Pubblicato il 04/06/2025

N. 00623/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00419/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia AG

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 419 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Osservanza Alamandini (Bo), in persona dell’amministratore, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Delucca e Gian Luigi Monti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini e Antonio Carastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Trentini in Bologna, piazza Maggiore 6;

e con l'intervento di

ad opponendum :
AN IN e Loredana Bastianini, rappresentati e difesi dagli avvocati Elisa Spiga, Elena Mariani e Giovanna Cella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento del Comune di Bologna - Ufficio per la Tutela del Paesaggio, PG. n.129823/2022 del 17 marzo 2022 di diniego dell’autorizzazione paesaggistica semplificata in sanatoria di una rete metallica di confine posta nel Consorzio Osservanza-Alamandini (BO);

- di ogni ulteriore atto o provvedimento comunque presupposto, connesso o conseguente, anche non conosciuto;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- dell’ordinanza di rimessione in pristino P.G. n. 697482/2024 del 3 ottobre 2024, notificata il 10 dicembre 2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2025 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consorzio ricorrente, costituito tra le proprietà immobiliari ricomprese fra i civici 14 e 57 di via dell’Osservanza nel 1926, è servito da una strada privata a fondo cieco, che dal cancello d’ingresso posto sulla via dell’Osservanza, conduce alle singole unità immobiliari, ed ove il transito è consentito esclusivamente ai singoli Consorziati.

Tale strada corre all’altezza del lastrico solare del Condominio di via Alamandini n. 2/2, a cui si accede solo con un passaggio pedonale (lungo 84 metri e con scalini). Per tale ragione pende un ormai quarantennale contenzioso giudiziale che ha visto la pronuncia della sentenza della Cassazione n. 55/2018, che ha negato l’esistenza di una servitù a favore del suddetto immobile, gravante su via dell’Osservanza.

Nel 2020, considerato il suddetto esito positivo del contenzioso, il Consorzio ha deliberato la sostituzione della precedente ed ormai quarantennale rete metallica di recinzione (posizionata nel 1984 per delimitare la proprietà dei consorziati), con altra identica per struttura, ubicazione e caratteristiche.

Il Comune di Bologna, a seguito dell’esposto presentato dai sig.ri IN e Bastianini, constatata l’assenza di ogni atto autorizzativo legittimante l’apposizione della recinzione nel 1984, ha contestato al Consorzio la sostituzione della stessa, sostenendo la violazione delle norme sulla tutela del paesaggio in ragione della presenza di un vincolo paesaggistico che avrebbe imposto di ottenere previamente un’autorizzazione paesaggistica.

Per superare l’impasse , il Consorzio ha depositato una SCIA in sanatoria, il prodursi degli effetti della quale è stato precluso dall’impugnato diniego di autorizzazione paesaggistica, nonostante le osservazioni presentate dal Consorzio al fine di dimostrare come tutte le recinzioni che delimitano le singole proprietà immobiliari del Consorzio Osservanza-Alamandini sono identiche nelle dimensioni, nei materiali e nell’aspetto a quella oggetto di causa, salvo per la presenza della copertura con edera, ovvero di altra copertura vegetale, che il Consorzio avrebbe messo in opera “con accordo omnem , salvo diverse indicazioni della Commissione” (cosi si legge al punto 11 di pag. 5 del ricorso).

Detto provvedimento di diniego è stato, quindi, impugnato, deducendone l’illegittimità per le seguenti ragioni di diritto:

- violazione del comma 7 dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 ed eccesso di potere derivante dalla carente istruttoria che non avrebbe consentito al Comune di accertare il ricorrere delle condizioni di cui alla citata norma. (cfr. TAR Brescia, sentenza n. 907/2018 e TAR Toscana, sentenza n. 1208/2019);

- violazione degli artt. 3 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, in quanto il competente Ufficio avrebbe ignorato le produzioni documentali del Consorzio ricorrente, nonché la richiesta di indicazioni, per individuare soluzioni in armonia con le caratteristiche naturali e peculiari del luogo, esternando motivazioni conclusive lesive del principio del giusto procedimento (trasparenza ed imparzialità) e del divieto di aggravamento dello stesso ex art.1 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 97 della Costituzione.

L’8 giugno 2022 il Comune di Bologna ha depositato una costituzione formale.

In data 27 luglio 2022 si sono costituiti in giudizio, con ricorso ad opponendum , i sig.ri IN e Bastianini, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha rappresentato come, nelle more del giudizio, dopo l’intervento ad opponendum , gli intervenuti hanno proposto una ulteriore azione volta ad ottenere il riconoscimento del diritto di passaggio sulla strada consortile che la presenza della recinzione in questione tende ad escludere. Il ricorso si è concluso con la sentenza n. 2754/2024 (appellata), che ha dichiarato la domanda degli intervenuti inammissibile perché preclusa da giudicato.

Il Comune ha, però, medio tempore , ordinato la demolizione della recinzione in questione, con un’ordinanza che sarebbe, secondo quanto sostenuto nel ricorso per motivi aggiunti, illegittima per le stesse ragioni già dedotte in relazione al presupposto diniego di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, che ne costituisce la ragione unica dell’adozione.

In vista dell’udienza pubblica, sia i controinteressati, che il consorzio ricorrente hanno ribadito il proprio interesse alla definizione della controversia.

Il Comune di Bologna ha, quindi, depositato una memoria di replica nella quale ha ribadito la legittimità degli atti adottati al fine di ottenere la rimozione della recinzione abusivamente realizzata nel 1984, in assenza di ogni titolo edilizio, in zona soggetta a vincolo paesaggistico e altrettanto abusivamente sostituita nel 2019, quando risulta essere stata presentata una SCIA per la sua installazione, dichiarata inefficace sulla scorta del parere contrario della Commissione per la qualità architettonica e il Paesaggio del 17 ottobre 2019 motivato dalla presenza del vincolo paesaggistico connesso alla sua collocazione in area pertinenziale di un edificio testimoniale e vincolato dagli strumenti urbanistici.

Alla pubblica udienza del 28 maggio 2025, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum formulata dal consorzio ricorrente.

Il comma 2 dell’art. 50 del c.p.a. prevede che “ L'atto di intervento è notificato alle altre parti ed è depositato nei termini di cui all'articolo 45; nei confronti di quelle costituite è notificato ai sensi dell'articolo 170 del codice di procedura civile. ”

Nella fattispecie in esame, la notificazione dell’intervento è avvenuta a favore del Comune presso l’indirizzo PEC del protocollo generale del Comune di Bologna, in data 22 luglio 2022.

Il Comune si era, però, già costituito in giudizio, espressamente indicando l’indirizzo PEC dei propri difensori, presso cui l’atto di intervento avrebbe, conseguentemente, dovuto essere notificato.

Ciononostante l’intervento ad opponendum non può essere dichiarato per ciò solo inammissibile, in quanto quella in cui sono incorsi gli intervenienti deve essere qualificata come una mera irregolarità della notifica, non solo perché la conoscenza della pendenza dell’intervento è comunque garantita direttamente al difensore dall’accesso al fascicolo processuale, ma soprattutto in quanto l’irregolarità riguarda un soggetto, l’Amministrazione, rispetto alle cui ragioni l’intervento si configura, in concreto, a sostegno della posizione della stessa.

Chiarito tale profilo in rito, il ricorso introduttivo merita positivo apprezzamento.

Ciò nonostante debba essere esclusa la dedotta (in via principale nel gravame) riconducibilità del manufatto oggetto di realizzazione da parte del Consorzio tra quelli per cui non è richiesta l’autorizzazione prescritta dall’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Invero, l’allegato A al D.P.R. 13 febbraio 2017, n. 31 - nella parte in cui esemplifica gli interventi e le opere in aree vincolate esclusi dall'autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 149 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 - alla lettera A.13 indica solamente gli “ interventi di manutenzione, sostituzione o adeguamento di cancelli, recinzioni, muri di cinta o di contenimento del terreno ” e non anche la creazione ex novo delle recinzioni che devono essere oggetto della preventiva autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 dello stesso d.lgs., pena l’attivazione delle misure sanzionatorie di cui agli artt. 27 e ss. del D.P.R. n. 380 del 2001.

Nel caso di specie parte ricorrente non ha dimostrato di aver mai ottenuto un titolo edilizio, corredato dell’autorizzazione paesaggistica necessaria a causa della presenza di una “dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona collinare di Bologna”, per l’apposizione (nel 1984) della recinzione di cui ha provveduto, nel 2020, alla sostituzione.

Ne consegue l’infondatezza di quanto dedotto da parte ricorrente in ordine all’insussistenza dell’obbligo di richiedere l’autorizzazione paesaggistica, connesso a un presupposto, ovvero la legittima preesistenza del manufatto da sostituire, insussistente nel caso di specie.

Accertata la necessità dell’autorizzazione paesaggistica l’intervento realizzato risulta essere suscettibile di sanatoria ex art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, atteso che per sua stessa natura non può aver determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati.

Ritenuta, dunque, ammissibile la richiesta di autorizzazione in sanatoria, non può trovare positivo apprezzamento la tesi del Comune secondo cui non sarebbe applicabile, nella fattispecie, la semplificazione procedimentale di cui al D.P.R. n. 31 del 2017.

La voce B.21 di cui all’allegato B al D.P.R. in parola, infatti, elenca espressamente, tra le opere di lieve entità soggette a procedimento autorizzatorio semplificato, le recinzioni.

Per tali opere è prevista, dunque, l’applicazione delle specifiche semplificazioni procedimentali di cui all’art. 11 del D.P.R. n. 31 del 2017, a prescindere dal fatto che l’autorizzazione sia stata richiesta in sanatoria. Ciò che è determinante per consentire il ricorso al regime semplificato è, infatti, esclusivamente la tipologia di opera oggetto di autorizzazione paesaggistica, a prescindere dal fatto che la stessa sia stata già abusivamente realizzata.

Passando all’esame del contenuto dell’art. 11 in commento, tale disposizione prevede, al comma 6, che, “ In caso di esito negativo della valutazione di cui al comma 3, l’amministrazione procedente, entro dieci giorni dal ricevimento della richiesta, ne dà comunicazione all’interessato, comunicando contestualmente i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza e le modifiche indispensabili affinché sia formulata la proposta di accoglimento. Con la comunicazione è sospeso il termine del procedimento ed è assegnato il termine di quindici giorni all’interessato entro il quale presentare le proprie osservazioni e il progetto adeguato. Ove, esaminate le osservazioni o gli adeguamenti progettuali presentati persistano i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, entro venti giorni, rigetta motivatamente l’istanza, con particolare riguardo alla non accoglibilità delle osservazioni o alla persistente incompatibilità paesaggistica del progetto adeguato e ne dà comunicazione al richiedente .”.

Il comma successivo regolamenta l’ulteriore fase procedimentale, che si apre in caso di parere negativo dell’autorità procedente, prevedendo che “7. In caso di valutazione negativa della proposta di accoglimento formulata dall’amministrazione procedente, il Soprintendente comunica per via telematica al richiedente, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della proposta, i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza e della proposta dell’amministrazione procedente, specificandoli in modo dettagliato, ed indica contestualmente le modifiche indispensabili per la valutazione positiva del progetto, a meno che quest’ultimo risulti incompatibile con i valori paesaggistici che qualificano il contesto di riferimento ovvero contrastanti con le prescrizioni d’uso eventualmente presenti e di ciò venga data idonea ed adeguata motivazione. ”.

In entrambe le fasi il legislatore ha chiaramente imposto all’amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico un onere di collaborazione e partecipazione propositiva, ovvero di compartecipazione progettuale indiretta della P.A., utile per guidare il soggetto richiedente a raggiungere l’obbiettivo del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. Il c.d. “dissenso costruttivo” o “diniego propositivo”, che dir si voglia, consente di meglio perseguire l’interesse alla tutela del bene vincolato, evitando di esporre il richiedente l’autorizzazione al rischio di inutili e defatiganti tentativi “al buio” per l’individuazione della soluzione progettuale ritenuta compatibile.

E proprio per evitare ciò, forte della previsione normativa, il Consorzio ricorrente ha chiesto espressamente all’Amministrazione - che non ha mai negato la possibilità di realizzare la recinzione, ma ne ha contestato esclusivamente le modalità realizzative - di indicare i parametri da assumere a riferimento per l’elaborazione di un progetto suscettibile di positivo apprezzamento.

Tale richiesta è, però, rimasta senza riscontro, con la conseguenza che, essendo incorsa l’Amministrazione nella violazione dell’obbligo di adeguata motivazione e del divieto di aggravamento del procedimento dedotta nel ricorso, l’impugnato diniego di autorizzazione in sanatoria deve essere dichiarato illegittimo a causa della mancata indicazione delle “modifiche indispensabili per la valutazione positiva del progetto”, che l’Amministrazione dovrà avere cura di specificare nel riedittare il potere in risposta all’istanza di sanatoria presentata dal consorzio ricorrente.

L’annullamento che ne consegue non può che avere effetto caducante anche dell’ordine di rimessione in pristino stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti, che deve, dunque, essere parimenti accolto.

Le spese del giudizio, possono, però, trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia AG (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare tenendo conto di quanto in motivazione precisato.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Bertagnolli	Paolo Carpentieri

IL SEGRETARIO