Pubblicato il 26/01/2021

N. 00102/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00772/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 772 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da

AR ER & C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Vettor Grimani, Roberto Invernizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pier Vettor Grimani in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando della “Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta”, lotto 34, CIG 8349379D81 afferente agli istituto penitenziari di “Padova” , dell'inerente disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, delle c.d. tabelle vittuarie allegate al Capitolato e approvate con d.m. Giustizia 9.5.2017, le appendici n. 1 n. 2 e n. 3 al Capitolato, delle “Istruzione per la compilazione dei fogli” di offerta economica, del “Modello 1 -Documento di partecipazione” , del modello di DGUE, del “Modello 3” – “Dichiarazioni per l'offerta tecnica”, dello “Schema di accordo quadro”, dello schema del patto di integrità, dei chiarimenti rilasciati dall'assegnante ex art. 74 c. 4 dlgs 50/2016, del “Decreto” del Provveditorato regionale resistente 23.6.2020 n. 22.164, oltre che dei provvedimenti citatine, tra i quali la nota 17.6.2020 prot. 211901.U con tutti i rispettivi allegati, già richiesti in sede di accesso, e, in quanto occorra, del D.M. Ambiente 10.3.2020 sui Criteri ambientali minimi, nonché del precedente D.M. Ambiente 25.7.2011 (doc. 20), ove detti atti possano essere intesi come avallanti la legittimità dei restanti provvedimenti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da UR LL & C. S.P.A. il 2/9/2020 e del 6/10/2020:

del bando della “Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta”, lotto 34, CIG 8349379D81 afferente agli istituto penitenziari di “Padova”, dell'inerente disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, delle c.d. tabelle vittuarie allegate al Capitolato e approvate con d.m. Giustizia 9.5.2017, le appendici n. 1 n. 2 e n. 3 al Capitolato, delle “Istruzioni per la compilazione dei fogli” di offerta economica (doc. 10), del “Modello 1 -Documento di partecipazione”, del modello di DGUE, del “Modello 3” – “Dichiarazioni per l'offerta tecnica”, dello “Schema di accordo quadro”, dello schema del patto di integrità , dei chiarimenti rilasciati dall'assegnante ex art. 74 c. 4 dlgs 50/2016, del “Decreto” del Provveditorato regionale resistente 23.6.2020 n. 22.164, oltre che dei provvedimenti citatine, tra i quali la nota 17.6.2020 prot. 211901.U con tutti i rispettivi allegati, già richiesti in sede di accesso, e, in quanto occorra, del D.M. Ambiente 10.3.2020 sui Criteri ambientali minimi (doc. 19), nonché del precedente D.M. Ambiente 25.7.2011, ove detti atti possano essere intesi come avallanti la legittimità dei restanti provvedimenti impugnati,

e, ex art. 116 cpa, art. 22 e ss. l. 241/1990, art. 53 dlgs 50/2016 e dlgs 33/2013

per l'accertamento e la dichiarazione

del diritto di LL ad accedere ai documenti richiesti e illegittimamente negatole con nota 21.8.2020 prot. 29.767;

e per la conseguente condanna

delle resistenti a rilasciare copia dei documenti richiesti,

del detto provvedimento di diniego di accesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da UR LL & C. S.P.A. il 23/12/2020:

impugnazione per l'annullamento, del bando della “Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta”, lotto 34, CIG 8349379D81 afferente all'istituto penitenziario di “Padova” (doc. 1; il “Bando”), dell'inerente disciplinare di gara (doc. 2; il “Disciplinare”), del capitolato prestazionale (doc. 3; il “Capitolato”), delle c.d. tabelle vittuarie allegate al Capitolato (docc. 4, 5) e ap-provate con d.m. Giustizia 9.5.2017 (doc. 6), le appendici n. 1 (“Durata e valore dell'Accordo quadro”: doc. 7) n. 2 (“Servizio per il Sopravvitto”: doc. 8) e n. 3 (“Locali e mezzi per la gestione del servizio”: doc. 9) al Capitolato, delle “ISTRUZIONE PER LA COMPI-LAZIONE DEI FOGLI” di offerta economica (doc. 10), del “Modello 1 -Documento di partecipazione” (doc. 11), del modello di DGUE (doc. 12), del “Modello 3” – “Dichiarazioni per l'offerta tecnica” (doc. 13), dello “SCHEMA DI ACCORDO QUADRO” (doc. 14), dello schema del patto di integrità (doc. 15), dei chiarimenti rilasciati dall'assegnante ex art. 74 c. 4 dlgs 50/2016 (doc. 16), del “Decreto” del Provveditorato regionale resistente 22.6.2020 n. 364 (doc. 17), oltre che dei provvedimenti citatine, tra i quali le note 17.6.2020 prot. 0211901.U (doc. 32) e 19.6.2020 prot. 0215933.U (doc. 33), la “Relazione Tecnico-illustrativa denominata “2020 – Servizio per il Vitto dei detenuti Analisi Tecnico-Economica”” (doc. 34) con tutti i rispettivi allegati (docc. 35, 36, 37), già richiesti in sede di accesso (doc. 18), e, in quanto oc-corra, del D.M. Ambiente 10.3.2020 sui Criteri ambientali minimi (doc. 19), nonché del precedente D.M. Ambiente 25.7.2011 (doc. 20), ove detti atti possano essere intesi come avallanti la legittimità dei restanti provvedimenti impugnati, e, ex art. 116 cpa, art. 22 e ss. l. 241/1990, art. 53 dlgs 50/2016 e dlgs 33/2013

per l'accertamento e la dichiarazione del diritto di LL ad accedere ai documenti richiesti (docc. 18, 25) e illegittimamente negatile con nota 20.8.2020 prot. 36388.2 (doc. 26), e per la conseguente condanna delle resistenti a rilasciare copia dei documenti richiesti (docc. 18, 25), occorrendo previo annullamento del detto provvedimento di diniego di accesso (doc. 26).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021 il dott. Marco Rinaldi;

Presso questo Tribunale è pendente il ricorso R.G. 772 del 2020, integrato da successivi ricorsi per motivi aggiunti, con cui la società ricorrente ha impugnato la lex specialis e gli atti inditivi della procedura di gara in epigrafe indicata, assumendo l’impossibilità di formulare un’offerta ponderata e competitiva in ragione delle peculiari modalità con cui l’Amministrazione Penitenziaria ha strutturato il bando per la fornitura del servizio di vitto e di c.d. sopravvitto ai detenuti.

Con istanza del 13 luglio 2020 la ER s.p.a., premesso di essere operatore economico del settore relativo alla fornitura delle derrate alimentari in ambito penitenziario e di avere interesse a formulare un’offerta quanto più ponderata e competitiva nella indetta procedura di gara, esponeva di avere interesse a conoscere “ quali dati siano stati presi in considerazione e quali valutazioni siano state compiute da Codesta Amministrazione [cioè l’Amministrazione Penitenziaria] al fine di determinare le specifiche disposizioni di gara e in relazione alla determinazione di tutte le variabili economiche della procedura, sia afferenti alla fornitura di derrate pertinenti al vitto, sia afferenti al servizio di sopravvitto nel quadro dell’istruttoria necessariamente condotta ex artt. 1 e 6 l. 241/1990 ed ex artt. 23 e 30 d-lgs. 50/2020” , specificando poi nei numeri da 1 a 6 gli atti di cui chiede l’ostensione.

Il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale il Veneto rigettava l’istanza, sul rilievo che “ Il diritto all'accesso a specifici documenti espressamente motivata in relazione alla disciplina generale della L. 241/1990 necessita di un presupposto legittimante riconducibile alla titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, che, nel caso concreto, non sembra sussistere, atteso che non si intravede quale sia l'interesse ai documenti per i quali viene chiesto l'accesso. L'interesse differenziato deve preesistere già al momento dell'istanza di accesso e non deve esserne conseguenza perché, in caso contrario, assolverebbe ad una finalità di controllo, non consentita dall'ordinamento giuridico attuale, sull'attività della Pubblica Amministrazione.

Quest'ultima, d'altra parte, in sede di richiesta di fornitura di beni e/o di prestazioni di servizi è tenuta a rivolgersi a tutti i potenziali concorrenti mediante pubblicazione di specifici atti, affinché si sviluppi una sana e regolare competizione e che non si creino, pertanto, situazioni soggettive differenziate.

Il contenuto degli atti pubblicati consente di trarre gli elementi necessari alla formulazione di "un'offerta quanto più possibile ponderata e competitiva, oltre che economicamente sostenibile", salvi gli ordinari mezzi previsti dal Codice Contratti e dalla legge di gara, quali chiarimenti e

quesiti”.

Nell’ambito dei motivi aggiunti del 2 settembre 2020 parte ricorrente formulava istanza di accesso incidentale ex art. 116 c.p.a., per il rilascio dei documenti di cui alla richiesta 13 luglio 2020.

L’istanza di accesso incidentale merita accoglimento.

L’impugnato diniego espresso di accesso è illegittimo per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.

L’accesso agli atti della P.A. costituisce un principio generale dell’ordinamento.

Nel caso di specie non sussistono cause di esclusione del diritto di accesso.

L’istante, quale operatore economico interessato a partecipare alla procedura di gara, è titolare di una posizione giuridica soggettiva legittimante, consistente nell’interesse legittimo pretensivo a che l’Amministrazione predisponga atti di indizione e disciplina della gara in modo tale da garantire che il gioco competitivo tra gli operatori economici possa dispiegarsi in modo pieno ed effettivo.

Il diritto di accesso è stato, inoltre, esercitato dalla parte ricorrente a fini di tutela dei propri interessi giuridici (cd. accesso difensivo); l’art. 24, co 7, della legge n. 241/1990 dispone che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

L’accesso ai documenti richiesti risulta strumentale all’esercizio del diritto di difesa azionato dalla parte ricorrente nel giudizio R.G. 772 /2020, in quanto volto a conoscere tutti gli elementi istruttori formati dall’Amministrazione ai fini dell’indizione della procedura di gara in parola, anche al fine della eventuale proposizione di ulteriori motivi aggiunti.

La giurisprudenza ha accolto una nozione ampia di "strumentalità" del diritto di accesso agli atti amministrativi, in termini di “utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 4838 del 2017), e, più in generale, ha affermato che nel giudizio di accesso agli atti, il G.A. può limitarsi a rilevare la sussistenza di una esigenza di tutela che non sia manifestamente pretestuosa o priva di nesso con il contenuto dei documenti richiesti, non potendo la legittimazione o l’interesse all'accesso essere valutati avendo riguardo alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante, ma avendo essi consistenza autonoma (cfr. C.d.S, sez. VI, sent. n. 2158 del 2018; Tar Veneto n. 1384/2019).

Non sussiste il pericolo di creare situazioni soggettive differenziate tra i concorrenti paventato dalla P.A., giacché, nel caso di specie, a bando ormai pubblicato, non si vede come l’ostensione degli atti istruttori prodromici alla elaborazione della lex specialis possa pregiudicare il buon andamento della procedura o la regolare competizione tra concorrenti.

Per quanto esposto, va ordinato alla P.A. di ostendere gli atti richiesti dalla ricorrente.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie la domanda ex art. 116 c.p.a. e per l’effetto ordina all’Amministrazione penitenziaria il rilascio di copia dei documenti di cui all’istanza del 13 luglio 2020 entro il termine di giorni 15 dalla comunicazione della presente ordinanza.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla sentenza definitiva.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO