Pubblicato il 22/05/2023

N. 01170/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di SA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2023, proposto da
AU Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Teora, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto La Gloria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio AN CI in SA, l.go Dogana Regia 15;

nei confronti

A.I.Co. – Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile – S. C.A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale D'Angiolillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla gara per l'affidamento dei lavori di messa in sicurezza del dissesto idrogeologico in Località Santa Margherita: CUP: J44H20000750001 CIG: 9354553557:

1 – della determinazione del responsabile del servizio lavori pubblici n. 183 del 5 dicembre 2022, con cui è stata disposta la revoca dell'aggiudicazione precedentemente disposta in favore della ricorrente;

2 – della determinazione del responsabile del servizio lavori pubblici n. 186 del 9 dicembre 2022, con cui sono stati disposti lo scorrimento della graduatoria, e l'aggiudicazione della gara al Consorzio AICO nonché per l'adozione ove necessario in relazione agli sviluppi della controversia, dei provvedimenti di cui agli artt. 121 e ss. del codice del processo amministrativo, e segnatamente:

per la dichiarazione di inefficacia dell'eventuale contratto stipulato con la controinteressata;

per l'aggiudicazione o il subentro della ricorrente nella esecuzione;

con riserva, ove ciò non sia possibile, di proporre separato ricorso per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Teora e di A.I.Co. – Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile – S.C.A R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Teora ha bandito una gara per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza del dissesto idrogeologico in Località Santa Margherita, da aggiudicarsi con il metodo del massimo ribasso. La gara è stata aggiudicata alla AU costruzioni, odierna ricorrente, che ha offerto un ribasso del 16,890%.

Con determinazione del 5 dicembre 2022 il Comune di Teora ha escluso la ricorrente e revocato l’aggiudicazione; con successiva determina del 9 dicembre, previo scorrimento della graduatoria, la gara è stata aggiudicata alla seconda classificata A.I.Co. – Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile – S. C.A R.L.

2. Avverso i provvedimenti di revoca e di conseguente aggiudica è insorta la AU costruzioni, affidando il gravame ai seguenti motivi, appresso sintetizzati:

“ I – violazione dell’art. 80 del codice dei contratti ”: erroneamente la stazione appaltante ha qualificato l’omessa dichiarazione della pendenza di un procedimento penale quale falsa dichiarazione; in ogni caso non è configurabile un onere informativo in relazione alla mera pendenza di procedimenti penali, né un obbligo in tal senso è rinvenibile nella lex specialis ;

“ II – Violazione dell’art. 80 del codice dei contratti. Difetto di motivazione (motivazione apparente). Violazione degli artt. 3 e 10 della Legge 241/90 ”: l’atto gravato non è supportato da un’autonoma valutazione dei fatti, risulta connotato da una motivazione apparente e non tiene conto delle argomentazioni difensive della ricorrente;

“ III - violazione dell’art. 80 del codice dei contratti ”: la stazione appaltante, nella valutazione dei gravi illeciti professionali, incontra il limite temporale di tre anni sancito dall’art. 80, comma 10, del codice dei contratti, superato nel caso di specie atteso che il procedimento penale si riferisce a fatti commessi l’8 agosto 2019, la gara è stata bandita con determina del 9 agosto 2022, e la ricorrente ha redatto la propria offerta in data 13 agosto 2022.

3. Si sono costituiti il Comune e la controinteressata, che hanno insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato. La controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa della determina n. 186/2022 (a mezzo della quale è stata disposta l’aggiudicazione in suo favore) non essendo stata formulata alcuna specifica censura avverso la stessa.

4. Con ordinanza n. 52 del 27 gennaio 2023 è stata respinta la domanda cautelare “ atteso che la valutazione svolta dalla stazione appaltante in ordine all’integrità e affidabilità del concorrente è soggetta ai “consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» …. limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16) e che, nel caso di specie, tale valutazione non risulta affetta da aspetti di macroscopica irragionevolezza o illogicità; Considerato altresì, sotto il profilo del periculum, che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, debbano allo stato ritenersi prevalenti le esigenze di prosecuzione dei lavori, venendo in rilievo un intervento di messa in sicurezza del dissesto idrogeologico ”.

5. La ricorrente, con memoria del 3 aprile 2023, ha reso noto che la controinteressata è stata esclusa dalla gara.

5.1. Previo deposito di memorie di replica, all’udienza pubblica del 19 aprile 2023 la causa è stata introitata in decisione.

6. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione formulata in rito dalla controinteressata risultando il ricorso infondato nel merito per quanto appresso si dirà.

7. In punto di fatto si osserva che l’esclusione è stata disposta in quanto, in sede di verifica dei requisiti, è emerso – giusta certificato dei carichi pendenti prot. n. 2862 del 3.10.2022 della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Benevento - che il direttore tecnico e legale rappresentante dell’impresa, sig. Sebastiano AU, risulta destinatario di rinvio a giudizio per il reato di turbata libertà degli incanti (“ CP art. 353 C2 – CP 112 C1 N1 – CP 110, COMMESSO DALLA DATA 8/8/2019 ALLA DATA 6/4/2020 PRESSO BENEVENTO (BN) ”).

8. Tanto premesso, con il primo e il secondo motivo, strettamente connessi e pertanto suscettibili di esame congiunto, la ricorrente lamenta che erroneamente la stazione appaltante ha ritenuto che la mancata dichiarazione di un rinvio a giudizio integri una falsa dichiarazione, in grado di determinare l’esclusione automatica dalla procedura di gara; non sarebbe configurabile neppure un’omissione dichiarativa, non sussistendo (né sulla base del codice dei contratti, né sulla base della lex specialis ) alcun onere informativo in relazione alla mera pendenza di procedimenti penali; in ogni caso, l’atto gravato risulta connotato da una motivazione apparente, poiché non è supportato da un’autonoma valutazione dei fatti e non tiene conto delle argomentazioni difensive della ricorrente.

8.1. Le doglianze, nelle loro diverse articolazioni, non possono essere condivise.

8.2. Il provvedimento gravato si configura quale atto plurimotivato, essendo stata la revoca disposta sulla base sia della qualificazione della dichiarazione resa dal ricorrente come non veritiera, sia del riscontro di omissioni dichiarative (“ alla luce del costante orientamento giurisprudenziale, la pendenza di un procedimento penale così pure (e ancor più) un rinvio a giudizio, configurano possibili gravi illeciti professionali, con conseguenziale obbligo dichiarativo in capo al concorrente posto che… non può immaginarsi in capo all’operatore alcun potere di filtro in ordine alle vicende da dichiarare”), in relazione alle quali è stato attivato un procedimento di valutazione in contraddittorio con l’operatore economico.

Venendo quindi in rilievo l'impugnazione di un provvedimento sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, la legittimità di una sola di esse è sufficiente a sorreggerlo, di modo che “ il giudice - ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell'atto controverso, idoneo di per sé a sostenerne e a comprovarne la legittimità, ha potestà di respingere il ricorso sulla sola scorta di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall'ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell'atto implica la perdita di interesse del ricorrente all'esame delle altre doglianze ” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 aprile 2022, n. 4155).

8.3. Orbene, ritiene il Collegio che – in disparte la configurabilità di una “falsa dichiarazione” - la motivazione concernente l’omissione dichiarativa sia sufficiente a sorreggere il provvedimento gravato.

8.4. Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, deve ribadirsi la sussistenza di un obbligo dell'impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per reati attinenti allo specifico settore dei contratti pubblici. Come già affermato ripetutamente da questa Sezione, il perimetro dell’obbligo dichiarativo può estendersi sino a ricomprendere anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale che “ al pari dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare a carico dell'amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l'aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell'impresa ” (T.A.R. Campania, SA, sez. I, 3 giugno 2020, n. 632). Ciò anche tenuto conto che il rinvio a giudizio segna una valutazione del GUP in ordine alla tenuta del quadro probatorio definito dalle indagini, ritenuto idoneo a sostenere l’accusa in dibattimento; infatti “ la regola di giudizio dell'udienza preliminare non è limitata alla verifica superficiale che non vi siano ostacoli al rinvio a giudizio, consistendo, invece nella valutazione innanzitutto dell'esistenza di un corpo indiziario serio (non insufficiente, né contraddittorio, secondo la dizione datane dall'articolo 425 c.p.p) e, poi e in aggiunta, nella valutazione di una seria prospettiva di un risultato positivo per l'accusa nel dibattimento (idoneità a sostenere l'accusa in giudizio). Quindi, a fronte della precondizione rappresentata, appunto, dalla presentazione da parte del pubblico ministero di elementi probatori che dimostrino allo stato un livello di fondatezza delle accuse definibile serio, il giudice, nel contraddittorio delle parti, deve anche valutare che a tale materiale si aggiunga una prospettiva di utile sviluppo delle prove a carico nel corso del dibattimento ovvero l'impossibilità che ciò avvenga (caso tipico è quello delle dichiarazioni del correo che abbia però manifestato la scelta di non ripetere le sue accuse in dibattimento). Ne deriva che il giudice dell'udienza preliminare dispone il rinvio a giudizio solo nel caso in cui apprezzi l'adeguatezza del materiale probatorio a fondamento dell'accusa, magari dopo avere esercitato in proposito i poteri di integrazione delle indagini riconosciutigli (articolo 421-bis c.p.p), fatto salvo il caso in cui, nonostante ciò, vi siano concrete ragioni per ritenere che non sia possibile giungere in alcun modo a una prova di colpevolezza in dibattimento, a ciò non prestandosi il materiale individuato o che, ragionevolmente, potrebbe essere individuato e comprova che il quadro accusatorio permette di sostenere l’accusa ” (Cassazione penale sez. VI, 30 aprile 2015, n. 33763).

Tale impostazione non risulta sconfessata dalla Adunanza Plenaria che, con la nota sentenza 28 agosto 2020, n. 16 ha affermato, con riferimento alla “ omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ” che “ deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 ”, pur precisando che “ in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso ”.

Nel caso di specie, risultano sussistenti entrambi i presupposti dell’obbligo dichiarativo enucleati dall’Adunanza Plenaria, sia sotto il profilo oggettivo (“ casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico ”) sia sotto il profilo soggettivo (“ di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole ”). Quanto al primo aspetto, appare evidente l’idoneità a incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante del reato di turbata libertà degli incanti, tenuto conto che il bene giuridico tutelato è proprio l'interesse della pubblica amministrazione al libero ed ordinario svolgersi dei pubblici incanti e delle licitazioni private. La grave rilevanza del reato contestato riempie inoltre di sostanza anche l’elemento soggettivo richiamato dall’Adunanza Plenaria, ovvero la consapevolezza da parte dell’operatore economico della possibile incidenza del fatto (pertanto da sottoporre, in un reciproco rapporto di leale collaborazione, al vaglio della stazione appaltante) sulla propria moralità ed affidabilità.

8.5. Acclarata la sussistenza di un’omissione dichiarativa, occorre altresì evidenziare come l’Adunanza Plenaria, escluso che l’omessa dichiarazione possa determinare un automatismo espulsivo rendendosi necessaria una valutazione della stazione appaltante, ha precisato che “ operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione ” (Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16).

8.6. Nel caso di specie il Collegio, come già indicato in sede cautelare, ritiene che non siano ravvisabili, nella valutazione condotta dalla stazione appaltante, sintomi di illogicità o irragionevolezza tali da renderla censurabile dal giudice amministrativo, tenuto conto che “ poiché la norma contiene concetti giuridici indeterminati, tra cui, in primis, quello di "gravi illeciti professionali", la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante con un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza di condotte illecite di gravità tale da compromettere l'affidabilità o l'integrità dell'appaltatore; di conseguenza, il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione e non anche della sua condivisibilità ” (Consiglio di Stato, V, n. 1367/2019) e che pertanto il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223).

Infatti, la revoca risulta succintamente ma efficacemente motivata laddove evidenzia che “ si ritiene di dover esprimere un giudizio di inaffidabilità dell’O.E. indicato, in quanto ha più volte disatteso l’obbligo informativo imposto dalla normativa di settore, dalle linee guida ANAC e dalla giurisprudenza nonostante la sussistenza di vicende di particolare gravità e di sicuro rilievo in tema di commesse pubbliche ” e altresì che “ i procedimenti penali a carico … inducono a non sottoscrivere alcun contratto di appalto con la citata società perché riguardano fattispecie di illeciti che afferiscono ai rapporti con la pubblica amministrazione ”, con ciò attribuendo rilevanza sia alla violazione degli obblighi informativi ex se , sia alla sostanza dell’informazione omessa in relazione alla (grave) natura del reato contestato.

Tali valutazioni, espressione della discrezionalità di cui ciascuna stazione appaltante dispone in subiecta materia , laddove si tratta di stabilire “ il punto di rottura dell’affidamento ”, appaiono immuni da evidenti sintomi di illogicità o irragionevolezza; tanto, anche alla luce delle deduzioni spese in sede procedimentale dalla ricorrente le quali - diversamente da quanto asserito in ricorso - risultano prese in considerazione dal provvedimento gravato (nel quale si legge “ viste le osservazioni presentate dalla società controinteressata in data 17/11/2022 acquisite al prot.6063 di questo Ente in data 18/11/2022 e la documentazione allegata, che non indicano alcuna plausibile giustificazione per quanto sopra occorso e riepilogato ”; né d’altro canto, per consolidata giurisprudenza, il dovere di esame delle memorie prodotte dall'interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento comporta la necessità della confutazione analitica delle allegazioni presentate).

Le citate controdeduzioni non valgono infatti ad inficiare nel merito la ragionevolezza delle conclusioni cui è pervenuta la stazione appaltante, considerato che - oltre ad essere incentrate sull’asserita insussistenza di alcun obbligo dichiarativo – fanno leva su:

- la mancata applicazione delle misure cautelari, che tuttavia non elide la sussistenza di un rinvio a giudizio;

- l’evidente infondatezza dell’accusa mossa in sede penale, considerato che l’8 agosto 2019 (indicato come data di commissione del fatto contestato) il bando risultava già pubblicato e che, in ogni caso, la commessa era stata aggiudicata ad altro operatore, con esito quindi lesivo per la ricorrente. Tali argomentazioni si appalesano non convincenti alla luce della consolidata giurisprudenza della Cassazione penale, ferma nel ribadire che il reato di turbata libertà degli incanti: a) “ è un reato di pericolo, il cui evento naturalistico può essere costituito, oltre che dall'impedimento della gara, anche dal solo suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei suoi risultati” (Cassazione penale, sez. VI, 16 febbraio 2021, n. 19298); b) “ si consuma nel momento in cui è stata presentata l'ultima delle offerte illecitamente concordate, posto che il turbamento si verifica per il solo fatto della presentazione delle offerte, mentre nessun rilievo assume il successivo atto di aggiudicazione, che integra un mero "post factum" irrilevante ai fini della configurabilità del reato ” (Cassazione penale, sez. VI, 23 febbraio 2023, n. 13464); c) “ a differenza di quanto previsto dall'art. 353-bis cod. pen….non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice ” (Cassazione penale, sez. VI, 5 febbraio 2013, n. 27719).

9. Con il terzo motivo la ricorrente deduce che la stazione appaltante avrebbe disatteso, nel caso di specie, il limite temporale di tre anni sancito dall’art. 80, comma 10 bis , del codice dei contratti, considerato che il procedimento penale si riferisce a fatti commessi l’8 agosto 2019, la gara è stata bandita con determina del 9 agosto 2022, e la ricorrente ha redatto la propria offerta in data 13 agosto 2022.

9.1. Il motivo non può essere condiviso.

9.2. A parere del Collegio, la questione va risolta richiamando la normativa europea disciplinante la materia e l’interpretazione fattane dalla Corte di Giustizia.

L’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, concernente i motivi di esclusione, si sofferma sulla rilevanza temporale di tali motivi al paragrafo 7, laddove così recita: “ in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4 ”.

Il paragrafo 4 richiamato dall’ultimo periodo della norma in esame (<<tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4>>), nel disciplinare i motivi facoltativi di esclusione, delinea nove diverse fattispecie (rubricate dalla lettera “a” alla lettera “i”), contemplando in particolare, alla lett. c), la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali (che viene in rilievo nella presente fattispecie).

Orbene, la Corte di giustizia U.E. (Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17) - nel riferirsi peraltro specificamente alla diversa ipotesi di cui alla lett. d), concernente <<l’operatore economico che ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza>> - ha precisato che:

- “ sebbene il paragrafo 7 dell’articolo 57 della direttiva 2014/24 non precisi ulteriormente la natura del «fatto in questione» né, in particolare, il momento in cui esso si verifica, occorre rilevare che tale disposizione prevede, per i motivi di esclusione obbligatori di cui al paragrafo 1 di tale articolo e quando il periodo di esclusione non sia stato fissato con sentenza definitiva, che detto periodo di cinque anni deve essere calcolato dalla data della condanna con sentenza definitiva, senza tener conto della data dei fatti che hanno dato luogo a tale sentenza di condanna. Pertanto, per i suddetti motivi di esclusione, tale periodo è calcolato a decorrere da una data che, in determinati casi, è di molto successiva alla commissione dei fatti costitutivi della violazione ”;

- “ nel caso di specie, il comportamento che integra il pertinente motivo di esclusione è stato sanzionato da una decisione dell’autorità competente pronunciata nell’ambito di una procedura disciplinata dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale e intesa a constatare un comportamento che viola una norma di diritto. In tale situazione, per ragioni di coerenza con le modalità di calcolo del termine previsto per i motivi obbligatori di esclusione, ma anche di prevedibilità e di certezza del diritto, occorre ritenere che il periodo di tre anni di cui all’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 sia calcolato a decorrere dalla data della suddetta decisione ”;

- “ tale soluzione appare tanto più giustificata in quanto….l’esistenza di comportamenti restrittivi della concorrenza può essere dimostrata solo dopo una decisione che qualifichi giuridicamente i fatti in tal senso ”;

- “ di conseguenza, il periodo di esclusione deve essere calcolato a decorrere non dalla partecipazione all’intesa, bensì dalla data in cui il comportamento è stato oggetto di una constatazione di violazione da parte dell’autorità competente ”.

Secondo la Corte di Giustizia, dunque, il <<fatto in questione>> (che rileva quale dies a quo , ai fini della rilevanza triennale del motivo di esclusione) non è il fatto inteso in senso fenomenico, ma il fatto in senso giuridico, in quanto oggetto di formale accertamento e constatazione da parte dell’Autorità pubblica (e qualificato da tale attività).

Ritiene il Collegio che le medesime considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia con riferimento alla previsione di cui alla lett. d) possano valere con riguardo alla fattispecie di cui alla lett. c) del medesimo paragrafo 4, in quanto tale paragrafo è richiamato nella sua interezza dal paragrafo 7, contenente la disciplina del limite di rilevanza temporale dei motivi di esclusione.

Si deve quindi ritenere che il ‘fatto’ sia rappresentato non dalla condotta penalmente rilevante, nella sua materiale storicità, bensì dalla contestazione della condotta criminosa, che la qualifichi giuridicamente come tale.

Pertanto, deve prestarsi adesione a quella giurisprudenza secondo la quale “ relativamente alla dedotta assenza di un obbligo dichiarativo a carico della società … in ragione del tempo trascorso dai fatti oggetto di procedimenti penali …, va evidenziato che …..il termine triennale previsto dall’art. 80, comma 10-bis del codice degli appalti decorre dall’accertamento giuridicamente rilevante del fatto e non dal tempo della sua commissione materiale …. in assenza di un accertamento definitivo, cristallizzato in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, il termine triennale, ex art. 80, comma 10 bis, del codice dei contratti pubblici, idoneo, per ciò solo, ad elidere la rilevanza dei fatti determinanti l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, decorre, non dalla commissione materiale del fatto in sé, bensì dall'accertamento del fatto. Solo quest’ultimo, infatti, vale, in quanto tale, ad ascrivere alla mera situazione fattuale una qualificazione giuridicamente rilevante ai fini dell’operatività delle regole espulsive, nei termini legalmente scanditi ” (Consiglio di Stato, sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8611).

Trattasi di impostazione, peraltro, recepita anche dal nuovo codice dei contratti (d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36), il cui art. 96, al comma 10, precisa che le cause di esclusione di cui all’art. 95, comma 1, lett. e (riferite all’ipotesi in cui l’offerente “ abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati ”) rilevano per tre anni decorrenti “ dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all’esercizio dell’azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98 ”.

Applicando gli enunciati principi al caso di specie, il termine triennale di rilevanza non risulta decorso tenuto conto che la formale contestazione è rappresentata dal provvedimento di rinvio a giudizio innanzi al Tribunale di Benevento del 20 aprile 2022. Ad abundantiam si osserva che, pur a voler accogliere la prospettazione della ricorrente in ordine all’individuazione del dies a quo, il termine non potrebbe comunque ritenersi elasso nel caso di specie, atteso che dal casellario emerge che i fatti contestati sono stati commessi “dall’8/8/2019 al 6/4/2020” (a fronte di una gara con termine per il ricevimento delle offerte fissato al 29/8/2022), e quindi entro il triennio utile.

10. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

10.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di SA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore della controinteressata e in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore del Comune di Teora.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare persone ed enti coinvolti nel presente giudizio.

Così deciso in SA nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

Anna Saporito, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Saporito	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO