Pubblicato il 17/06/2025

N. 00827/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00208/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 208 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
CO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura C.I.G. 857255040D, 8572559B78, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Caputo, Enrico Ceniccola, con domicilio digitale come da registri di giustizia;

contro

Comune di OT NT (Foggia), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Agostino Meale, con domicilio digitale come da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in BA, via Sagarriga Visconti, n. 64;

per l'annullamento

- con il ricorso introduttivo:

- della determinazione dirigenziale del III Settore Tecnico del comune di OT NT n. 299 del 29 dicembre 2023, trasmessa tramite p.e.c. il 17 gennaio 2024, recante la revoca dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento degli Interventi di edilizia scolastica, per la realizzazione del progetto: Nuova Costruzione Palestra annessa al Plesso scolastico di OT NT ed alla “Determinazione del Dirigente Sezione Difesa del Suolo e Rischio Sismico 10 luglio 2017, N. 185‐POR Puglia 2014‐2020‐Asse prioritario V‐ Azione 5.2‐ “Interventi per la riduzione del rischio incendi e del rischio sismico”. Interventi per la messa in sicurezza sismica degli edifici strategici e rilevanti pubblici ubicati nelle aree maggiormente a rischio. Intervento di demolizione e ricostruzione in altro sito della palestra comunale in uso all’Istituto Comprensivo Monti Dauni ‐ Sezione di OT NT”. Lotto 1 Realizzazione piscina CIG: 857255040D CUP: H87B15000030001 - Lotto 2 Ricostruzione palestra CIG: 8572559B78 CUP: H85E1700000000 , disposta in favore della ricorrente CO S.r.l. con determinazione n. 5 del 29 gennaio 2021;

- della nota p.e.c. di comunicazione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione trasmesso il 17 gennaio 2024;

- della nota del comune di OT NT prot. n. 1045 del 21 marzo 2023, recante la comunicazione dell'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione;

- all’occorrenza, della Lettera di invito, del Disciplinare di gara, del Capitolato speciale e di ogni altro documento facente parte della lex specialis , nelle parti rappresentate in narrativa;

- di ogni altro atto connesso, conseguente e/o comunque presupposto, ivi inclusa l’eventuale nota di riscontro all’istanza di autotutela trasmessa dalla società ricorrente in data 24 gennaio 2024;

- e quindi per la declaratoria del diritto/interesse della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto;

- e per la condanna dell'Ente alle inerenti correlate obbligazioni;

- in via gradata per la condanna dell’Ente alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall'art. 21- quinquies legge n. 241/1990, per il colpevole ritardo nella conclusione del procedimento;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CO S.r.l. il 22 febbraio 2024:

- per l'annullamento:

- della determinazione dirigenziale del III Settore Tecnico n. 299 del 29 dicembre 2023 n. 5, trasmessa tramite p.e.c. il 17 gennaio 2024 recante la revoca dell'aggiudicazione della gara per l'affidamento degli Interventi di edilizia scolastica, per la realizzazione del progetto: Nuova Costruzione Palestra annessa al Plesso scolastico di OT NT ed alla “Determinazione del Dirigente Sezione Difesa del Suolo e Rischio Sismico 10 luglio 2017, N. 185‐POR Puglia 2014‐2020‐Asse prioritario V‐ Azione 5.2‐ “Interventi per la riduzione del rischio incendi e del rischio sismico”. Interventi per la messa in sicurezza sismica degli edifici strategici e rilevanti pubblici ubicati nelle aree maggiormente a rischio. Intervento di demolizione e ricostruzione in altro sito della palestra comunale in uso all’Istituto Comprensivo Monti Dauni ‐ Sezione di OT NT”. Lotto 1 Realizzazione piscina CIG: 857255040D CUP: H87B15000030001 -Lotto 2 Ricostruzione palestra CIG: 8572559B78 CUP: H85E17000000002 , disposta in favore della ricorrente CO S.r.l. con determinazione n. 5 del 29 gennaio 2021;

- della nota p.e.c. di comunicazione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione trasmesso il 17 gennaio 2024;

- della nota del comune di OT NT prot. 1045 del 21 marzo 2023, recante la comunicazione dell'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione;

- all’occorrenza, della Lettera di invito, del Disciplinare di gara del Capitolato speciale e di ogni altro documento facente parte della lex specialis , nelle parti rappresentate in narrativa;

- di ogni altro atto connesso, conseguente e/o comunque presupposto, ivi inclusa l’eventuale nota di riscontro all'istanza di autotutela trasmessa dalla società ricorrente in data 24 gennaio 2024;

(già impugnati con il ricorso introduttivo);

- della nota a firma del Responsabile del Settore e del R.U.P. (prot. n. 613 del 15 febbraio 2024), trasmessa tramite p.e.c. in data 16 febbraio 2024, di riscontro alla nota del 24 gennaio 2024, con cui la CO ha richiesto l’autotutela (impugnata con i presenti motivi aggiunti);

- e quindi per la declaratoria del diritto/interesse della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto;

- e per la condanna dell’Ente alle inerenti correlate obbligazioni;

- in via gradata per la condanna dell’Ente alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21- quinquies legge n. 241/1990, per il colpevole ritardo nella conclusione del procedimento.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di OT NT (Foggia);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con lettera di invito prot. n. 4415 del 23 dicembre 2020, il comune di OT NT indiceva una procedura negoziata ai sensi art. 36, comma 2, lett. b) del decreto legislativo n. 50 del 2016, con aggiudicazione secondo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, per l’affidamento dei lavori inerenti alla realizzazione di una piscina e di una palestra a servizio del plesso scolastico comunale, per l’importo a base d’asta euro di 1.564.014,4.

Con determinazione dirigenziale n. 5 del 29 gennaio 2021, comunicata con nota p.e.c. prot. n. 444 in data 8 febbraio 2021 (depositata in giudizio dall’Amministrazione il 4 marzo 2024), il civico Ente aggiudicava i lavori de quibus all’unico operatore economico partecipante alla selezione, società CO S.r.l. (nel prosieguo, anche solo CO), per l’importo di euro 1.548.504,42 oltre I.V.A..

Con nota prot. n. 4158 del 1° dicembre 2021, la ST appaltante chiedeva all’aggiudicataria di trasmettere i documenti necessari per la stipula del contratto, ai sensi del Capo 8 ( Stipula del contratto ), punto 8.1.2 ( Obblighi dell’aggiudicatario ), lettera b) del disciplinare di gara, in particolare, per quanto di rilievo:

- Garanzia fideiussoria definitiva di cui all’articolo 103 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ai sensi del Capo 8), punto 8.1.2, lettera b) del disciplinare di gara;

- Polizza assicurativa contro i rischi dell’esecuzione e la garanzia di responsabilità civile di cui all’articolo 103, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016, ai sensi del Capo 8), punto 8.1.2, lettera b) del disciplinare di gara;

- Garanzia fideiussoria di cui all’art. 103 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per l’importo delle migliorie offerte in sede di gara, ai sensi del Capo 8), punto 8.1.2), lettera b) del disciplinare di gara.

Con nota prot. n. 451 del 4 febbraio 2022, il Comune invitava l’aggiudicataria alla stipula del contratto per il 16 febbraio 2022, sollecitando il deposito entro il 10 febbraio 2022 dei documenti richiesto con la succitata nota prot. n. 4158 del 1° dicembre 2021, rimasta inevasa.

Con nota del 10 febbraio 2022, la CO trasmetteva parte della richiesta documentazione ( Autocertificazione del certificato fallimentare dell’impresa; Visura Camerale aggiornata; Dichiarazione conto corrente dedicato ex art. 3 comma 9 della legge n. 136/2010; Capitolato speciale d’appalto firmato dal legale rappresentante; Dichiarazione CCNL applicato; Dichiarazione dell’organico medio annuo; P.O.S dell’Impresa Appaltante con documenti integrativi ), a eccezione delle suddette polizze, specificando, in proposito, che le polizze richieste sono in fase di emissione, pertanto verranno inviate a Codesta Spettabile S.A. appena in ns possesso .

In data 15 febbraio 2022, il R.U.P. rinviava la sottoscrizione del contratto a data da destinarsi .

Con nota del 23 febbraio 2022, il R.U.P. comunicava la non necessità della garanzia fideiussoria per l’importo per le migliorie offerte in sede di gara.

Con nota prot. n. 4022 del 22 ottobre 2022, il civico Ente convocava la CO presso la sede comunale il giorno 25 ottobre 2022; con missiva del 24 ottobre 2022, la Società comunicava che per impegni improrogabili precedentemente assunti è impossibilitata a presenziare fisicamente all’incontro.

Con nota prot. n. 1045 del 21 marzo 2023, il Dirigente dell’U.T.C. ed il R.U.P. comunicavano alla CO l’avvio del procedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione del 29 gennaio 2021, ai sensi dell’art. 21 quuinquies della legge n. 241/1990, contestando la mancata trasmissione della chiesta documentazione, segnatamente della cauzione definitiva per gli importi aggiudicati e di quella per le migliorie (così rivisitando la succitata precedente comunicazione del R.U.P. del 23 febbraio 2022) nonché della polizza assicurativa contro i rischi dell’esecuzione (polizza c.d. C.A.R.), segnalando, altresì, che il mancato avvio dei lavori nei tempi previsti avrebbe potuto portare alla revoca del finanziamento regionale. Il civico Ente invitava la CO a presentare le proprie controdeduzioni entro dieci giorni, preannunciando la revoca dell’aggiudicazione in caso di mancato o inadeguato riscontro.

Con nota del 30 marzo 2023, la CO presentava le proprie osservazioni, controdeducendo l’avvenuta sottoscrizione della polizza definitiva ex art. 103 del decreto legislativo n. 50/2016 il 28 febbraio 2022, in seguito rinnovata, nonché il rilascio della polizza C.A.R. nel termine di dieci giorni prima della sottoscrizione del verbale di consegna delle aree, e che anche per mero disguido della scrivente impresa, la cauzione non è stata consegnata alla committente pubblica , rappresentando che la mancata consegna dell’originale della cauzione è dipeso, esclusivamente, da un difetto di comunicazione in totale buona fede . Allegava alla predetta nota la garanzia fideiussoria del 25 febbraio 2022 e l’appendice di rinnovo fino al 31 agosto 2023.

Con nota del 24 novembre 2023, l’aggiudicataria richiedeva formalmente al comune di OT NT il provvedimento finale di chiusura del procedimento di revoca dell’aggiudicazione e la “Stipula del Contratto”, contestualmente evidenziando di essere, previo esperimento delle necessarie formalità, … disponibile ad un incontro al fine di definire il prosieguo anche in considerazione del fatto che il lungo lasso di tempo trascorso dall’aggiudicazione ha fatto venire meno, in considerazione delle forti spinte inflazionistiche sul mercato delle opere pubbliche, le condizioni su cui si fonda l’offerta proposta e risulta necessario ripristinare l’equilibrio sinallagmatico del sottoscrivendo contratto .

Con determinazione dirigenziale del Settore Tecnico Reg. numero generale 299 del 29 dicembre 2023 (numero settoriale 211 del 29 dicembre 2023), notificata il 17 gennaio 2024, il civico Ente revocava l’aggiudicazione disposta in favore della CO con il menzionato provvedimento n. 5 del 29 gennaio 2021.

Con nota in data 8 gennaio 2024, la CO contestava il mancato invito alla stipula del contratto di appalto.

Con nota del 24 gennaio 2024, la CO diffidava il civico Ente all’annullamento in autotutela del provvedimento di revoca, rappresentando, altresì, che in mancanza di una clausola valida di revisione prezzi, la necessità della rinegoziazione dell’offerta e del contratto per mantenere l’equilibrio contrattuale, anche prima della sottoscrizione.

1.1 - Con il ricorso introduttivo, notificato il 16 febbraio 2024 e depositato il 21 febbraio 2024, la società CO S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, la succitata determinazione dirigenziale del III Settore - Tecnico del comune di OT NT n. 299 del 29 dicembre 2023, di revoca dell’aggiudicazione, in uno agli ulteriori atti, di cui in epigrafe.

Ha chiesto, altresì, la declaratoria del diritto/interesse della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto nonché la condanna del civico Ente alle inerenti correlate obbligazioni e, in via gradata, la condanna del Comune alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21- quinquies della legge n. 241/1990, per il colpevole ritardo nella conclusione del procedimento.

Ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

I.- Violazione dell’art. 21-septies legge 241/1990 e/o dell’art. 21-octies L. 241/1990.

Violazione dell’art. 21-nonies legge 241/1990 e/o dell’art. 21-octies L. 241/1990.

- Violazione dell’art. 21-quinquies legge 241/1990. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto del presupposto; difetto di istruttoria; perplessità.

- Violazione degli articoli 32, comma 8 e 103 del d.lgs. n. 50/2016.

- Violazione dell’art. 2.8 del Capitolato speciale d’appalto;

II - in via gradata per la condanna dell’Ente alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies legge n. 241/1990

II. Violazione dell’articolo 21-quinquies comma 1-bis della legge n. 241/90.

- Violazione dell’articolo 2, comma 2 della legge n. 241/90.

1.2 - Con nota prot. n. 613 del 15 febbraio 2024, il comune di OT NT riscontrava negativamente la richiesta/diffida all’autotutela formulata dalla CO, richiamando quanto già contenuto nella determinazione del Settore Tecnico n. 211 del 29/12/2023 (Reg. gen. n. 299 del 29/12/2023) da intendersi quivi integralmente riportata e trascritta.

1.3 - Con motivi aggiunti notificati il 22 febbraio 2024 e depositati in pari data, la CO ha impugnato, domandandone l’annullamento, la menzionata nota comunale prot. n. 613/2024.

Ha dedotto - pur evidenziandone la natura di atto meramente confermativo - l’invalidità derivata della succitata nota, per gli stessi motivi dedotti con il ricorso originario .

Ha reiterato le ulteriori domande, già formulate con il ricorso introduttivo.

1.4 - Si è costituito in giudizio il comune di OT NT, contestando le avverse pretese e chiedendo il rigetto del ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa.

1.5 - Con ordinanza cautelare 11 marzo 2024, n. 124, rimasta non appellata, questa sezione ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente formulata dalla CO S.r.l., con le seguenti argomentazioni:

Considerato, ad un sommario esame degli atti e delle deduzioni di causa, che il ricorso non sembra assistito da idoneo fumus boni iuris, in quanto non emergono elementi certi ed incontroversi in ordine al tempestivo deposito delle polizze ritenute mancanti dalla stazione appaltante, tenuto conto, altresì, di quanto espressamente previsto al riguardo dalla lex specialis di gara in ordine sia al tipo di garanzie richieste, che ai termini della loro produzione.

1.6 - Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

1.7 - All’udienza pubblica del 12 febbraio 2025, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, è infondato e deve essere respinto.

3. - Con la prima censura, articolata in più punti, la Società ricorrente deduce, in sintesi:

- il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, poiché non sussisterebbero i presupposti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 né le ragioni di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione e/o il benchè minimo elemento sopravvenuto sotteso alle suddette decisioni; sarebbe, in tesi, assente qualsivoglia negligenza e/o mancanza da parte dell’aggiudicataria, emergendo - invece - profili di responsabilità ( culpa in contrahendo ) in capo all’Amministrazione resistente (punto I.1);

- la non veridicità di quanto affermato dall’Ente locale in merito alla polizza fideiussoria AXA, in quanto sottoscritta dalla CO già in data 25 febbraio 2022, rinnovata il 28 febbraio 2023 e da ultimo il 31 agosto 2023, nonché - a suo dire - consegnata brevi manu al RUP nel mese di marzo 2022 e successivamente ritrasmessa all’Ente in data 30.03.2023, con gli ulteriori rinnovi, quale allegato alla nota PEC contenente le controdeduzioni (punto I.2);

- la non necessità della stipula della polizza definitiva per le migliorie offerte, in quanto così comunicato dal R.U.P. il 23 febbraio 2022; sarebbe evidente la pretestuosità e la contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione, in violazione dei principi della buona fede e della fiducia (I.3);

- la non necessità della stipula della polizza C.A.R. ai fini della sottoscrizione del contratto, dovendo questa essere costituita solo dieci giorni prima della consegna dei lavori ; la Società ricorrente assume che la lettera di invito e il disciplinare prevedono la necessità di costituire la ridetta polizza ai sensi dell’art. 103, comma 7 del decreto legislativo n. 50/2016; richiama l’art. 2.8 del capitolato speciale, il quale a sua volta rinvia al suddetto art. 103, comma 7 del decreto legislativo n. 50/2016 (punto I.4);

- in via subordinata, la nullità/illegittimità dell’art. 8.1.2 del Disciplinare e del punto 3.1.1 della Lettera di invito, per contrasto con l’art. 103, commi 1, 3 e 7 del decreto legislativo n. 50/2016, i quali prevedono quale unica condizione per la stipula del contratto la costituzione della sola garanzia definitiva, che nel caso di specie risulta costituita ininterrottamente dal 25 febbraio 2022 (I.5);

- la giustificabilità della richiesta di riequilibrio economico del contratto ( che non è un rifiuto ), in ragione dell’aumento dei prezzi di mercato, in quanto tale costituente legittima cautela della Società, intervenuta a quasi tre anni dalla formulazione dell’offerta, a seguito di un imprevedibile innalzamento del livello dei prezzi, allorquando non erano state ancora prorogate le disposizioni in deroga relative alle compensazioni caro materiali per l’anno 2024 ed in mancanza di una valida clausola di revisione dei prezzi nei documenti di gara ; inoltre, la richiesta di ripristino dell’equilibrio sinallagmatico avrebbe generato un effetto sospensivo del termine assegnato per gli adempimenti post aggiudicazione (costituzione polizze etc.) (punto numerato anch’esso I.5, da pag. 22 e ss.).

3.1 - Le censure sono infondate.

4. - Giova rammentare che l’art. 21- quinquies, comma 1, della legge n. 241/1990 dispone che:

1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo .

4.1 - La giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente osservato che, In materia di appalti pubblici le ragioni in grado di supportare la revoca legittima dell’aggiudicazione sono state variamente individuati e tre sono, specialmente, le fattispecie ricorrenti: a) revoca per sopravvenuta non corrispondenza dell’appalto alle esigenze dell’amministrazione; b) revoca per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie ovvero per sopravvenuta non convenienza economica dell’appalto (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599, Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748); c) revoca per inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l'avvio della procedura (sulla quale, ampiamente, Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026).

Ritiene la Sezione che tra i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” ben possono rientrare anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva (fattispecie, del resto, già conosciuta in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2017, n. 2804 avente ad oggetto il mancato assolvimento agli obblighi contributivi emerso successivamente all’aggiudicazione; Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016, n. 3054, ove la revoca era giustificata dal rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto prima che fossero modificate talune clausole contenute nel capitolato di gara; Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143, revoca giustificata per violazione delle clausole dei Protocolli di legalità; e TAR Liguria, sez. II, 27 gennaio 2017, n. 55).

In detti casi la revoca assume quella particolare connotazione di revoca – sanzione, poiché la caducazione degli effetti del provvedimento è giustificata da condotte scorrette del privato beneficiario di precedente provvedimento favorevole dell’amministrazione; tuttavia si tratta pur sempre di “motivi di pubblico interesse”, successivi al provvedimento favorevole (o successivamente conosciuti dalla stazione appaltante, e per questo “sopravvenuti”) che giustificano la revoca.

La particolarità di tale revoca consiste nel fatto che l’amministrazione non è tenuta a soppesare l’affidamento maturato dal privato sul provvedimento a sé favorevole e, d’altra parte, non ricorrono pregiudizi imputabili all’amministrazione e ristorabili mediante indennizzo poiché ogni conseguenza, ivi comprese eventuali perdite economiche, è imputabile esclusivamente alla condotta del privato (non dando luogo a responsabilità dell’amministrazione, neppure da atto lecito) (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 120).

5. - Orbene, nella fattispecie concreta in esame, la gravata revoca dell’aggiudicazione risulta correttamente (pluri)motivata - in quanto basata su di una pluralità di ragioni indipendenti e autonome le une dalle altre, per cui è sufficiente la legittimità di una sola di esse per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale (Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 30 marzo 2018, n. 2019 e giurisprudenza ivi citata - “Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2017, n. 2910; sez. V, 12 settembre 2017, n. 4297; sez. V, 21 agosto 2017, n. 4045”; Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 27 aprile 2015, n. 5) ( ex multis, T.A.R. Puglia, BA, Sez. I, 7 novembre 2023, n. 1310) - sui rilievi (in sintesi) che la CO srl ha trasmesso con notevole ritardo e parzialmente la documentazione dovuta omettendo di trasmettere la copertura assicurativa definitiva scaduta in data 31.08.2023, nonché le altre polizze prescritte dagli atti di gara, e confermando la volontà di non voler sottoscrivere il contratto alle condizioni offerte in sede di gara chiedendo altresì, ancora una volta, un incontro per la revisione dell’offerta a seguito delle condizioni su cui essa si fonda.

6. - In particolare, l’impugnato provvedimento di autotutela si fonda sulla scorta delle varie oggettive e ingiustificate inadempienze della CO in ordine alla trasmissione della documentazione richiesta ai fini della stipula del contratto (plurime omissioni documentali, mentre la relativa costituzione e produzione risultava preordinata alla stipula del contratto e, quindi, a essa prodromica/ antecedente), tenuto conto di quanto espressamente e correttamente previsto al riguardo dalla lex specialis di gara in ordine sia al tipo di garanzie richieste, sia ai termini della loro produzione, segnatamente (art. 8.1.2 del Disciplinare - Obblighi dell’aggiudicatario ):

L’aggiudicatario è obbligato, entro il termine prescritto dalla ST appaltante con apposita richiesta, e, in assenza di questa, entro 30 (trenta) giorni dall’avvenuta conoscenza dell’aggiudicazione definitiva: …a depositare presso la stazione appaltante le dovute cauzioni e assicurazioni come segue:

- la cauzione definitiva di cui all’articolo 103 del decreto legislativo n. 50 del 2016;

- la cauzione definitiva di cui all’art. 103 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per l’importo delle migliorie offerte in sede di gara;

- la polizza assicurativa contro i rischi dell’esecuzione e la garanzia di responsabilità civile di cui all’articolo 103, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016 ).

Lo stesso punto 8.1.2 del disciplinare, pure richiamato nelle gravate determinazioni comunali, prevede - cfr. lettera e) - che se l’aggiudicatario non stipula il contratto nei termini prescritti, oppure non assolve gli adempimenti di cui alle precedenti lettere dalla a) alla d), in tempo utile per la sottoscrizione del contratto, l'aggiudicazione, ancorché definitiva, può essere revocata dalla ST appaltante.

Osserva il Collegio che risulta ex actis :

- l’omessa trasmissione al comune di OT NT della polizza fideiussoria inerente alla cauzione definitiva, come da ultimo prorogata dopo il 31 agosto 2023; in proposito, l’aggiudicataria si limita a ribadire di averla rinnovata, senza - però - fornire alcuna prova concreta della tempestiva trasmissione al civico Ente (così come resta parimenti sfornita di prova la dedotta circostanza dell’avvenuta consegna della suddetta cauzione in tesi effettuata al R.U.P brevi manu nel mese di marzo 2022); d’altro canto, la stessa Società ricorrente , con nota del 10 febbraio 2022, aveva comunicato alla P.A. che le polizze richieste sono in fase di emissione, pertanto verranno inviate a Codesta Spettabile S.A. appena in ns possesso; successivamente, non risulta ex actis alcun ulteriore deposito documentale fino alla nota p.e.c. del 30 marzo 2023 (di riscontro alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca), laddove l’aggiudicataria rappresenta che anche per mero disguido della scrivente impresa, la cauzione non era stata consegnata alla committente pubblica , allegando - per la prima volta - solo la polizza (cauzione definitiva) stipulata il 25 febbraio 2022 e la proroga fino al 31 agosto 2023, con ciò essa stessa contraddittoriamente ammettendo il ritardo del deposito al Comune della ridetta polizza; né l’ulteriore proroga fino al 29 febbraio 2024 (doc. n. 18 del deposito documentale della CO del 21 febbraio 2024) risulta corredata da alcuna prova che ne dimostri l’avvenuta trasmissione al civico Ente;

- l’omissione della costituzione e trasmissione della cauzione definitiva per l’importo delle migliorie offerte in sede di gara, con riferimento alla quale la Società ricorrente si limita ad affermare la contraddittorietà del comportamento del Comune; mentre la relativa richiesta del civico Ente risulta poi in via definitiva chiarita con la succitata nota del 21 marzo 2023, di comunicazione di avvio procedimento di revoca dell’aggiudicazione, laddove (pag. 2) l’Amministrazione ha specificamente individuato nell’ambito della documentazione da produrre la cauzione definitiva per le migliorie offerte, così “superando” l’invocata precedente nota del R.U.P. del 23 febbraio 2022;

- l’omissione della costituzione e trasmissione della polizza assicurativa contro i rischi dell’esecuzione e la garanzia di responsabilità civile.

Riguardo a quest’ultimo profilo, non sono fondate le censure con cui la Società ricorrente lamenta che la polizza di responsabilità civile deve essere consegnata dall’aggiudicatario non - come richiesto dal Comune - prima della stipula del contratto, ma solo antecedentemente alla consegna dei lavori.

Invero, in riferimento alla polizza di responsabilità civile:

- da un lato, la lex specialis prescrive testualmente (art. 8.1.2 del Disciplinare) la presentazione della ridetta polizza entro i termini sopra indicati;

- e, dall’altro, l’art. 8.1.2 del Disciplinare, impugnato in via subordinata in parte qua , non contrasta - come invece censurato dalla Società deducente - con l’art. 103, comma 7 del decreto legislativo n. 50/2016: infatti, questa disposizione normativa si limita a prevedere che L’esecutore dei lavori è obbligato a costituire e consegnare alla stazione appaltante almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori anche una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell’esecuzione dei lavori, che questa polizza deve assicurare la ST appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell’esecuzione dei lavori e che La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato ; le richiamate disposizioni normative impongono, quindi, un termine ultimo da non superare ( almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori ), ma non vietano che la ST appaltante possa - del tutto ragionevolmente, nell’esercizio della discrezionalità di competenza - prevederne e richiederne la costituzione e trasmissione anche prima, come è stato correttamente prescritto dal Comune resistente nella documentazione di gara.

In definitiva, l’aggiudicataria aveva il preciso obbligo - rimasto, invece, ingiustificatamente inadempiuto - di produrre tutta la suddetta documentazione, come correttamente e ragionevolmente stabilito dalle relative disposizioni della legge di gara. Invece, nonostante le puntuali richieste della ST appaltante (peraltro sostanzialmente reiterate con la comunicazione di avvio del procedimento di revoca prot. n. 1045 del 21 marzo 2023, con sostanziale rimessione in termini ai fini della loro produzione, ben oltre i prescritti trenta giorni dall’avvenuta conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, di cui al punto 8.1.2 del disciplinare), la CO non ha trasmesso al Comune il rinnovo della polizza fideiussoria dopo il 31 agosto 2023 né la cauzione definitiva inerente alle migliorie proposte in sede di gara e neppure la polizza assicurativa contro i rischi dell’esecuzione e di responsabilità civile.

7. - Quanto all’istanza di rinegoziazione - con cui la Società ricorrente ha chiesto di subordinare il prosieguo all’esito di un incontro necessario per ripristinare l’equilibrio sinallagmatico del sottoscrivendo contratto, circostanza parimenti considerata dalla ST appaltante, la quale ha in proposito altresì argomentato che è contrario a buona fede il comportamento tenuto dalla CO teso ad una rinegoziazione delle condizioni offerte in sede di gara e alla stipula di un contratto diverso da quello scaturito dalla gara - si osserva che, secondo la condivisibile e prevalente giurisprudenza, le condizioni economiche della commessa pubblica da affidare non possono essere modificate prima della stipula del contratto, ma solo dopo e ricorrendone i presupposti.

7.1 - In proposito, è stato condivisibilmente ritenuto che, Di fronte all’inerzia dell’amministrazione che si sottrae all’obbligo di stipulare il contratto, l’operatore economico ha di fronte a sé due opzioni:

a) svincolarsi dalla propria offerta;

b) proporre azione avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 del d.lgs. n. 104/2010 al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione pubblica a provvedere.

28.5.2. In entrambe i casi, il presupposto legittimante è l’inerzia dell’amministrazione (Consiglio, di Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991).

Invero, qualora si seguisse il ragionamento della Società ricorrente, allora si dovrebbero ammettere alle gare persino offerte condizionate che, come noto, sono inammissibili. Secondo la consolidata giurisprudenza, ricorre l’offerta condizionata nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla ST appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226). In questo caso, il concorrente ha presentato un’offerta e ha ottenuto l’aggiudicazione per poi condizionare la stipula contrattuale alla pretesa di modifiche alla stessa.

28.10. Va per inciso specificato che le modifiche contrattuali sono perfettamente ammissibili, ai sensi dell’art. 106 del codice dei contratti, naturalmente dopo la stipula contrattuale e ricorrendone i presupposti (Consiglio di Stato, Sez. V., n. 5991/2022, cit.).

E ancora: non può omettersi di considerare come la pretesa alla rimodulazione dei corrispettivi prima della stipula del contratto (e, quindi, in una fase differente dall’esecuzione) alteri il confronto tra gli operatori (tanto più in ragione delle chiare previsioni della lex specialis sopra riportate) finendo per “premiare” il concorrente che indica il prezzo maggiormente competitivo (anche senza quella necessaria prudenza che si richiede ad un soggetto qualificato e da tempo operante nel mercato), salvo poi predicare la insostenibilità delle condizioni originarie del contratto, determinate anche in ragione delle proprie offerte.

… Va poi considerato come non vi sia alcuna regola o principio che possa supportare la pretesa ad ottenere una commessa alterando prima della stipula le condizioni economiche a cui lo stesso operatore si vincola nella formulazione dell’offerta. Le mutate condizioni del mercato che rendano non remunerativa l’offerta possono legittimare un ritiro dell’operatore dalla gara o, come nel caso di specie, la non accettazione della stipula ma non supportare la pretesa ad ottenere la commessa a prezzi differenti e senza riapertura di un nuovo dialogo competitivo. Né risultano evocabili gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali che, per l’appunto, riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l’eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto. Lo evidenzia il T.A.R. per la Lombardia - sede di Brescia, notando come l’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto risulti non supportata da alcuna previsione legale in quanto effettuata in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non è giuridicamente ipotizzabile né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso; “e così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. per la Lombardia - sede di Brescia, Sez. I, 10.3.2022, n. 232) (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 giugno 2022, n. 1343).

7.2 - Orbene, nel caso de quo , la rinegoziazione agognata dall’aggiudicataria CO si risolverebbe nell’inammissibile pretesa di stipulare un contratto diverso rispetto a quello scaturito dalla procedura selettiva, configurandosi una richiesta di mutamento del regolamento contrattuale rispetto a quello che fin dal momento dell’offerta l’impresa si era obbligata ad accettare.

8. - Riguardo al contestato interesse alla revoca, lo stesso deve ritenersi configurabile in relazione alla particolare connotazione di revoca-sanzione assunta dal provvedimento gravato (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 120/2018, cit.) e – comunque - sussistente con riferimento, per un verso, agli eccepiti effettivi, oggettivi e permanenti inadempimenti della CO nel deposito della documentazione reiteratamente richiesta, essendo la costituzione e la trasmissione delle suddette polizze prodromica rispetto alla stipulazione del contratto di appalto (sicchè la relativa mancata trasmissione ne impediva in concreto la sottoscrizione), e, per altro verso, non potendo addivenirsi, per le ragioni sopra esposte, alla chiesta rinegoziazione delle condizioni previste in gara.

In proposito, si rileva pure che L’esercizio di tale potere non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 833) (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991).

9. - Per completezza espositiva, osserva anche il Collegio che, a fronte di tutte le suddette considerazioni, “scolorano” di significato i rilievi - peraltro contestati dal Comune, il quale al riguardo controdeduce che i fatti e le date richiamate dalla ricorrente si riferiscono all’aggiudicazione di un’altra gara, diversa da quella oggetto del presente giudizio (pag. 8 della memoria di replica del 1° febbraio 2025) - secondo cui l’impossibilità di stipulare tempestivamente il contratto è stata causata dal Comune che aveva posto in gara un progetto non cantierabile, invocando in proposito i documenti nn. 7, 8 e 9 (indicati in atti come relativi a studio del pendio ) depositati in giudizio il 21 febbraio 2024 (datati rispettivamente 27 aprile 2021, 15 maggio 2021 e 20 maggio 2021), oltre all’autorizzazione sismica del 2 settembre 2021 (documento n. 10, deposito del 21 febbraio 2024): circostanze, queste, non temporalmente incompatibili con le reiteratamente richieste produzioni documentali né con l’utile sottoscrizione del contratto.

10. - Dalle pregresse considerazioni discende la legittima - e anzi doverosa - applicazione degli strumenti di autotutela attivabili, a tutela dell’interesse pubblico al rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione (in omologa fattispecie, Consiglio di Stato, Sez. III, 28 febbraio 2023, n. 2043), essendosi - in definitiva - il comportamento della Società ricorrente risolto in un sostanziale rifiuto, contrario a buona fede, di sottoscrivere il contratto (peraltro - da ultimo - in termini congruenti con l’offerta presentata in sede di gara; in omologa fattispecie, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991, cit.).

11. - Con la seconda censura, complementare a quella che precede, la Società ricorrente, in via gradata, deduce la scorrettezza delle determinazioni comunali impugnate, tardive, essendo state adottate dopo la scadenza del termine per la conclusione del procedimento di revoca dell’aggiudicazione e, comunque, dopo tre anni dall’aggiudicazione del contratto nonchè, in ogni caso, a suo dire, in violazione del principio del legittimo affidamento.

Chiede il risarcimento del danno da lesione del c.d. interesse negativo (interesse a non essere coinvolto in trattative inutili), per i costi di partecipazione sostenuti, per perdita di chance contrattuali alternative e per danno curriculare, per complessivi euro 315.332,99, con perizia tecnica in atti.

11.1 - Anche queste doglianze sono infondate, alla luce di quanto già rilevato in ordine al precedente motivo di gravame, rispetto al quale non emergono dei reali profili di autonomia concettuale (in omologa fattispecie, Consiglio di Stato, Sez. V, 26 novembre 2024, n. 9498).

11.2 - Invero, le domande di risarcimento del danno nonché quella di indennizzo ex art. 21- quinquies della legge n. 241/1990 non possono essere accolte in difetto dei presupposti, dovendosi escludere la responsabilità dell’Amministrazione in un contesto di legittima revoca dell’aggiudicazione per inadempienze dell’aggiudicatario (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 novembre 2024, n. 9498, cit.).

Come pure condivisibilmente osservato dal Comune resistente, la pacifica giurisprudenza amministrativa riconosce e tutela il legittimo affidamento quando l’interessato abbia agito in buona fede e secondo legittimità o al più in caso di inerzia dell’Amministrazione .

Al contrario, la CO ha essa stessa violato le norme e le regole di gara, non costituendo e/o trasmettendo polizze/garanzie reiteratamente richieste - senza concreto esito - dalla ST appaltante (anche concedendo rinnovati ulteriori termini), costituenti documenti essenziali nonché prodromici alla stipula del contratto, e, infine, subordinando il prosieguo a un’inammissibile invocata rinegoziazione dell’offerta: il che esclude alcuna ipotesi di violazione dei doveri di correttezza e buona fede in capo al Comune resistente.

12. - Vanno, da ultimo, per completezza espositiva, disattesi i rilievi della CO, di cui alla memoria difensiva del 27 gennaio 2025 (pagine 9 e ss.), con cui la Società ricorrente essenzialmente lamenta - all’esito dell’accesso agli atti richiesto a valle del deposito documentale comunale del 4 marzo 2024 (documenti nn. 25 e 26, da cui emergeva la rinuncia in data 19 maggio 2023, da parte del Comune, al finanziamento, con relativa presa d’atto della Regione giusta determinazione n. 38 del 24 maggio 2023, ancor prima della revoca dell’aggiudicazione, avvenuta il 29 dicembre 2023, senza rappresentare all’aggiudicataria la suddetta rinuncia), riscontrato dal civico Ente il 5 aprile 2024 (da cui sarebbe emerso che con varie note del 2022 la regione Puglia aveva evidenziato un rilevante ritardo rispetto alla tempistica del Disciplinare P.O.R. e criticità anche nei confronti dell’Ente finanziatore) - che la revoca dell’aggiudicazione sarebbe stata solo strumentalmente giustificata dal civico Ente con le contestate omissioni documentali.

Infatti:

- per un verso, risultano sussistenti - per le ragioni innanzi illustrate - le plurime omissioni documentali, contestate dalla ST appaltante con il vario carteggio sopra indicato, pure già confluito nella comunicazione di avvio del procedimento di revoca prot. n. 1045 del 21 marzo 2023, oltre all’inammissibile istanza di rinegoziazione; il tutto non sminuito né eliminato dall’avvenuta rinuncia al finanziamento regionale;

- e, comunque, i suddetti rilievi risultano inammissibilmente contenuti - solo - in memoria difensiva neppure notificata.

13. - L’infondatezza del ricorso introduttivo comporta l’infondatezza dei motivi aggiunti proposti dalla Società ricorrente avverso il provvedimento di diniego dell’autotutela prot. n. 613/2024, con cui la Società ricorrente ripropone gli stessi motivi dedotti con il ricorso originario , deducendo l’illegittimità derivata del successivo disposto diniego di autotutela (e tanto in disparte i profili di inammissibilità, in ragione della natura di atto meramente confermativo del diniego di autotutela impugnato).

14. - Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, deve essere respinto.

15. - Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di BA (sezione prima), respinge il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa.

Condanna la società CO S.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore del comune di OT NT, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in BA nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Maria Luisa Rotondano, Consigliere, Estensore

Donatella Testini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Luisa Rotondano	Leonardo Spagnoletti

IL SEGRETARIO