorrente. Infatti, come risulta dalla documentazione depositata in atti, il -OMISSIS-ha comunicato che si sta adoperando per operare i versamenti che negligentemente non ha effettuato e ciò dimostra che nessuna irregolarità è imputabile alla ricorrente, e che l’Amministrazione finanziaria ha in corso la parziale cancellazione della cartella illegittima.

Con il quinto motivo si lamenta il difetto di motivazione sotto un ulteriore profilo, in quanto il provvedimento non poteva revocare l’aggiudicazione disposta in favore della ditta -OMISSIS- per una presunta ed in realtà insussistente irregolarità contributiva del professionista -OMISSIS-, posto che le prestazioni lavorative rese in favore del -OMISSIS-nel -OMISSIS- non hanno riguardato tale ditta.

Si è costituita in giudizio -OMISSIS- replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza -OMISSIS-, è stata respinta la domanda cautelare.

La ricorrente ha depositato in giudizio documentazione dalla quale risulta l’archiviazione della sua posizione da parte di -OMISSIS- ad avviso della quale non può ritenersi che la ditta ricorrente abbia rilasciato una falsa dichiarazione tenuto conto sia della circostanza che la cartella esattoriale risulta di poco superiore al limite previsto dalla normativa vigente in tema di gravità, sia della presentazione di un’istanza di rettifica in data antecedente a quella di presentazione delle offerte.

Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2021, la causa è stata trattenuta in decisone.

Il ricorso deve essere respinto.

Con i primi quattro motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, si lamenta sotto diversi profili l’illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione perché la stazione appaltante avrebbe dovuto tenere conto dell’erroneità della cartella di pagamento, dell’incolpevolezza della ricorrente perché il debito risultante dalla cartella era dovuto alla negligenza del sostituto d’imposta che non ha versato le somme corrispondenti ad una ritenuta d’acconto, ovvero che il debito non supererebbe la soglia di gravità.

I motivi non sono fondati.

Va subito rilevato che la cartella esattoriale del -OMISSIS-, indicata ad -OMISSIS- -OMISSIS-, contestava violazioni di importo, anche se di poco, comunque superiore alla soglia di rilevanza fissata dal legislatore.

Va rilevato inoltre che alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte - -OMISSIS-- erano decorsi i termini di pagamento e di impugnazione.

Sul punto va osservato che l’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede che un operatore economico debba essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

Per tale norma le violazioni sono gravi se superano la soglia di € 5.000,00 e sono definitivamente accertate se “ contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione ”.

Nel caso in esame la condizione di irregolarità certificata dall’-OMISSIS-, è superiore alla soglia e ha ad oggetto una violazione definitivamente accertata con la conseguenza che l’esclusione dalla procedura costituisce un atto vincolato.

Infatti, nell'ambito delle procedure di appalti pubblici, a fronte di un'attestazione negativa di regolarità fiscale rilasciata dall'-OMISSIS- nei confronti di un'impresa partecipante alla gara, la stazione appaltante è vincolata a disporne l'esclusione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2020, n. 1053; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 novembre 2019, n. 5341; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 22 gennaio 2019, n.810; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 Aprile 2019, n. 2279; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789).

Per completezza va soggiunto che l’art. 80, comma 4, ultimo periodo del D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, consente la partecipazione quando l'operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte dovute, compresi eventuali interessi o multe, a condizione però che il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Ciò significa che, solo prima della presentazione della domanda, in una logica volta a favorire la massima partecipazione delle imprese, è consentito estinguere la propria posizione debitoria, consentendo in tal modo alla stazione appaltante di verificare agevolmente la regolarità e l’affidabilità del concorrente.

Tuttavia nel caso in esame dalla documentazione versata in atti risulta incontestabilmente che la ricorrente non ha dimostrato che, alla data di presentazione della domanda per la partecipazione al confronto concorrenziale, la contestazione di cui alla citata cartella esattoriale fosse da considerarsi non definitivamente accertata.

La ricorrente deduce di aver presentato un’istanza di rettifica e di aver beneficiato successivamente di un provvedimento di sgravio. Tuttavia gli eventi successivamente sopravvenuti non sono idonei ad incidere sulla ricorrenza della causa di esclusione, che per una scelta del legislatore non può essere evitata valorizzando la buona fede o l’affidamento dell’interessato. Lo sgravio, consistente nell’annullamento in autotutela (dunque di per sé ex tunc ) a seguito del riscontro dell’effettiva infondatezza della pretesa tributaria, è stato documentato solo a ridosso della pubblica udienza (vi fa riferimento una comunicazione del -OMISSIS-di cui al doc. 2 dell’elenco documenti depositato in giudizio dal ricorrente il -OMISSIS-). Ne consegue che è pertanto indubbio che, al momento cui è necessario riferirsi ai fini del riscontro del possesso dei requisiti di partecipazione, ossia alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, la cartella rappresentasse un debito fiscale definitivamente accertato, in quanto non contestato e non saldato (infatti in sede amministrativa era stata prodotta una semplice email -OMISSIS- in cui il dirigente dell’-OMISSIS- di -OMISSIS-, in maniera del tutto interlocutoria, dichiarava che l’istanza presentata era in corso di esame).

Circa l’inidoneità degli elementi sopravvenuti ad incidere sulla posizione di regolarità fiscale cristallizzata al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, va escluso che la stazione appaltante fosse tenuta ad attendere per un tempo indefinito che l’aggiudicatario risolvesse le proprie pendenze nei confronti dell’Amministrazione finanziaria (cfr. T.A.R. Marche, 25 novembre 2019, n. 726), con la conseguenza che devono ritenersi non utilmente valorizzabili forme di regolarizzazione postuma della posizione fiscale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7386).

La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. la sentenza 20 agosto 2013, n. 20) rispetto all’ipotesi di regolarizzazione connessa alla rateizzazione del debito fiscale ha affermato che “ il principio della certezza del quadro delle regole e dei tempi della procedura di evidenza pubblica impone, infatti, che i requisiti di partecipazione siano verificati in modo compiuto al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande e impedisce un’ammissione condizionata che si rifletterebbe negativamente sui valori dell’efficienza e della tempestività dell’azione amministrativa, subordinando l’aggiudicazione e la successiva stipulazione a fattori caratterizzati dagli esposti profili di imponderabilità ”, talché “ questa Adunanza reputa in definitiva che, alla stregua delle considerazioni che precedono, debba trovare conferma l’indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara (…) del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione ” posto che “ il favor admissionis non può (…) giustificare l’ammissione di un contraente, sprovvisto al momento della domanda del requisito della regolarità tributaria, in forza di una riserva il cui scioglimento sarebbe caratterizzato da profili di aleatorietà sia sul piano dell’ an che sul versante del quando”.

Analoghe conclusioni vanno affermate con riguardo alle fattispecie, come quella in esame, in cui al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara era stata solo presentata, ma non ancora accolta, un’istanza di sgravio.

In questo senso depone ora l’ultimo periodo del comma 4, dell’art. 80 del D.lgs. n. 80 del 2016, nel testo modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, il quale chiarisce che il comma 4 non trova applicazione quando l'operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto “ purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande ”.

Inoltre va sottolineato che, ai fini della configurabilità del requisito della regolarità fiscale, deve essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito definitivamente accertato e alle ragioni che lo hanno determinato. Infatti vi è una soglia predeterminata per legge - che nel caso in esame, seppure di poco, è superata - e non è previsto che la stazione appaltante possa svolgere alcun apprezzamento discrezionale in ordine alla gravità e al sottostante elemento psicologico della violazione.

I primi quattro motivi sono pertanto infondati.

Il quinto motivo, con il quale si sostiene la non opponibilità alla ditta ricorrente del debito fiscale relativo ad una irregolarità contributiva concernente consulenze e servizi resi dal -OMISSIS- -OMISSIS- , è parimenti infondato, dato che, come affermato dalla giurisprudenza e come osservato dalla difesa della stazione appaltante, la ditta individuale coincide con la persona fisica e non costituisce un soggetto giuridico autonomo, sia sotto l'aspetto sostanziale che sotto quello processuale (Cass. civ., 8 giugno 2016, n. 11734).

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le peculiarità della controversia e delle vicende che hanno dato luogo alla condizione di irregolarità fiscale giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 10 febbraio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.