Pubblicato il 22/03/2022

N. 00481/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01726/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1726 del 2021, proposto da
EA s.r.l. - Società di Ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro De Matteis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Martano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di: DF NE S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n.1142 del 18.11.2021, di esclusione del R.T.P. ricorrente per “anomalia” dell'offerta e di contestuale approvazione della nuova graduatoria per l'affidamento dei “servizi professionali di progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza nella fase progettuale ed esecutiva per il progetto di efficientamento energetico degli edifici denominati Palazzo Comunale e Scuola Media Clemente Antonaci”, nonché di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione dei predetti servizi in favore del R.T.P. capeggiato dalla DF ENGINEERING s.r.l., della nota del RUP del 18.11.2021 prot. 20360 di comunicazione della determinazione di esclusione, della prima richiesta di giustificativi inoltrata dal Comune con PEC del 12.10.2021, della nota RUP del 8.11.2021 di richiesta di integrazione dei giustificativi e dell'annesso verbale di verifica del 27.10.2021, dei verbali di verifica del 15.11.2021 e del 17.11.2021 e degli eventuali ulteriori atti e verbali di gara successivi alla d.d. n.1006 del 13.10.2021;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la condanna a disporre il subentro dell'odierna ricorrente nell'aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto nonchè, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Martano e di DF NE s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Andrea Vitucci nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022, svoltasi nelle modalità di cui al Decreto del Presidente T.A.R. Lecce n. 8 del 15 marzo 2022, e uditi, per le parti, i difensori avv. A. De Matteis, per la parte ricorrente, e avv. D. Mastrolia, per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Parte ricorrente (di seguito anche solo “EA”) si duole della sua esclusione, per anomalia dell’offerta, dalla gara, bandita dal comune di Martano, per l’affidamento di “ servizi professionali di progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza nella fase progettuale ed esecutiva per il progetto di efficientamento energetico degli edifici denominati Palazzo Comunale e Scuola Media Clemente Antonaci ”.

2) Il provvedimento di esclusione (doc. 8 ricorso) richiama e approva il verbale del 17 novembre 2021, relativo alla seduta riservata della Commissione e del RUP nella quale sono stati esaminati i giustificativi della ricorrente. Da tale verbale (doc. 7 ricorso), richiamato nel successivo provvedimento di esclusione, risulta che:

“- il RTP trasmette integrazioni del 13.11.2021 al primo giustificativo del 19.10.2021, che in linea generale risultano essere una rimodulazione/rimaneggiamento totale delle voci e delle componenti dell’offerta originaria (è palese l’errore, richiamato dal RTP mero refuso al punto 1 delle pagine 1 di 4 delle integrazioni ed inerente la durata del cantiere 30 settimane (210 giorni) e non di 78 settimane (549 giorni) previsti nel CSA;

- dalla lettura dei primi giustificativi del 19.10.2021 e successive integrazioni del 13.11.2021 emerge che il conteggio delle giornate lavorative e relative spese per le attività professionali vengono quantificate in 378 giorni (punto 4, pagina 2 di 4) in palese contrasto con quanto previsto nel progetto definitivo approvato nonché negli elaborati tutti relativi alla sicurezza sui luoghi di lavoro e sul corretto andamento dei lavori e non ultimo dall’art. 13 del Capitolato Speciale di Appalto che quantifica in 549 giorni naturali e consecutivi il tempo necessario per realizzare l’opera compiuta a regola d’arte. L’arbitraria riduzione temporale delle attività tecniche, così come espressamente dichiarato dal RTP, comporterebbe che durante l’esecuzione delle opere oltre il 30% delle attività in cantiere non sarebbero assicurate dalla sorveglianza delle figure del direttore dei lavori, dei direttori operativi e dei coordinatori della sicurezza nella fase esecutiva. Ciò in spregio alla normativa di settore ed in considerazione che il Piano di Sicurezza e Coordinamento (D. Lgs. n. 81/08 e s.m.i.) prevede una compresenza giornaliera di maestranze da un minimo di sette a un massimo di venti lavoratori in cantiere. A nulla vale infatti l’affermazione del RTP secondo cui l’impresa non eseguirà opere in cantiere nelle giornate di sabato, domenica e festività varie, in quanto in palese contrasto con le previsioni progettuali e con la successiva previsione contrattuale. È evidente, quindi, che il costo complessivo di euro 45.360,00 derivante dal calcolo di: “n. 2 professionisti per 3 ore di sopralluogo per ogni giorno effettivo di cantiere ad un costo orario di 20,00 euro/h” è palesemente errato, alla luce di quanto sopra, in quanto il costo corretto ammonta ad euro 65.880,00. A ciò si aggiunge l’errata quantificazione delle spese per attività di direzione lavori (…), in cui i “tre sopralluoghi a settimana, uno da parte di EA s.r.l., un secondo da parte dell’ing. RS ed un terzo da parte dell’ing. DE ON per una durata del cantiere di 78 settimane (234 sopralluoghi) ad un costo di trasferta media di 30,00 euro/cad.” determinano un costo effettivo di euro 7.020,00 in luogo di euro 2.700,00 erroneamente quantificati dal RTP” .

3) Nel provvedimento di esclusione si conclude quindi nel senso che l’offerta della ricorrente è incongrua, carente di serietà e di sostenibilità.

4) La ricorrente, nel dedurre che i primi giustificativi del 19 ottobre 2021 contengono una svista grossolana in quanto probabilmente legata all’utilizzo di un file relativo ad altra gara e che gli stessi sono stati superati con le giustificazioni del 13 novembre 2021, deduce che:

- a) nel provvedimento di esclusione si quantificano i tempi della direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in 549 giorni, senza che la P.A. si sia avveduta del fatto che il cronoprogramma prevede 380 giorni di effettiva operatività dei due cantieri, escludendo i giorni di sabato, domenica e festività;

- b) quindi il costo proposto di euro 45.360,00, derivante dal calcolo di n. 2 professionisti per 3 ore di sopralluogo per ogni giorno effettivo di cantiere ad un costo orario di 20,00 euro/h, è congruo;

- c) inoltre, con riferimento al costo dei sopralluoghi (tre a settimana) per una durata del cantiere di 78 settimane (234 sopralluoghi) ad un costo di trasferta media di 30,00 euro/cad ., la ricorrente ha correttamente indicato i predetti fattori di moltiplicazione, dai quali non poteva che scaturire il costo di euro 7020,00 euro e non quello di euro 2.700,00, che è quindi un mero refuso (e, se anche non lo fosse, la P.A. non ne ha indicato la decisività ai fini del giudizio di incongruità);

- d) la P.A. non ha considerato che l’attività di direzione lavori si compone in parte di attività in presenza sul cantiere e in parte di attività “a tavolino” e ciò incide sulla determinazione dei costi;

- e) la P.A. non ha considerato la possibilità per il concorrente di modificare le voci di costo in sede di giustificazioni;

- f) la P.A. non ha puntualmente superato le controdeduzioni procedimentali proposte dalla ricorrente.

5) Si sono costituiti in giudizio il Comune di Martano e la controinteressata DF NE s.r.l. (di seguito solo “DF”).

6) Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2022 la causa è stata rinviata, come da istanza di rinvio in atti, alla successiva camera di consiglio del 2 febbraio 2022.

7) Il Comune, nella memoria del 31 gennaio 2022 (pagg. 9-10), ha precisato che:

- a) la Stazione Appaltante ha inteso prevedere il termine di esecuzione dell’appalto di lavori in 549 giorni, in quanto tale termine è stato valutato tenendo conto di quelle che potranno essere le naturali e fisiologiche modifiche ai lavori rispetto a quelli previsti nel cronoprogramma di progetto;

- b) nella sede della espletanda gara per l’affidamento dei lavori è ragionevole presumere che i partecipanti alla stessa presenteranno migliorie/varianti che certamente modificheranno i tempi di esecuzione dell’opera rispetto a quelli indicati nel cronoprogramma di progetto;

- c) dopo l’elaborazione del cronoprogramma di progetto segue il programma di esecuzione lavori predisposto dall’aggiudicatario e approvato dal Committente;

- d) la stazione appaltante, quindi, acquisisce e definisce, in base alle proposte dell’esecutore, il programma di esecuzione dei lavori che sostituisce integralmente il cronoprogramma di progetto originario allegato al progetto esecutivo ed è considerato come riferimento per il direttore dei lavori e/o i suoi assistenti con funzioni di direttori operativi, ai fini della verifica del rispetto dei termini temporali fissati nel capitolato speciale d’appalto (art. 43 D.P.R. n. 207/2010 e art. 1 DM 07 marzo 2018);

- e) è in tale prospettiva che la Stazione Appaltante ha inteso prevedere un termine di durata della esecuzione delle opere di 549 giorni naturali e consecutivi;

- f) ne deriva che la stima dei 378/380 giorni fatta dalla ricorrente è errata.

8) Alla camera di consiglio del 2 febbraio 2022, il legale della ricorrente rinunciava alla tutela in via d’urgenza, di cui questa Sezione, con ordinanza n. 71 del 4 febbraio 2022, prendeva atto, con fissazione dell’udienza pubblica del 16 marzo 2022 e compensazione delle spese della fase cautelare.

9) Nella memoria difensiva del 14 febbraio 2022, la controinteressata DF evidenziava quanto segue:

- a) il servizio oggetto di gara riguarda la direzione di due cantieri, quello del palazzo comunale, per il quale sono previsti 537 giorni consecutivi e 397 giorni lavorativi, e quello della scuola, per i quali sono previsti 583 giorni consecutivi e 429 giorni lavorativi;

- b) quindi, anche volendo considerare le giornate strettamente di cantiere, i giorni non potrebbero mai essere inferiori a 429, quindi superiori rispetto ai 378/380 indicati dalla ricorrente;

- c) inoltre, il disciplinare di gara dei servizi tecnici (punto 4.1, v. pag. 9 doc. 12 ricorso) prevedeva il termine di 30 giorni per la redazione della progettazione esecutiva e del coordinamento sicurezza in fase progettuale e i giorni previsti dal capitolato per lo svolgimento della direzione lavori e coordinamento sicurezza, quantificato in 549 giorni;

- d) l’inattendibilità dell’offerta della ricorrente emerge dal fatto che le spese vive sono state quantificate in euro 11.850 nei primi giustificativi del 19 ottobre 2021, poi in euro 11.380 nei giustificativi del 13 novembre 2021, poi in euro 15.700 nell’istanza di revisione del 30 novembre 2021 e poi in euro 16.590 nel ricorso;

- e) parimenti, la D.L. indicata in prime giustifiche (19.10.2021) in 18.000,00 euro, si è poi attestata intorno ai 55mila euro nei tre stadi successivi laddove, ancora, l’utile, originariamente promosso a 44.321,43 euro (cfr. giustificativo del 19.10.2021) è poi “sceso” a 6.255,19 euro (cfr. integrazioni dell’11.11.2021) e, ancora, a 1.935,19 euro (cfr. nota del 30.11.2021), salvo essere presentato in ricorso come pari a 1.621,34 euro;

- f) nelle prime giustificazioni del 19 ottobre 2021, la ricorrente ha usato, quanto alla direzione lavori, il criterio dei giorni naturali e consecutivi, poi abbandonato in ricorso, avendo infatti indicato “ per la Direzione Lavori un tempo lavoro pari a tre ore al giorno per 150 giorni naturali e consecutivi, con una media di due professionisti impegnati, tra attività di cantiere e attività di studio. Applicando lo stesso costo orario medio (20,00 €/ora), si avrebbe un valore delle prestazioni pari a 18.000,00€” (v. doc. 3 ricorso);

- g) EA, nelle giustificazioni correttive del 13 novembre 2021, ha “assorbito” l’attività del Coordinatore sicurezza in fase di esecuzione (CSE) in quella di sopralluogo per direzione lavori, mentre si tratta di due attività distinte, con la conseguenza che manca la giustificazione del costo della prima;

- h) l’offerta di EA sarebbe comunque in perdita per i motivi meglio descritti alle pagg. 12-15 cit. memoria difensiva.

10) All’udienza pubblica del 16 marzo 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

11) Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni:

- a) la tesi della ricorrente si incentra sul fatto che andavano considerati i giorni effettivi di cantiere, cioè 378/380 giorni;

- b) tale tesi è prima di tutto smentita dal fatto che i giorni effettivi di almeno uno dei due cantieri (quello della scuola) sono 429;

- c) inoltre, dagli atti di gara emerge chiaramente che i giorni per i servizi tecnici erano stati quantificati in 30 più 549, come da art. 4.1 del disciplinare di gara e art. 13 del CSA;

- d) le suddette previsioni di gara rispondono all’esigenza che il servizio così affidato sia poi in grado di conformarsi alle tempistiche dei lavori che saranno successivamente affidati;

- e) inoltre, con riferimento nelle prime giustificazioni rese dalla ricorrente il 19 ottobre 2021 e a prescindere dall’asserito refuso circa l’indicazione di 30 settimane e non di 78, vi sono delle evidenti incongruenze rispetto a quanto successivamente affermato dalla ricorrente;

- f) basti infatti considerare che nelle spese vive vi è stata l’indicazione di 11.850 euro, che sono poi passate a euro 11.380 nei giustificativi del 13 novembre 2021, poi a euro 15.700 nell’istanza di revisione (post-esclusione) del 30 novembre 2021;

- g) sempre nelle suddette prime giustificazioni del 19 ottobre 2021, EA ha utilizzato, per la direzione lavori, il criterio di 150 giorni naturali e consecutivi, per poi contestarlo nelle successive giustificazioni e nel ricorso;

- h) per tutto quanto sopra, è evidente che l’offerta di EA non possa ritenersi affidabile, come ha concluso la stazione appaltante nel provvedimento impugnato.

12) Il ricorso va quindi respinto.

13) Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano come segue:

- euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore del Comune di Martano, oltre accessori di legge;

- euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di DF ENGINEERING s.r.l., oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022, tenutasi con le modalità di cui al Decreto del Presidente T.A.R. Lecce n. 8 del 15 marzo 2022, con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Andrea Vitucci, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Andrea Vitucci	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO