Pubblicato il 12/06/2025

N. 00678/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00253/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2025, proposto dalla F.LI LO TO s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B45553A1AE, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Masetti e Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso in Genova, via XXV Aprile, n. 11a/3;

contro

il Comune di Bordighera, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Umberto Montanaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Riviera Trasporti s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione del Settore Amministrativo n. 93 registro generale del 28 gennaio 2025, n. 14 registro settore del 28 gennaio 2025, comunicata il successivo 30 gennaio 2025, recante « Servizi sociali e scolastici – annullamento dell’affidamento del servizio di trasporto scolastico di cui alla determinazione n. 1 RG del 2-1-2025 » - CIG B45553AIAE,

nonché di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso e/o conseguente, ivi compresi, in particolare:

- le note comunali emesse in data 18 dicembre 2024, prot. n. 38823, e in data 16 gennaio 2025, prot. n. 1604, recanti: « richiesta di comprova requisiti »;

- la nota interna comunale, insita nell’e-mail del 21 gennaio 2025, ore 8.50, recante « servizio trasporto scolastico – ditta F.LI LO s.a.s. – esito controLI »;

- la nota comunale 23 gennaio 2025, prot. n. 2751, recante, ai sensi dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, la comunicazione della condizione risolutiva prevista nella determina di aggiudicazione, con conseguente esclusione della ditta dalla procedura;

- la nota comunale del 6 febbraio 2025, prot. n. 4670, recante « liquidazione del corrispettivo relativo al mese di gennaio – contestazione ai sensi dell’art. 12 del capitolato speciale d’appalto »

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bordighera;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2025 il dott. Nicola PistiLI e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 14 febbraio 2025 e depositato in data 24 febbraio 2025 la nominata in epigrafe ha dedotto quanto segue.

2. La ricorrente è un’azienda specializzata nell’organizzazione e nello svolgimento del servizio di scuolabus. Ha partecipato alla gara telematica indetta dal Comune di Bordighera per l’affidamento quinquennale, tramite procedura aperta, dal 1° gennaio 2025 al 31 dicembre 2029, del trasporto scolastico degli alunni delle scuole dell’infanzia. Alla gara ha preso parte un altro concorrente, la società Riviera Trasporti s.p.a..

Il Comune ha escluso la Riviera Trasporti s.p.a., in quanto l’offerta tecnica non ha raggiunto il punteggio minimo previsto come soglia di sbarramento, e aggiudicato il servizio alla F.LI LO.

La determinazione del Settore Amministrativo n. 1 reg. gen e n. 1 reg. sett. del 2 gennaio 2025 ha previsto che, « in ragione dell’essenzialità del servizio in oggetto, il medesimo dovrà avere esecuzione immediata ferma l’eventuale risoluzione del rapporto in caso di accertata sussistenza di cause ostative o impeditive dell’aggiudicazione e/o della stipula contrattuale ».

La F.LI LO TO ha avviato il servizio. Parallelamente si è svolta la verifica dei requisiti, durante la quale l’Ente locale ha rilevato che la ricorrente risultava sprovvista di autobus con le caratteristiche indicate nell’offerta tecnica.

La Società ha rappresentato che i nuovi mezzi, Euro 6B, da quarantasette (più due) posti, offerti in sede di gara, sarebbero stati materialmente disponibili nei primi giorni di febbraio e di avere, intanto, svolto il servizio con mezzi Euro 6B da trentadue e trentaquattro posti, regolarmente abilitati, senza aver creato alcun disservizio.

Il Comune ha annullato l’aggiudicazione e indetto un affidamento provvisorio di cinque mesi in favore della Riviera Trasporti s.p.a.

3. Avverso il provvedimento di annullamento la ricorrente articola le seguenti doglianze: violazione della legge di gara, per erronea individuazione dei requisiti di partecipazione; violazione dell’art. 21- nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 per mancanza dei presupposti; difetto di motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune, instando per la reiezione del gravame. La controinteressata è rimasta intimata.

Le parti hanno depositato ulteriori memorie in vista dell’udienza pubblica del 6 giugno 2025, alla quale la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato.

4.1. La prima doglianza sollevata, tesa a censurare l’erronea commistione tra requisiti di partecipazione e queLI di esecuzione, merita positivo apprezzamento.

È opportuno ribadire che il Comune di Bordighera, dopo aver accertato che « i mezzi messi a disposizione dalla […] società sono dotati di un numero di posti per passeggeri inferiore sia al numero dichiarato nell’offerta, sia al numero minimo indicato nel capitolato speciale d’appalto », ha adottato un provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, reputando che, in ragione dei « vizi accertati in capo all’offerta aggiudicataria, la […] determinazione di affidamento risulta priva di presupposti di legittimità ».

4.2. Al fine di scrutinare correttezza di tale determinazione, è opportuno richiamare la differenza tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione del contratto: mentre i primi sono necessari per accedere alla procedura, in quanto requisiti generali di moralità o requisiti speciali attinenti alla selezione indetta, i secondi si configurano come condizioni per la stipulazione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; Id., 30 settembre 2020, n. 5740; Id., 12 febbraio 2020, n. 1071). A volte è possibile che gli stessi vengano contemplati dalla lex specialis come elementi dell’offerta essenziali oppure validi ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale (così Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255).

4.3. Sebbene la distinzione non possa prescindere dalla considerazione delle specificità della procedura e dalle previsioni dei documenti di gara, talvolta la giurisprudenza si è lasciata guidare anche da un criterio pro-concorrenziale, al fine di evitare l’imposizione di requisiti di partecipazione rispetto ai quali la richiesta di preventiva acquisizione, per la sua onerosità, di fatto precluderebbe la partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137). Tale lettura appare del resto coerente con le indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha ritenuto che la pretesa, nei confronti degli operatori, di essere in possesso di tutte le condizioni di esecuzione sin dalla fase di presentazione dell’offerta si traduca in determinate circostanze in un requisito gravoso, potenzialmente contrastante con i canoni della proporzionalità e della trasparenza (Sez. IX, 8 luglio 2021, resa in causa C-295/20).

4.4. Calando tali coordinate nel caso di specie, il Collegio osserva quanto segue.

Anzitutto, i requisiti relativi ai mezzi con i quali effettuare il servizio sono specificati nel capitolato. A tal proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che « la stessa collocazione nel capitolato speciale, che di regola è destinato a contenere il regolamento delle prestazioni contrattuali, e non nel bando di gara o nel disciplinare di gara che invece dettano le norme per lo svolgimento della procedura di gara e, con queste, individuano anche i requisiti di partecipazione e di selezione dei concorrenti, è un indice che, in sede di interpretazione della lex specialis di gara, deve indurre l’interprete ad attribuire alla prescrizione in esame la natura e la funzione di presupposto indispensabile per l’esecuzione del servizio » (Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101).

Venendo al tenore del capitolato, all’art. 4, sotto la rubrica « MODALITA’ E CONDIZIONI DEL SERVIZIO », si legge che « nell’espletamento del servizio di trasporto scolastico, la ditta appaltatrice utilizza almeno 2 scuolabus di capienza minima di 43 posti ciascuno idonei al servizio ». Nessun indice testuale depone nel senso che gli scuolabus aventi le caratteristiche richieste dovessero essere nella disponibilità della ditta dal momento della presentazione dell’offerta. Del resto, la stessa aggiudicataria nell’offerta ha dichiarato che « impiegherà nel servizio per cui è gara » i mezzi specificamente descritti.

In definitiva, gli elementi considerati inducono a ritenere che la stazione appaltante abbia inteso configurare l’impiego di mezzi aventi determinate caratteristiche come requisito di esecuzione del contratto.

4.5. Ciò posto, volgendo lo sguardo alle ricadute pratiche della distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione, va premesso che « la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis , con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario » (Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617).

4.5.1. È dunque evidente che, nell’odierna vicenda, la dislocazione del requisito relativo alle caratteristiche dei mezzi nella fase dell’esecuzione impedisce di ritenere l’aggiudicazione viziata alla luce dei contenuti dell’offerta: non si tratta di dichiarazioni false, bensì di impegni della concorrente (sul punto Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722), che sono stati successivamente disattesi. Ne discende l’illegittimità dell’annullamento in autotutela, in quanto adottato in carenza dei presupposti.

Per inciso, il Collegio osserva che il Comune, al fine di reagire al mancato rispetto dell’obbligazione assunta in sede di offerta, avrebbe potuto ricorrere ad altri istituti previsti dall’ordinamento: si ponga mente, ad esempio, alla revoca dell’aggiudicazione, prevista dall’art. 18, co. 6 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 per l’ipotesi in cui non si addivenga alla « stipula del contratto nel termine fissato per fatto dell’aggiudicatario ».

5. L’accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l’annullamento dell’atto impugnato, con assorbimento delle ulteriori censure sollevate.

6. Le spese possono essere compensate in ragione delle difficoltà interpretative insite nella questione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Marcello Bolognesi, Referendario

Nicola PistiLI, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola PistiLI	Giuseppe Caruso

IL SEGRETARIO