Pubblicato il 04/11/2021

N. 11305/2021 REG.PROV.COLL.

N. 07688/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7688 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
IO (AL) TE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Valerie Peano, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Paola Falconieri, n. 55;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Hippogroup Roma Capannelle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo,

- della nota dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 1° ottobre 2020, prot. n. AAMS ADMUC REGISTRO UFFICIALE 339601-2020 841, nella parte in cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha comunicato alla ricorrente la presunta scadenza della concessione assegnata alla IO (AL) TE al “ 5 ottobre p.v., data in cui interverrà la scadenza novennale della concessione 15009 ai sensi dell’articolo 24, comma 13 lett. a) della legge 7 luglio 2009 e dovrà essere conseguentemente disposta l’interruzione della raccolta del gioco in capo a tale concessione ”, nonché di ogni altro atto connesso;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

- dell’art.4 dell’originaria convenzione del 2011 intercorsa tra la TE IN TD. e ADM acquisita nel 2014 dalla ricorrente unitamente al ramo d’azienda relativo all’esercizio del gioco a distanza munito della concessione n. 15009 ove si ritenga che tale disposizione prevalga sull’art.4 della nuova convenzione (e/o rappresenti elemento connaturato alla concessione n.15009) ed ove interpretato ed applicato prescindendo dalla necessaria etero-integrazione normativa con riferimento agli artt.1, comma 935, della legge n. 208/2015 e 1, comma 727, della legge n.160/2019;

- di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La IO (AL) TE è un operatore economico attivo nel settore relativo all’esercizio e alla raccolta a distanza di giochi con vincita in denaro, titolare della convenzione di concessione n. 15009 sottoscritta dalla TE IN TD (dante causa della ricorrente) il 5 ottobre 2011 ed in scadenza in data 5 ottobre 2020, ottenuta all’esito della procedura ad evidenza pubblica bandita del 2011 in virtù della disciplina recata dall’art. 24, comma 13, lettera a), della legge 7 luglio 2009, n. 88.

L’Agenzia delle dogane e monopoli (di seguito anche semplicemente “ADM”) con il provvedimento del 1° ottobre 2020 ha disposto che “ il 5 ottobre p.v. (2020) … interverrà la scadenza novennale della concessione 15009 ai sensi dell’articolo 24, comma 13 lett. a) della legge 7 luglio 2009 e dovrà essere conseguentemente disposta l’interruzione della raccolta del gioco in capo a tale concessione ”.

Con il ricorso indicato in epigrafe, l’operatore economico ha, dunque, impugnato tale atto, in ragione della grave compromissione che ne deriverebbe al suo interesse alla continuità dello svolgimento dell’attività, a tal fine formulando tre motivi di doglianza.

Contesta, innanzi tutto, la ricorrente la violazione del disposto dell’art. 4 della convenzione in concessione - da costei a suo tempo sottoscritta in sede di subentro nell’originaria concessione rilasciata alla TE IN TD il 5 ottobre 2011 - che prevede una durata di 9 anni dalla data di stipula, in tesi avvenuta solo in data 3 luglio 2014.

Lamenta, poi, la società - oltre all’omessa comunicazione di avvio del procedimento, in asserito contrasto a qualsiasi principio di logica e di ragionevolezza oltre che ai principi generali dell’attività amministrativa e del giusto procedimento, codificati nella legge n. 241/1990 - la violazione dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208 del 2015, laddove prevede, nelle more dell’indizione di una nuova gara, l’estensione della durata di tutte le concessioni ex art. 24, comma 11, lettere da a) a f), della legge n. 88 del 2009, ivi inclusa quella stipulata dalla ricorrente, fino al 31 dicembre 2022 al fine di riallineare il quadro regolamentare del settore di mercato, sostenendo che tale previsione sarebbe stata sostanzialmente confermata dall’articolo 1, comma 727, della legge n. 160/2019, anch’esso violato.

Deduce, altresì, il concessionario il mancato rispetto delle regole di affidamento delle concessioni per l’esercizio dei giochi on line nonché, in particolare, i principi comunitari e costituzionali di tutela della concorrenza, non discriminazione, razionalità, proporzionalità, parità di trattamento ed adeguatezza (artt. 3, 41, 97 e 117, comma 1, Cost.), laddove si introducono limitazioni all’esercizio dell’attività economica nel settore dei giochi d'azzardo non giustificate da imperativi motivi di interesse generale.

Nel costituirsi in giudizio, la difesa dell’ADM ha eccepito in rito l’inammissibilità del ricorso atteso che l’atto impugnato non è un provvedimento amministrativo, bensì una semplice nota informativa con la quale l’Ufficio Gioco a distanza dell’Agenzia ha comunicato al concessionario ricorrente l’avvenuta scadenza della durata della concessione. Nel merito l’amministrazione ha contestato le censure sollevate.

La Sezione con ordinanza n. 6986/2020 ha sospeso l’efficacia del provvedimento impugnato.

In vista dell’udienza del 6 ottobre 2021, le parti hanno esercitato il proprio diritto di difesa depositando memorie con cui sono state argomentate ulteriormente le proprie posizioni.

A detta udienza la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

In via preliminare va respinta l’eccezione di rito formulata in atti dalla resistente.

Il provvedimento del 1° ottobre 2020 ha, infatti, chiaramente natura provvedimentale poiché tramite esso l’ADM ha preso posizione, sia pur implicitamente (e per questo oggetto di contestazione), sulle ragioni poste a fondamento della pretesa della ricorrente, fondata sull’invocazione, a proprio favore, del regime di proroga ex lege , reso poi oggetto di motivo di ricorso.

L’amministrazione ha, quindi, adottato un atto avente valenza provvedimentale, in ragione dell’aver ivi ritenuto che non ricorressero i presupposti, previsti dalla legge, per concedere la proroga, nella considerazione che si debba, al contrario, fare applicazione dell’ordinario termine (nove anni) di scadenza indicato nella convenzione.

Pertanto, con il provvedimento impugnato l’Agenzia, nell’intento di dare attuazione alle prefate disposizioni di legge, ha sostanzialmente negato che sussistessero di fatto le condizioni per la proroga del rapporto concessorio, sicché tale atto ha natura autoritativa ai sensi dell’art. 7 c.p.a., quale espressione in parte qua di un potere amministrativo dal contenuto dispositivo (costitutivo, regolativo, estintivo) o comunque accertativo della posizione giuridica soggettiva della ricorrente.

A ciò si aggiunga il carattere immediatamente lesivo del gravato provvedimento, discendendone per il concessionario l’impossibilità di esercitare l’attività di raccolta del gioco a distanza nonché di mantenere - in ragione della “ volatilità ” che caratterizza il settore del gioco on line - la relativa quota di mercato “conquistata” durante il periodo di gestione della concessione in essere anche in vista della partecipazione alla futura gara ad evidenza pubblica che dovrà essere bandita dall’amministrazione anche con riferimento alla concessione medesima.

Nel merito il ricorso va accolto nei limiti che seguono.

Non può essere accolta la doglianza con cui la ricorrente sostiene che la data di scadenza citata dall’ADM nella nota impugnata non corrisponderebbe alla data di scadenza prevista dall’atto di convenzione sottoscritto dalla ricorrente proprio con l’ADM il 3 luglio 2014, che riporta, all’art. 4 relativo alla durata della concessione che “ la durata della concessione è di nove anni a decorrere dalla data di stipula del presente atto convenzionale ”, sicché la IO (AL) TE risulterebbe in tesi indubbiamente legittimata ad esercitare la propria attività di commercializzazione di gioco a distanza fino al 2 luglio 2023.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, il rapporto concessorio di cui quest’ultima è titolare ha una durata di nove anni, i quali decorrono dalla stipula della concessione originaria inizialmente rilasciata alla TE IN TD il 5 ottobre 2011, in cui la IO (AL) TE è poi subentrata, a seguito dell’acquisizione del ramo di azienda e di successive operazioni societarie.

La convezione di concessione sottoscritta tra le parti in data 3 luglio 2014 non costituisce un nuovo rapporto concessorio, ma unicamente la presa d’atto della continuazione del precedente rapporto concessorio in capo al cessionario del ramo d’azienda.

Il relativo motivo di ricorso deve, dunque, essere disatteso.

E’, invece, meritevole di accoglimento la doglianza con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 di proroga al 31 dicembre 2022 della data iniziale di scadenza della concessione della ricorrente.

È opportuno, al riguardo, indicare quale sia il quadro normativo di riferimento del potere di proroga del regime di validità del rapporto concessorio di cui si discorre.

Ai sensi dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 “ In considerazione dell'approssimarsi della scadenza di un gruppo di concessioni relative alla raccolta a distanza dei giochi di cui all' articolo 24, comma 11, lettere da a) ad f), della legge 7 luglio 2009, n. 88, al fine di garantire la continuità delle entrate erariali, nonché la tutela dei giocatori e della fede pubblica attraverso azioni che consentano il contrasto al gioco illegale, ed un allineamento temporale, al 31 dicembre 2022, di tutte le concessioni aventi ad oggetto la commercializzazione dei giochi a distanza di cui al citato articolo 24, comma 11, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli bandisce entro il 31 luglio 2016 una gara per la selezione, mediante procedura aperta, competitiva e non discriminatoria, di 120 concessioni per la commercializzazione dei suddetti giochi a distanza nel rispetto dei criteri previsti dall' articolo 24, comma 15, lettere da a) a e) e g), della citata legge n. 88 del 2009 e previo versamento di un corrispettivo una tantum, per la durata della concessione, pari ad euro 200.000 ”.

In seguito il legislatore ha precisato i contorni della gara per l’affidamento delle concessioni in oggetto, prevedendo all’art. 1, comma 727, della legge n. 160/2019, che “ In vista della scadenza delle vigenti concessioni in materia di … gioco con vincita in denaro a distanza …, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli, nel rispetto dei princìpi e delle regole europee e nazionali, attribuisce, con gara da indire entro il 31 dicembre 2020 [termine poi prorogato di 6 mesi e, dunque, fino al 30 giugno 2021, in forza dell’art. 69 del d.l. n. 18/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2020], mediante procedura aperta, competitiva e non discriminatoria, le seguenti concessioni: … e) 40 diritti per poter offrire gioco a distanza; base d'asta non inferiore ad euro 2.500.000 per ogni diritto ”.

Sotto il profilo soggettivo, l’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015, si riferisce a tutte “ concessioni relative alla raccolta a distanza dei giochi di cui all' articolo 24, comma 11, lettere da a) ad f), della legge 7 luglio 2009, n. 88 ” che scadranno nel periodo temporale successivo alla sua entrata in vigore.

Sotto il profilo oggettivo, invece, la disposizione prevede “ un allineamento temporale, al 31 dicembre 2022 ” delle predette concessioni al fine di consentire all'Agenzia l’organizzazione e il positivo espletamento di “ una gara per la selezione, mediante procedura aperta, competitiva e non discriminatoria, di 120 concessioni per la commercializzazione dei suddetti giochi a distanza ” in tempo utile rispetto alla scadenza delle concessioni in essere.

La ratio della previsione normativa dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 è, poi, di garantire, nelle more di una nuova gara avente ad aggetto l’affidamento dei titoli concessori, “ la continuità delle entrate erariali, nonché la tutela dei giocatori e della fede pubblica attraverso azioni che consentano il contrasto al gioco illegale ”.

Tale obiettivo viene perseguito tramite un generalizzato riallineamento temporale alla data del “ 31 dicembre 2022 ” del regime di validità di tutti i rapporti concessori di giochi a distanza in essere al momento dell’entrata in vigore della disciplina, destinato a consentire - seppur progressivamente - una decorrenza uniforme per l’avvio delle nuove concessioni per il gioco a distanza, nell’intento di permettere agli operatori di vedere i loro titoli scadere simultaneamente e poter, in questo modo, partecipare alla successiva procedura alle stesse condizioni di parità.

Più chiaramente, il legislatore con l’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015, ha inteso uniformare, sotto il profilo temporale, il regime di validità dei titoli concessori delle varie imprese operanti nel mercato del gioco on line , come noto attualmente distinte in due gruppi: i) un primo gruppo riguarda i concessionari pregressi che, avendo attivato l’opzione di cui all’art. 24, comma 13, lett. b) e comma 22, legge n. 88/2009, erano stati abilitati ad operare in virtù di atti integrativi delle concessioni fino a giugno 2016; ii) un secondo gruppo riguarda invece i concessionari, tra cui la ricorrente, abilitati ad operare in virtù delle nuove concessioni rilasciate ex art. 24, comma 13, lett. a), legge n. 88/2009, all’esito della procedura aperta indetta nel 2011, di durata novennale decorrente dalla stipula della relativa convenzione di concessione.

Va rilevato che con riferimento al primo gruppo (sub i) risulta avviata e conclusa la procedura di gara indetta nel 2018 e l’amministrazione, di conseguenza, in applicazione della previsione di cui al comma 933 dell’art. 1 della legge n. 208/2015, ha disposto la proroga del regime di validità del rapporto concessorio al 31 dicembre 2022 (cfr., nota ADM del 21 giugno 2016, prot. 59394). Viceversa, con riferimento al secondo gruppo (sub ii), un pari allineamento non ha ancora avuto luogo, non risultando che la procedura di gara contemplata nella disposizione sia stata attivata (ed essendovi, vieppiù, incertezza, nonostante lo spirare del termine al riguardo fissato dal legislatore, circa la data di effettiva pubblicazione del relativo bando), in palese disparità di trattamento rispetto agli operatori di cui al primo gruppo che hanno, invece, potuto beneficiare dell’allineamento temporale con contestuale proroga del servizio svolto senza soluzione di continuità.

Secondo il costante insegnamento della Corte Costituzionale “ di una disposizione legislativa non si pronuncia l’illegittimità costituzionale quando se ne potrebbe dare un’interpretazione in violazione della Costituzione, ma quando non se ne può dare un’interpretazione conforme a Costituzione ” (cfr., sentenza n. 46 del 2013). L’interpretazione conforme (o costituzionalmente orientata) costituisce, quindi, una regola precettiva per individuare il significato di una determinata disposizione normativa mediante il confronto con la fonte costituzionale gerarchicamente superiore.

Fermo quanto sopra, l’interpretazione conforme dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015, porta a ritenere che tramite tale disposizione il legislatore abbia voluto prevedere una vera e propria eterointegrazione ex lege del rapporto concessorio ai sensi dell’art. 1374 c.c. sotto il profilo della durata temporale, con la sostituzione della nuova scadenza unitaria del 31 dicembre 2022 (legislativamente fissata) alle scadenze novennali decorrenti a partire dalla stipula dei singoli atti convenzionali, sostanzialmente mirando il legislatore ad uniformare il regime di validità dei due gruppi di concessioni nell’attesa del completamento delle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento dei predetti titoli, procedure che spetta all’amministrazione concedente attivare.

L’interpretazione, qui accolta, del tenore dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 – favorevole ad una necessaria ed unitaria proiezione estensiva al 31 dicembre 2022 di tutte le singole scadenze delle concessioni - si pone, dunque, quale soluzione interpretativa idonea ad escludere la possibile illegittimità costituzionale della disciplina in esame sia in relazione al profilo della disparità di trattamento tra le posizioni del tutto similari dei due gruppi di concessionari sopra indicati (art. 3 Cost.), che in relazione alla violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).

Ne deriva allora come, in presenza di una disposizione legislativa di portata immediatamente e direttamente eterointegrante della durata dei rapporti concessori in essere al momento della sua adozione, l’amministrazione - piuttosto che, come avvenuto, richiamare l’originaria scadenza del rapporto concessorio, omettendo di considerare che proprio quella scadenza convenzionale (in ragione del perseguimento degli obiettivi che si sono rappresentati) era stata oggetto di modifica da parte del legislatore - avrebbe dovuto espressamente recepirne l’applicazione in senso conforme all’anzidetta interpretazione costituzionalmente orientata della norma.

Al riguardo non ha pregio quanto sostenuto dalla difesa dell’ADM, secondo cui l’art. 1, comma 933, della legge n. 208 del 2015 - nel consentire a favore delle concessioni “ in scadenza alla data del 30 giugno 2016 ” la prosecuzione della raccolta del gioco sino al momento dell’eventuale successiva aggiudicazione, a condizione che “ presentino domanda di partecipazione ” - limiterebbe la possibilità di prosecuzione dell’attività dei concessionari soltanto in favore di quelli illo tempore prossimi alla scadenza e solo a condizione della loro partecipazione alla gara poi effettivamente bandita nel 2018, mentre nessuna proroga sarebbe, invece, prevista per chi (come la ricorrente) non avesse partecipato a quella gara.

In senso contrario, si ritiene, infatti, sufficiente osservare come il comma 933 del predetto articolo per l’appunto si riferisca, sotto il profilo soggettivo, ai soli “ concessionari … per la raccolta del gioco a distanza di cui al comma 935, in scadenza alla data del 30 giugno 2016 ” ossia ai concessionari che risultavano beneficiari del titolo concessorio in virtù del bando previsto dall’articolo 38, comma 4, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, con concessioni in scadenza il 30 giugno 2016 (ed in seguito appunto prorogate in virtù del meccanismo predisposto dalla medesima disposizione di legge, previo espletamento della procedura ad evidenza pubblica indetta nel 2018) e non anche a quelli, quali la ricorrente, il cui titolo abilitativo non era prossimo al termine e che, pertanto, non avevano alcun interesse a partecipare alla gara del 2018 bensì a quella successiva (ad oggi ancora non bandita) che il citato art. 1, comma 727, della legge n. 160/2019 prescriveva di avviare entro il 31 dicembre 2020, poiché appartenenti - ora sì - a quel gruppo di titolari di concessioni in scadenza.

Inoltre, la proroga ex lege , come si è evidenziato, persegue interessi pubblici prima ancora che privati in quanto tende a garantire la continuità delle entrate erariali e, contestualmente, a contrastare il gioco illegale arginato dalla concorrenza esistente nell’ambito dell’offerta pubblica. E il legislatore ha ragionevolmente inteso perseguire tale interesse proprio attraverso l’individuazione di un unico termine di efficacia finale valido per tutti i due gruppi di concessioni (il 31 dicembre 2022).

Il raggiungimento di tale obiettivo non giustifica - e, difatti, nemmeno la difesa dell’amministrazione lo ipotizza - alcuna discriminazione degli operatori del settore a seconda della loro avvenuta partecipazione o meno alla gara del 2018.

Con riguardo alle argomentazioni svolte dalla difesa erariale circa la contrarietà ai principi costituzionali ed eurounitari di tutela della concorrenza di una proroga delle concessioni in essere oltre il periodo previsto dalla convenzione, si osserva che nella fattispecie la proroga ex lege non è finalizzata ad evitare l’espletamento della procedura competitiva, bensì a consentire ai concessionari di partecipare alla procedura per l’assegnazione delle nuove concessioni senza soluzione di continuità, come avvenuto per il gruppo di concessionari il cui titolo veniva in scadenza alla data del 30 giugno 2016, e in condizioni di parità.

D’altronde, la mancata proroga delle concessioni venute a naturale scadenza, in assenza di una procedura competitiva per l’assegnazione delle medesime, avrebbe in realtà un effetto distorsivo della stessa concorrenza poiché comporterebbe la riduzione dei concessionari allo stato esistenti sul mercato dei giochi pubblici, laddove l’ingresso nel mercato di nuovi players potrebbe avvenire semmai solo a seguito dell’espletamento delle procedure per il mercato (gara ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle nuove concessioni).

Dunque, non è la proroga ex lege in esame ad impedire o ritardare l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto della disciplina europea.

Il ricorso deve, quindi, essere parzialmente accolto, in ragione dell’illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo della violazione dell’art. 1, comma 935, della legge n. 208/2015 - riguardante la proroga al 31 dicembre 2022 della data di scadenza dei rapporti concessori in essere alla data della sua entrata in vigore - che avrebbe, invero, dovuto informare l’attività provvedimentale della ADM, in ossequio alla finalità perseguita dal legislatore di garantire la continuità delle entrate erariali ed il contrasto al gioco illegale mediante l’allineamento di tutte le concessioni alla medesima data di scadenza prevista dal legislatore.

Ne discende, dunque, come l’art. 4 della convenzione di concessione stipulata con la ricorrente debba essere in via diretta etero-integrato ex lege ad opera del citato comma 935, con conseguente – ed ininterrotta – prosecuzione del rapporto concessorio da ritenersi ancora in corso fino alla data del 31 dicembre 2022.

L’accoglimento di tale doglianza comporta l’assorbimento logico delle altre censure contenute nel ricorso.

In conclusione, il ricorso deve, quindi, essere accolto in parte qua e, per l’effetto, il provvedimento gravato deve essere annullato nei termini indicati.

La domanda risarcitoria deve essere, invece, respinta atteso che, allo stato, la sospensione giurisdizionale del provvedimento, disposta in sede cautelare con la cennata ordinanza n. 6986/2020, ha impedito l’interruzione dell’attività della ricorrente.

La peculiarità e novità della questione esaminata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato.

Respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Primo Referendario, Estensore

Luca Iera, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eleonora Monica	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO