Pubblicato il 28/05/2025

N. 10276/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02861/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2861 del 2025, proposto da
RE AL s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano, Francesco Marone e Claudio Tesauro, con domicilio digitale in atti;

contro

CO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del Ministro pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della determina a contrarre a firma dell’Amministratore Delegato di CO s.p.a. del 20 febbraio 2025, avente ad oggetto “ Gara per l’affidamento di un Accordo Quadro, suddiviso in 15 Lotti avente ad oggetto il servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto – ed. 11 – per le Pubbliche Amministrazioni ex art. 1 del D.Lgs. n. 165/2001, nonché per gli altri soggetti legittimati ad utilizzare l’Accordo Quadro ai sensi della normativa vigente ”;

- di tutta la documentazione di gara pubblicata sul profilo della stazione appaltante in data 21 febbraio 2025 e, in particolare, del Bando pubblicato sulla GUUE del 21 febbraio 2025, del Capitolato Tecnico e del Capitolato d’Oneri;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente ancorché non conosciuto e con riserva di motivi aggiunti, previa, se del caso, disapplicazione dell’art. 131, comma 5, lett. c) e comma 6 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 5, comma 5, dell’Allegato II.17 del medesimo decreto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di CO s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame, RE AL s.r.l. (d’ora innanzi anche “RE”) - operante nel settore dei servizi sostitutivi di mensa mediante l’emissione di buoni pasto forniti ad imprese pubbliche e private tramite il noto marchio “ Ticket Restaurant ” – impugna la lex specialis della gara bandita da CO s.p.a. (nel prosieguo “CO”) per l’affidamento di un accordo quadro suddiviso in 15 lotti avente ad oggetto il servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto - ed. 11 per le pubbliche amministrazioni ex art. 1 del d.lgs. n. 165/2001, nonché per gli altri soggetti legittimati ad utilizzare l’accordo quadro ai sensi della normativa vigente, nella parte in cui prevede che, per poter partecipare alla procedura, le società (come la ricorrente) che forniscono buoni:

i) non possono applicare uno sconto incondizionato superiore al tetto imposto per legge, contestando gli artt. 3, 4, 5 e 8 del Capitolato tecnico, che richiamano espressamente l’art. 131 del vigente Codice Appalti di cui al d.lgs. n. 36/2023, così come modificato dal d.lgs. 209/2024, a mente del quale “ L’affidamento dei servizi di cui al presente articolo (emissione di Buoni pasto per l’erogazione del servizio sostitutivo di mensa) avviene esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta pertinenti, tra cui: … c) lo sconto incondizionato verso gli esercenti, in misura non superiore al 5 per cento del valore nominale del buono pasto. Tale sconto incondizionato remunera altresì ogni eventuale servizio aggiuntivo offerto agli esercenti ” (comma 1, lett. c), e l’Allegato II.17 al medesimo Codice, secondo cui “ Ai fini dell’attuazione del comma 1, lettera c), è vietato pattuire con gli esercizi convenzionati uno sconto incondizionato più elevato di quello stabilito dalla società emittente in sede di offerta ai fini dell’aggiudicazione o in sede di conclusione del contratto con il cliente. Lo sconto incondizionato remunera tutte le attività necessarie e sufficienti al corretto processo di acquisizione, erogazione e fatturazione del buono pasto ” (art. 5, comma 5);

ii) in relazione ai buoni elettronici, devono garantire agli esercenti convenzionati un terminale unico di pagamento, che rispetti le specifiche tecniche individuate per il caso di specie da CO (in tal senso, le previsioni dell’avversato art. 5.5 del Capitolato tecnico).

In particolare, la ricorrente chiede l’annullamento dell’intera procedura di gara lamentando:

i) quanto al primo aspetto, una riferita restrizione della concorrenza sul mercato dei buoni pasto;

ii) quanto al secondo, l’assenza del decreto ministeriale richiesto per l’attuazione del terminale unico di pagamento dal previgente Codice Appalti (art. 144, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 40-bis del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che subordinava infatti l’applicazione del comma 6-bis all’adozione di un decreto ministeriale ad hoc, mai emanato) ma non anche da quello vigente (art. 131, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 che prevede solo che “ nel caso di buoni pasto in forma elettronica è garantito agli esercizi convenzionati un unico terminale di pagamento ”, senza alcun rinvio ad una normazione ulteriore, di secondo livello).

Afferma, dunque, RE che “ CO avrebbe quindi dovuto disapplicare le disposizioni del tetto sullo Sconto e dell’obbligo di terminale unico ”, sollevando al riguardo relative questioni di incompatibilità con la normativa comunitaria e di illegittimità costituzionale delle cennate previsioni legislative, sull’assunto dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando che, come quelle in contestazione, siano impositive di obblighi contra ius .

Gli atti di gara impugnati sarebbero, infatti, “ istitutivi di obblighi contra ius ” nella misura in cui applicano:

i) la previsione del tetto sullo sconto incondizionato;

ii) l’obbligo del terminale unico di pagamento.

Chiede, dunque, la società l’annullamento della determina a contrarre e di tutti gli atti della procedura, sostenendone “ illegittimità derivata ” in relazione al contrasto,

a) dell’art. 131, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 5, comma 5, dell’Allegato II.17 con:

- la normativa comunitaria: artt. 3(3) e 4(3) del TUE, degli artt. 26, 28, 34, 49 e 56 del TFUE, degli artt. 15 e 16 della direttiva 2006/123/UE, “ incide (ndo le relative previsioni) sulla concorrenza del mercato, sottraendo alle dinamiche competitive una variabile essenziale di prezzo ”;

- gli artt. 3, 11, 41, 76 e 117 della Costituzione, atteso che “ L’intervento legislativo in materia di Sconto incondizionato non risponde al bilanciamento di valori di cui all’art. 41 della Costituzione e introduce invece un’irragionevole discriminazione tra due categorie di operatori economici (i.e. tra le società che forniscono Buoni pasto e gli Esercenti) ”, nonché risultando “ Le disposizioni censurate … ulteriormente viziate sotto il profilo della ragionevolezza in ragione della sostanziale indeterminatezza (rectius incomprensibilità) che va ben al di là della normale incertezza interpretativa intrinsecamente propria di ogni disposizione di legge”;

- l’art. 76 della Costituzione, risultano dette disposizione legislative “ viziate anche sotto il profilo dell’eccesso di delega ”, in quanto “ in aperto contrasto con i principi e criteri direttivi posti dalla legge delega 21 giugno 2022, n. 78”;

b) dell’art. 131, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 con:

- l’art. 3 della Costituzione, attesa l’irragionevolezza di tale previsione,

conseguentemente formulando relativa istanza di rimessione di tali questioni alla Corte Costituzionale e in subordine di remissione di questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE.

CO si costituiva in giudizio, preliminarmente eccependo in rito l’inammissibilità del gravame in relazione alla non immediata lesività delle previsioni della lex specialis avversate, adducendo a sostegno dell’inesistenza di clausole contra ius anche la circostanza che una pari disciplina fosse già presente nel bando della precedente edizione della gara CO, di cui ben cinque lotti furono aggiudicati alla società ricorrente.

Parte resistente diffusamente argomentava, poi, sull’infondatezza delle censure proposte richiamando la recente pronuncia n. 85 del 5 marzo 2025 resa sulle medesime questioni dal T.A.R. Emilia-Romagna, sezione di MA, su un ricorso proposto dalla medesima società, su cui pende relativo appello al Consiglio di Stato (n.r.g. 2963/2025, depositato l’11 aprile 2025 e allo stato ancora pendente).

La ricorrente con successiva memoria insisteva, invece, per l’accoglimento del gravame proposto, controdeducendo in merito all’eccezione di inammissibilità formulata da CO “ l’immediata impugnabilità di previsioni di gara impositive di obblighi contra ius ”.

CO insisteva per il rigetto del ricorso, ribadendone la radicale inammissibilità.

All’udienza pubblica del 7 maggio 2025, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.

Il ricorso, come formalmente eccepito in atti dall’Avvocatura, deve essere dichiarato radicalmente inammissibile per carenza di un interesse attuale e concreto di RE all’annullamento del bando impugnato, in ragione della non immediata lesività delle relative clausole avversate, prive di una portata immediatamente lesiva, in quanto non introduttive di oneri abnormi o irragionevoli, né in grado di influire sulla predisposizione dell’offerta da parte degli operatori economici, né, ancora, sulla valutazione di relativa convenienza tecnica ed economica, circostanze comunque nemmeno addotte dalla ricorrente.

Tale conclusione trova, peraltro, conferma anche nella già citata sentenza resa dal T.A.R. Emilia Romagna - MA (la n. 85/2025, invece, richiamata da parte ricorrente a sostegno dell’immediata lesività delle clausole avversate), che, infatti, diversamente da quanto riferito dalla società nell’ultima memoria, non ha affatto confermato l’immediata impugnabilità delle previsioni di gara contestate dalla ricorrente (anche lì RE) ma, all’opposto, respinto l’eccezione di inammissibilità originariamente formulata dalla stazione appaltante solo “ in ragione dell’efficacia assorbente dell’intervenuta impugnazione dell’aggiudicazione finale a favore della controinteressata 360 Welfare S.r.l. ”, per l’effetto sostanzialmente confermando, quindi, che la lex specialis , esattamente come nel caso di specie, poteva essere impugnata solo all’esito della procedura.

Nel caso di specie, invece, non solo il ricorso è stato proposto quando ancora pendeva il termine per la presentazione delle relative domande ma la procedura – alla quale RE ha partecipato formulando offerta su tutti i lotti (in tal senso le allegazioni di parte resistente, sul punto non contestate dalla società) - risulta tutt’ora ancora in corso.

Nemmeno può condividersi la tesi di parte ricorrente secondo cui le disposizioni avversate integrerebbero delle clausole contra ius , ritenendo il Collegio che - conformemente all’indirizzo di cui all’ Adunanza plenaria n. 4 del 2018 – tale ipotesi si riferisca pur sempre a fattispecie in cui la contrarietà al diritto sia attuale, oggettiva ed incontrovertibile (come nel caso di richiesta prestazione di cauzione per importi superiori a quelli previsti dalla legge), mentre, nel caso di specie, le clausole oggetto di contestazione sono del tutto conformi alla legge vigente e perciò solo contestate.

Per quanto sin qui detto, il ricorso deve, dunque, essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, in quanto proposto avverso delle previsioni della lex specialis di gara non concretamente, direttamente ed immediatamente lesive della sfera giuridica della ricorrente.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di interesse.

Condanna la società ricorrente al rimborso, in favore di CO, delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere, Estensore

Annamaria Gigli, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eleonora Monica	Pietro Morabito

IL SEGRETARIO