Pubblicato il 07/01/2022

N. 00021/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01497/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1497 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ST SA GI (CO.RA.L.) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Maruotti e Francesco G. Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Guagnano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Annarita Marasco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lezzi S.u.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati GI Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Condotte Strade S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara di che trattasi alla Lezzi S.u.r.l.;

- della nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera;

- della proposta di aggiudicazione;

- dell'atto di approvazione dei verbali di gara;

- della determina comunale n. 608 del 27.07.2020 (determina a contrarre);

- di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti;

- della nota prot. n. 7816 dell'11.11.2020 del Comune di Guagnano;

- dei i verbali di gara redatti dalla Commissione giudicatrice n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 di proposta di aggiudicazione, ancorché non conosciuti;

- ove occorra, e nei limiti dell'interesse, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale;

- di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

e per la condanna

dell'Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell'aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia; in subordine per equivalente;

in via subordinata, per la riedizione della gara.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 14 dicembre 2020:

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara di che trattasi alla Lezzi S.u.r.l.;

- della nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera;

- della proposta di aggiudicazione;

- dell'atto di approvazione dei verbali di gara;

- della determina comunale n. 608 del 27.07.2020 (determina a contrarre);

- di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti;

- della nota prot. n. 7816 dell'11.11.2020 del Comune di Guagnano;

- dei i verbali di gara redatti dalla Commissione giudicatrice n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 di proposta di aggiudicazione, ancorché non conosciuti;

- ove occorra, e nei limiti dell'interesse del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale;

- di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

e per la condanna

dell'Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell'aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia; in subordine per equivalente;

in via subordinata, per la riedizione della gara.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione della Ditta CO.RA.L. S.r.l. e, in subordine, nella parte in cui la stessa è stata collocata al terzo posto della graduatoria di merito delle offerte.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Guagnano e della Lezzi S.u.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to F. Romano, avv.to L. Maruotti, avv.to A. Marasco e avv.to L. Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso principale notificato il 3 dicembre 2020 e depositato il 10 dicembre 2020 la ST SA GI (CO.RA.L.) S.r.l. (terza classificata con 93,710 punti) ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, la determina n. 832 del 3.11.2020 del Settore Tecnico del Comune di Guagnano di aggiudicazione della procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2 e comma 6, lett. a) del D. Lgs n. 50 del 2016 e ss.mm., indetta per l’affidamento dell’appalto dei “ Lavori di adeguamento opere terminali fognatura pluviale zona nord del centro abitato (via vecchia Lecce) e relativi collettori e fogne elementari 2° e 3° stralcio funzionale” in favore della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti, seguita da Condotte Strade S.r.l., seconda classificata con punteggio di 94,510), nonché la nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera, la proposta di aggiudicazione e l'atto di approvazione dei verbali di gara. Ha, altresì, domandato l’annullamento della determina n. 608 del 27.07.2020 del Settore Tecnico del Comune di Guagnano recante la determina a contrarre, della nota prot. n. 7816 dell'11.11.2020 del Comune di Guagnano, di tutti i verbali di gara (e tra questi, segnatamente, dei verbali n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 recante la proposta di aggiudicazione) nonché, nei limiti dell'interesse, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale e di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso. Ha, in ultimo, chiesto, in via principale, la condanna dell'Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell'aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia, ed in subordine per equivalente. In ulteriore subordine ha domandato la riedizione della gara.

1.1 A sostegno delle domande proposte ha dedotto le censure così rubricate:

1) irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione, violazione del punto II.2. del Bando di gara, violazione del titolo 4.1. del Disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, violazione art. 6.1.7. del Disciplinare, violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara;

2) irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione, violazione del punto II.2. del Bando di gara, violazione del titolo 4.1. del Disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 14, D. Lgs. n. 50 del 2016;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. II.2.2. del Bando, 4.1. del disciplinare, erronea presupposizione, difetto istruttorio;

4) eccesso di potere per carenza istruttoria, erronea presupposizione, travisamento di fatti;

5) eccesso di potere per difetto istruttorio, travisamento dei fatti, contraddittorietà tra atti, violazione della par condicio dei partecipanti alla gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione dei principi di efficienza e efficacia dell’azione amministrativo, violazione del principio di buon andamento;

6) violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 8, D. Lgs. n. 50 del 2016, difetto istruttorio, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione del principio di par condicio dei partecipanti alla gara;

7) violazione degli artt. 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, difetto di istruttoria;

8) motivo subordinato, violazione art. 97 Costituzione, violazione del principio di imparzialità, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione artt. 71 e 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016;

9) contraddittorietà, eccessiva riduzione dell’elemento prezzo, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, violazione e falsa applicazione art. 83 D. Lgs. n. 50 del 2016.

2. Con motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020 la ST SA GI S.r.l. ha introdotto nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte a mezzo del ricorso introduttivo del giudizio.

2.1 In particolare ha dedotto la censura così rubricata:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016, violazione Titolo 3.1 del disciplinare di gara e punto II del Bando, violazione del principio di leale collaborazione, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per carenza istruttoria, violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla par condicio dei partecipanti alla gara.

3. In data 18 dicembre 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Guagnano.

4. Con ricorso incidentale notificato il 18 dicembre 2020 e depositato lo stesso giorno la controinteressata Lezzi S.u.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, tutti gli atti gravati con il ricorso introduttivo del giudizio nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ST SA GI S.r.l. e, in subordine, nella parte in cui la stessa è stata collocata al terzo posto della graduatoria di merito delle offerte.

4.1 A sostegno del ricorso incidentale ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione del Titolo 7 del Disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D. Lgs n. 152 del 2006, violazione e falsa applicazione del R.R. LI n. 26 del 2013;

2) violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento al Titolo 8.1.3.

5. In data 19 dicembre 2020 il Comune di Guagnano ha depositato memorie difensive chiedendo il rigetto del ricorso e dell’annessa domanda cautelare.

6. All’udienza in Camera di Consiglio del 22 dicembre 2020 il Presidente, preso atto della proposizione in data 18 dicembre 2020 del ricorso incidentale con istanza cautelare, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 14 gennaio 2021 per insussistenza dei termini a difesa.

7. Il 12 gennaio 2021 la ST SA GI S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie difensive.

8. All’udienza in Camera di Consiglio del 14 gennaio 2021 i difensori di parte ricorrente, a seguito di invito in tal senso da parte del Presidente, hanno dichiarato di rinunciare all'istanza cautelare nell'intesa di una fissazione del merito a breve. Gli avvocati delle parti resistenti nulla hanno osservato in proposito. Il Presidente ha, dunque, disposto la cancellazione della causa dal ruolo delle cautelari con fissazione della causa nel merito all'udienza pubblica del 23 marzo 2021.

9. Con atto notificato alle controparti il 25 gennaio 2021 e depositato lo stesso giorno la ST SA GI S.r.l. ha domandato la concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. rappresentando che la imminente stipula del contratto oggetto di affidamento e l’avvio dei relativi lavori avrebbe potuto alterare irrimediabilmente lo stato dei luoghi compromettendo l’esito degli eventuali accertamenti istruttori che il Collegio avesse voluto disporre per accertare la fondatezza delle censure svolte a mezzo del ricorso principale ed incidentale.

10. Sempre in data 25 gennaio 2021 il Comune di Guagnano ha depositato una memoria difensiva chiedendo il rigetto della domanda di tutela cautelare monocratica.

11. Con decreto cautelare presidenziale n. 57 del 25 gennaio 2021 è stata interinalmente accolta la domanda di tutela cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a. proposta da parte ricorrente osservando che “alla stregua delle affermazioni della parte ricorrente principale - secondo cui l’imminente avvio dei lavori pubblici in questione implicherebbe una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere irrimediabilmente l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive sostenute in giudizio dalla predetta ricorrente principale, si ravvisa - allo stato - la presenza dell’allegato pregiudizio di estrema gravità ed urgenza tale da non consentire dilazione neppure fino alla data della prossima Camera di Consiglio della Sezione”.

12. Sempre in data 25 gennaio 2021 il Comune di Guagnano ha depositato, previa notifica alle altre parti, un’istanza di revoca del suddetto decreto cautelare presidenziale. Lo stesso giorno la ST SA GI S.r.l. ha depositato una memoria difensiva opponendosi all’accoglimento dell’istanza di revoca.

13. Con decreto cautelare presidenziale n. 59 del 26 gennaio 2021 è stata respinta l’istanza di revoca o modifica del decreto presidenziale cautelare n. 57/2021 proposta dal Comune di Guagnano rilevando che “allo stato attuale - non emergono elementi tali da poter escludere con certezza che l’avvio (sia pure parziale) dei lavori pubblici in questione possa comportare una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive sostenute in giudizio dalla ricorrente principale, in particolare per quel che concerne le delicate questioni correlate alla profondità della falda (misurata partendo dall’attuale piano di campagna)”.

14. Il 6 febbraio 2021 la Lezzi S.u.r.l. ed il Comune di Guagnano hanno depositato memorie difensive chiedendo il rigetto dell’istanza di sospensiva.

15. In data 8 febbraio 2021 la ST SA GI S.r.l. ha depositato una memoria difensiva insistendo per l’accoglimento dell’istanza cautelare.

16. All’esito della Camera di Consiglio del 9 febbraio 2021 con ordinanza cautelare n. 80 del 10 febbraio 2021 è stata respinta la domanda cautelare riproposta dalla ricorrente principale sulla scorta della considerazione che “alla luce degli elementi di fatto messi da ultimo in evidenza, anche in sede di discussione orale, dalla difesa dell’Amministrazione Comunale resistente e della Società controinteressata e, segnatamente, della circostanza che la consegna dei lavori pubblici in questione ha avuto luogo solo parzialmente e che l’effettivo livello piezometrico della falda (punto nodale) potrà essere in ogni caso obiettivamente accertato con riguardo alla quota della stessa rispetto al livello del mare (parametro per sua natura immutabile), non è possibile ritenere - allo stato - che l’avvio parziale dei lavori pubblici in questione possa comportare una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive (rispettivamente) sostenute in giudizio dalle parti in causa”.

17. Con decreto cautelare presidenziale della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 842 del 19 febbraio 2021, a seguito di appello ex art. 62 c.p.a., è stata interinalmente accolta, in riforma della predetta ordinanza cautelare n. 80 del 10 febbraio 2021 di questa Sezione, l’istanza di misure cautelari avanzata da parte ricorrente principale e sono stati, per l’effetto, provvisoriamente sospesi i provvedimenti impugnati.

18. In data 6 marzo 2021 la ST SA GI S.r.l., la Lezzi S.u.r.l. ed il Comune di Guagnano hanno depositato memorie difensive.

19. Il 12 marzo 2021 la ST SA GI S.r.l. ha depositato un’ulteriore memoria difensiva.

20. Con ordinanza cautelare n. 1474 del 22 marzo 2021 la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha definitivamente accolto l’appello ex art. 62 c.p.a. proposto da parte ricorrente avverso la prefata ordinanza n. 80 del 2021 di questa Sezione.

21. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Condotte Strade S.r.l..

22. Ad esito dell’udienza pubblica del 23 marzo 2021 con ordinanza collegiale n. 556 del 20 aprile 2021, questo Tribunale ha disposto, ex art. 66 c.p.a., una Verificazione, da svolgersi nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri di Lecce o suo delegato (con specializzazione di Ingegnere Idraulico) al fine di accertare:

1) se il miglioramento di cui al punto A.1.5 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Lezzi S.u.r.l. e relativo alla “Esecuzione collettore C3 120 mt CLS DN800-Via ER fra Via Trappeti e Via Martiri delle Foibe- Inserimento n. tot 25 caditoie e 5 pozzetti completi di chiusini” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte e delle doglianze formulate da parte ricorrente principale, tecnicamente realizzabile e, ove tecnicamente realizzabile, se presenti o meno, anche sulla scorta delle deduzioni difensive delle parti resistenti, gli inconvenienti e criticità lamentati da parte ricorrente principale (in particolare la creazione di una zona ad elevato rischio idraulico - pag. 8 del ricorso introduttivo - e l’inutilità del collettore offerto in quanto isolato e privo di opere di captazione e, quindi, non più in grado di convogliare l acque pluviali nel recapito finale ubicato nel territorio del Comune di Salice Salentino - pag. 6 della memoria difensiva della ST SA GI S.r.l. depositata il 12 gennaio 2021);

2) se il miglioramento di cui al punto A.1.1 (“Sistema di raccolta e allontanamento delle acque pluviali”) della relazione della proposta tecnica migliorativa della Condotte Strade S.r.l. e relativo al “Prolungamento del tronco C-3” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte e delle doglianze formulate da parte ricorrente principale, tecnicamente realizzabile e, ove tecnicamente realizzabile, se presenti o meno gli inconvenienti e criticità lamentati da parte ricorrente principale;

3) se il miglioramento di cui al punto A.1.1 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Lezzi S.u.r.l. e relativo al “ribaltamento tronco esistente presso nuova lottizzazione prevista in P.R.G. con nuova tubazione di 290 mt., 4 pozzetti, 8 sistemi di captazione e 16 caditoie” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte, della disciplina urbanistica vigente delle aree interessate e delle doglianze formulate da parte ricorrente in via principale, tecnicamente realizzabile, verificando, in particolare, a tal fine, se l’intervento ricada, in tutto o in parte, in area destinata a “Aree attrezzate a parco gioco e sport (zona A e B)”, se l’area interessata sia interamente pubblica, se sia occupata, in tutto o in parte, da una strada comunale interamente asfaltata in esecuzione di convenzioni di lottizzazione di iniziativa privata (come rilevato sul punto a pag. 12 della memoria depositata dal Comune di Guagnano del 19 dicembre 2020) e se sostituisca, sovrapponendosi alla stessa, ad una condotta comunale già esistente (come rilevato sul punto a pag. 12 della memoria depositata dalla Lezzi S.u.r.l. del 12 gennaio 2021);

4) se il miglioramento di cui al punto A.2 della relazione della proposta tecnica migliorativa della ST SA GI S.r.l. e relativo al “Miglioramento della vasca di recapito sotto l’aspetto idraulico” sia o meno, alla luce delle doglianze formulate dal parte ricorrente incidentale, compatibile con la disciplina contenuta nel Regolamento Regionale LI n. 26 del 9/12/2013 e, in particolare, anche previo esperimento di un saggio in loco per determinare la effettiva quota della falda, se rispetti o meno il franco minimo di sicurezza di 1,5 m. ovvero e se comporti uno scarico diretto nella stessa;

5) se siano riscontrabili evidenti errori fattuali e/o tecnici (non opinabili) della Commissione giudicatrice in relazione alle ulteriori censure formulate dalle parti ricorrenti in via principale ed incidentale.

23. Con note depositate in data 28 maggio 2021 il Verificatore nominato Ing. Anna RI Riccio, preso atto “della notevole quantità di documenti da esaminare, della complessità dell’incarico e, non ultimo, della necessità di analizzare le offerte tecniche di tre concorrenti” ha richiesto la proroga del termine di 120 (centoventi) giorni per completare l’attività di Verificazione.

24. All’ esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 7 settembre 2021, con ordinanza collegiale n. 1342 del 9 settembre 2021 questa Sezione ha accolto l’istanza di proroga presentata dal Verificatore nominato.

25. Il 2 dicembre 2021 il Verificatore nominato ha depositato la propria relazione finale.

26. In data 6 dicembre 2021 la ST SA GI S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie difensive.

27. L’11 dicembre 2021 la ST SA GI S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie in replica.

28. All’udienza pubblica del 22 dicembre 2021 la causa, su richiesta di parte, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre, in limine, definire l’ordine di esame dei gravami.

Il ricorso principale, come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa, ed il ricorso incidentale recano, infatti, censure a valore reciprocamente escludente.

La ST SA GI (CO.RA.L.) S.r.l. (terza classificata con 93,710 punti), ricorrente in via principale, deduce, infatti, a mezzo degli originari nove motivi di gravame e dei motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2021 e depositati il 14 dicembre 2020, delle violazioni di legge che avrebbero dovuto determinare l’esclusione tanto della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti) odierna ricorrente in via incidentale, quanto della Condotte Strade S.r.l.(seconda classificata con punteggio di 94,510), non costituita nel presente giudizio. In risposta, con il ricorso in via incidentale, la Lezzi S.u.r.l. denuncia, a mezzo dei due motivi di gravame, dei vizi di legittimità che avrebbero dovuto determinare l’esclusione dalla procedura della stessa Società ricorrente in via principale.

In ossequio al costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa per stabilire quale sia l’ordine di esame dei ricorsi deve, dunque, guardarsi, all’ordine logico giuridico in cui vanno affrontate e risolte le questioni poste dalle parti e, quindi, della tipologia delle censure mosse e della fase del procedimento di evidenza pubblica a cui esse si riferiscono (così, tra tutte, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

1.1 Ebbene, sulla scorta di tali princìpi ritiene il Collegio che, nel caso che occupa, debba procedersi in via prioritaria allo scrutinio del ricorso incidentale. Esso, infatti, mira a contestare legittimazione attiva ed interesse ad agire della Società ricorrente in via principale con il fine dichiarato di ottenere una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità di detta impugnazione. Esso pone, pertanto, una questione attinente al processo da sciogliere, come prescritto dall’art. 279 comma 2 nr. 2) e 3) c.p.c., in via prioritaria rispetto al merito.

2. Il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020 è fondato e deve essere accolto.

3. Con il primo motivo di gravame del ricorso incidentale si lamenta la mancata esclusione dell’offerta formulata dalla ricorrente principale ST SA GI S.r.l. per violazione del Titolo 7 del Disciplinare di gara (secondo cui “Non sono ammesse le offerte tecniche che, in relazione ad uno o più d’uno degli elementi di valutazione: […] - sono in contrasto con la normativa tecnica applicabile all’intervento oggetto della gara o a disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili”) con riferimento alla disciplina del Regolamento Regionale LI n. 26 del 9/12/2013, nonché per irragionevolezza ed erroneità del punteggio alla stessa attribuito.

Osserva, infatti, parte ricorrente che, ai sensi dell’art. 1, comma 3 del predetto R.R. LI n. 26 del 2013 (attuativo dell’art. 113 del D. Lgs n. 152 del 2006), “E’ comunque vietato lo scarico e/o il rilascio di acque meteoriche in maniera diretta nelle acque sotterrane, fatte salve le situazioni di cui all’art. 4 comma 2”, che l’art. 3 dello stesso Regolamento definisce il “Franco di sicurezza” come “lo strato di suolo e sottosuolo posto al di sopra del livello di massima escursione delle acque sotterranee che, per sua natura e spessore, garantisce la salvaguardia qualitativa delle stesse. Il suo spessore minimo deve essere 1,5 (uno virgola cinque) m valutato e verificato in funzione delle effettive caratteristiche del sottosuolo”, e che, in ultimo, secondo l’art. 4, comma 1 del medesimo Regolamento “Le acque di fognature urbane di tipo separato, che convogliano la sole acque meteoriche provenienti da aree urbane, strade, piazzali, ed ogni altra pertinenza urbana ed extraurbana non strettamente connessa ad attività produttive, sono ammesse in tutti i recapiti finali, ma è comunque vietato lo scarico diretto nelle acque sotterranee”.

Secondo la difesa della parte ricorrente incidentale l’offerta migliorativa formulata dalla ST SA GI S.r.l. si porrebbe in contrasto con le suddette disposizioni in quanto prevede l’approfondimento di un metro del fondo della vasca di accumulo di recapito finale (m. 30,90 rispetto a m. 29,90 previsti in progetto a base di gara) nonché la realizzazione di tre pozzi anidri della profondità di mt. 30 sul fondo della predetta vasca. Dette soluzioni progettuali comporterebbero, infatti, lo scarico diretto contra legem in falda delle acque pluviali ed il mancato rispetto del franco di sicurezza di mt. 1,5 dal livello di falda.

3.1 La doglianza merita positivo apprezzamento.

Va preliminarmente osservato che, per insegnamento ormai costante che risale alla fine dello scorso secolo, “nelle gare pubbliche il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica è ammesso non soltanto mediante un «controllo estrinseco», attuato cioè mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e finalizzato a ripercorrere l'iter logico seguito dall'Amministrazione, ma anche con un «controllo intrinseco» che, consentendo al giudice di avvalersi di regole e di conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica e ai modelli di giudizio applicati dalla p.a., è finalizzato a verificare direttamente l'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo” (così ex multis Consiglio di Stato sez. V, 01/08/2016, n.3445).

Tanto premesso ritiene il Collegio di aderire, condividendole, alle analitiche e dettagliate conclusioni rassegnate dal Verificatore nominato Ing. Anna RI Riccio alle pag. 38 e ss. della propria relazione finale depositata il 2 dicembre 2021, che hanno evidenziato l’evidente erroneità del giudizio tecnico espresso dal Comune di Guagnano in ordine all’ammissibilità dell’offerta formulata dalla ST SA GI S.r.l..

In particolare, si è appurato che il pozzo drenante offerto dalla predetta Società si approfondisce di circa 3,10 metri nella falda comportando uno scarico diretto nella stessa. La linea di quota isopiezica in condizioni freatiche (che raccoglie, cioè, i punti di uguale quota assoluta rispetto al livello del mare della superficie piezometrica) è, infatti, individuata dal Piano di Tutela Regionale delle Acque della Regione LI (Tav. 6,1,A), con riguardo alla zona di intervento (censita in Catasto in agro di Guagnano al Foglio 35, particelle n. 12, 998 e 999), in circa metri 3,00 sul livello medio marino mentre il piano di campagna, come risulta dalla cartografia regionale, è pari a 37,83 mt..

Anche volendo assumere a riferimento, in via cautelativa, quanto riportato alla Tav. 05 del nuovo Piano Regionale di Tutela delle Acque della Regione LI (allo stato, invero, non vigente in quanto adottato ma non ancora approvato ma che si fonda su osservazioni più recenti che mettono in luce un progressivo carattere tendenziale di regressione della falda profonda del Salento) il valore della quota isopiezica più prossima al territorio del Comune di Guagnano sarebbe, comunque, pari a circa 1,5 metri sul livello medio marino. Ne discende che, pur assumendo a parametro tale ipotetico più basso livello di superficie piezometrica, il palo drenante offerto dalla ST SA GI S.r.l. (della lunghezza di 30 mt.) andrebbe a immettere direttamente in falda, approfondendosi nella stessa di circa 1,60 mt..

3.2 Non valgono a scalfire la solidità delle conclusioni cui è giunto il Verificatore nominato dal Tribunale neppure le obiezioni svolte dalla difesa della Società ricorrente principale.

Quest’ultima osserva che la ST SA GI S.r.l. ha formulato la propria offerta dopo aver commissionato uno specifico studio (a firma del Geologo dott. Carmine Vitale) in grado di determinare con maggiore certezza, sulla base di dati empirici indiretti, la quota della falda e che lo stesso ha permesso di stabilire che la sua effettiva quota nel territorio oggetto dell’intervento si trova mediamente a -26,00 m. s.l.m.. In particolare, aggiunge che tale dato sarebbe stato ricavato sulla base di alcuni rilevamenti reali raccolti nella Banca Dati dell’Archivio Nazionale delle Indagini del Sottosuolo presso l’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale - I.S.P.R.A. ed effettuati per lo scavo di n. 5 pozzi artesiani di tipo irriguo posti nel territorio di Guagnano nelle immediate vicinanze del sito individuato per la realizzazione del recapito finale. Secondo parte ricorrente a fronte di tali risultanze e della divergenza significativa delle stesse rispetto ai dati contenuti nel Piano Regionale di Tutela delle Acque, il Verificatore avrebbe dovuto procedere, come richiesto, ad una verifica diretta al fine di valutare la reale linea di quota della falda.

3.3 Dette obiezioni non colgono nel segno.

E, invero, lo stesso Verificatore si è fatto carico, nella propria relazione finale (pag. 44), di chiarire, in maniera condivisibile, che “la sottoscritta non ha ritenuto dover effettuare un saggio (piezometro) per la misura piezometrica locale poiché una singola misurazione è poco significativa; più efficace potrebbe essere invece l’osservazione per almeno un anno, ma tali tempi non sono certamente compatibili con i tempi di realizzazione dell’opera e stabiliti dall’Ente finanziatore”.

Del resto, come evidenziato a pag. 43 della medesima relazione finale, l’andamento del livello di falda “rileva massimi tra novembre e marzo e minimi in corrispondenza di luglio e agosto”.

Preme, peraltro, osservare, in punto di attendibilità dei valori assunti a riferimento dal Verificatore, che la stima (cautelativa) di quota isopiezica di circa 1,5 metri sul livello medio marino ricavabile dal Piano di Tutela delle Acque della Regione LI in corso di approvazione si fonda su rilevamenti aggiornati svolti in sede di redazione del medesimo Piano a cui deve naturalmente tributarsi una maggiore affidabilità rispetto ad isolati saggi per la realizzazione di singoli pozzi artesiani (quali i dati indicati da parte ricorrente in via principale e ricavati dalla Banca Dati dell’Archivio Nazionale delle Indagini del Sottosuolo della I.S.P.R.A.).

3.4 In ultimo, non può condividersi l’ulteriore deduzione di parte ricorrente principale secondo cui lo scarico diretto in falda sarebbe, in ogni caso, conseguenza diretta della mancata redazione della relazione geologica da parte del Comune di Guagnano. È, infatti, sufficiente osservare che la Società ricorrente principale non sarebbe incorsa nell’accertato errore progettuale se si fosse semplicemente attenuta ai dati relativi alla quota di falda ricavabili dal vigente Piano di Tutela delle Acque della Regione LI.

3.5 Per le ragioni appena illustrate la ST SA GI S.r.l. ricorrente in via principale andava, quindi, esclusa dalla procedura di affidamento di che trattasi per aver offerto una proposta non migliorativa e, comunque, contrastante con le previsioni di legge.

4. L’accertata fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso incidentale consente, peraltro, di prescindere dallo scrutinio dell’ulteriore doglianza formulata in via di subordine a mezzo dello stesso (peraltro, non convincente alla stregua della documentazione esibita dalla ricorrente principale).

5. L’accoglimento del ricorso incidentale non esonera, tuttavia, il Tribunale dall’esame del ricorso principale.

Si deve, infatti, prestare osservanza al principio enunciato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea secondo cui “l'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest'ultimo, ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” (Corte giustizia UE sez. X, 05/09/2019, n.333).

Sussiste, infatti, anche nell’ipotesi dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, un legittimo interesse all'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario, visto che l'Amministrazione aggiudicatrice potrebbe comunque essere indotta a constatare, anche in autotutela, l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e procedere di conseguenza all'organizzazione di una nuova procedura di gara.

Né può essere fatto onere al ricorrente principale di fornire prova della concreta possibilità di una riedizione della gara atteso che una simile costruzione rischierebbe di frustrare l’effettività del rimedio giurisdizionale.

6. È, quindi, possibile procedere all’esame del ricorso principale proposto dalla ST SA GI S.r.l., come integrato da motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2021 e depositati il 14 dicembre 2020.

7. Con il primo motivo del ricorso principale si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di affidamento di che trattasi tanto della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti) quanto della Condotte Strade S.r.l. (seconda classificata con punteggio di 94,510), nonché (in subordine) la manifesta erroneità dei punteggi attribuiti alle medesime Società con rifermento specifico al criterio A.1 dell’offerta tecnica per la valutazione di “Interventi finalizzati a rendere più efficiente il sistema di raccolta e collettamento delle acque pluviali, attraverso un insieme di opere utili a convogliare e/o allontanare le acque dalle sedi viarie dell'intero bacino scolante e delle zone limitrofe”.

In particolare, il punteggio assegnato dalla Commissione alle suddette Società controinteressate sarebbe macroscopicamente erroneo alla luce degli evidenti errori progettuali contenuti nell’offerta tecnica delle stesse. Più segnatamente, si osserva che la Lezzi S.u.r.l., al punto A.1.5 della relazione della proposta tecnica migliorativa, ha offerto come miglioria l’ampliamento della rete a mezzo della realizzazione di un collettore su Via ER, ritenendo già esistente un collettore su Via Trappeto (nel tratto compreso tra Via RI e Via ER), nonostante questo non fosse esistente e, addirittura, lo stesso Comune di Guagnano lo avesse previsto nel progetto originario tra le opere da realizzare. L’opera così come proposta non avrebbe, pertanto, alcun collegamento con l’impianto esistente. Tale errore sarebbe stato peraltro effettuato, nella propria offerta tecnica, anche dalla Condotte Strade S.r.l.. Entrambe le Società prime due classificate avrebbero, infatti, travisato la presenza di un pozzetto di 50 cm. ubicato all’incrocio tra Via Trappeto e Via ER, ritenendo che la presenza del pozzetto comportasse la presenza del collettore (invero inesistente).

Si aggiunge, poi, che la proposta migliorativa formulata dalla Lezzi S.u.r.l. creerebbe, in ogni caso, una zona ad elevato rischio idraulico in quanto il tronco senza sfocio, in occasione delle piogge, si riempirebbe fino a far debordare le acque raccolte sia dai chiusini stradali dei pozzetti, posti al centro della carreggiata, sia dalle caditoie poste ai margini della stessa carreggiata. Essa non sarebbe, inoltre, neanche tecnicamente realizzabile atteso che la tubazione offerta dalla stessa è da 800 mm. (con un diametro comprensivo dei bordi pari a cm. 100) e, pertanto, non sarebbe neanche compatibile con il pozzetto esistente la cui dimensione è di appena 50 cm. sicché sporgerebbe rispetto alla sede viaria.

7.1 Le censure in parola colgono nel segno e devono essere accolte.

Anche con riguardo a tali profili tecnici il Collegio ritiene di aderire, condividendole, alle analitiche e dettagliate conclusioni espresse dal Verificatore nominato Ing. Anna RI Riccio alle pag. 13 e ss. della propria relazione finale depositata il 2 dicembre 2021.

In particolare, sia la Lezzi S.u.r.l. (punto A.1.5 dell’offerta tecnica migliorativa) che la Condotte Strade S.r.l. (punto A.1.1 dell’offerta tecnica migliorativa) hanno offerto, come proposta migliorativa rispetto al criterio A.1, la realizzazione in prolungamento di un tratto del Collettore C3 su Via Trappeto.

Le suddette migliorie non sono, tuttavia, tecnicamente realizzabili.

L’accertamento diretto effettuato dal Verificatore nel contraddittorio delle parti in sede di sopralluogo, ha confermato, infatti, che, come sostenuto da parte ricorrente principale, il tratto di collettore C3 su via Trappeto, pur risultante dal progetto, nella realtà non è stato mai realizzato. È stata, invece, accertata l’esistenza del tratto successivo, in conformità, questa volta,

a quanto riportato nella planimetria di progetto (collettore C3 indicato con il colore celeste).

Ne discende che il tronco proposto in ampliamento dalla Lezzi S.u.r.l. e dalla Condotte Strade S.r.l., se materialmente realizzato, rimarrebbe comunque privo di collegamento con la rete fognaria.

7.2 Occorre aggiungere che, sempre in sede di sopralluogo, è stata riscontrata su via Trappeto, in corrispondenza del tratto di collettore mancante, l’esistenza di un sistema di captazione superficiale, che raccoglie le acque confluenti sull’incrocio con via ER per tramite di alcune caditoie poste ai quattro angoli, per poi convogliarle in un scatolare di modeste dimensioni (a sezione rettangolare con dimensioni interne di circa cm. 72x42), collegato ad una tubazione che sfocia in un pozzetto all’incrocio con via RI (ove, in ultimo, si raccorda con la condotta diametro 800 già realizzata).

Lo stesso Verificatore nominato ha, tuttavia, evidenziato, in proposito, che il piano di scorrimento della condotta offerta come miglioria, congruentemente con le previsioni del progetto a base d’asta, “risulta posto a quota più bassa rispetto al piano di scorrimento dello scatolare”. Ciò impedirebbe, insieme alle differenti dimensioni di sezione delle condotte, il normale deflusso delle acque atteso che, come è noto, i liquidi scorrono per gravità da punti a quota maggiore a punti a quota minore. Il salto di quota tra i piani di scorrimento potrebbe, pertanto, avvenire soltanto mediante un sistema di sollevamento, ma tale soluzione tecnica esula dal contenuto delle proposte migliorative in esame.

7.3 A nulla vale obiettare, in proposito, come fa la difesa della Lezzi S.u.r.l., che l’offerta dalla stessa formulata con riferimento all’esecuzione del collettore C3 su Via ER (pag. 5 della Relazione tecnica sui criteri qualitativi) precisa che “Si considerano inclusi nell’offerta tutti gli interventi necessari per la realizzazione a completa regola d’arte di tale rete e di tali punti di captazione, seguendo le modalità previste all’interno del progetto esecutivo” e che detta riserva consentirebbe di ovviare all’inconveniente dello scarto di quota tra i piani di scorrimento attraverso l’installazione di una pompa di sollevamento.

Anzitutto, lo stesso Verificatore nominato, nel prospettare, a pag. 17 della propria Relazione conclusiva, la possibilità di realizzare il salto di quota mediante un sistema di sollevamento, fa salva, in ogni caso, quanto alla sua fattibilità tecnica, la verifica, in concreto, dell’adeguatezza delle sezioni idrauliche (invero mai operata dalla Lezzi S.u.r.l., né in sede di progettazione né in corso di giudizio).

Inoltre, appaiono pienamente condivisibili le considerazioni svolte sul punto dal Verificatore nominato in risposta alle osservazioni di parte. Questi, a pag. 56 della Relazione finale ha, infatti chiarito, da un lato, che “L’entità degli interventi necessari per rendere funzionale il tronco di condotta offerto è tale da richiedere una modifica della proposta migliorativa” e, dall’altro, “L’affermazione riportata dal CTP e contenuta nella relazione del progetto in miglioria “Si considerano inclusi tutti gli interventi necessari per la realizzazione a completa regola d’arte …” è una frase riportata abitualmente a chiusura della descrizione delle lavorazioni di fornitura e posa in opera; essa si riferisce a interventi di modesta entità non specificati nella voce descrittiva ma comunque occorrenti per la perfetta posa in opera”.

Del resto, in disparte dal costo contenuto della installazione pompa di sollevamento, appare evidente che essa rappresenterebbe, nella sostanza, un accorgimento tecnico del tutto nuovo, completamente estraneo al progetto indicato in sede di formulazione della proposta di miglioria.

7.4 Per i motivi appena esposti sia la Società aggiudicataria (prima classificata) che la Condotte Strade S.r.l. (seconda classificata) andavano escluse dalla procedura di gara che trattasi per aver offerto in relazione al criterio A.1 proposte non migliorative e, comunque, contrastanti (radicalmente) con le previsioni del progetto a base di gara.

8. L’accertata fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso principale consente di prescindere dallo scrutinio delle ulteriori doglianze formulate a mezzo dello stesso (che, peraltro, appaiono manifestamente prive di pregio giuridico) e dei motivi aggiunti.

9. Ritiene, tuttavia, il Tribunale opportuno esaminare, per completezza in maniera sintetica anche i motivi aggiunti proposti dalla ST SA GI S.r.l. notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020.

Gli stessi sono infondati e vanni respinti.

10. Con l’unico motivo di gravame del ricorso per motivi aggiunti notificato l’11 dicembre 2020 e depositato il 14 dicembre 2020 dalla ST SA GI S.r.l. si lamenta la mancata esclusione dalla procedura de qua della Lezzi S.u.r.l. in quanto quest’ultima avrebbe omesso di indicare nel D.G.U.E. nonché nella dichiarazione ex art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. tutte le “notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”. Si osserva, in proposito, che il Titolo 3.1. del Disciplinare di gara stabilisce che “Sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono le cause previste dall’art. 80 del Codice dei Contratti. Con particolare riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. “c”, del codice si precisa che il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente (quindi non solo le circostanze rientranti al co. 1 dell’art. 80), «essendo rimesso in via esclusiva alla Stazione Appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione» (Linee Guida ANAC n. 6). Per illecito professionale si ritiene ogni condotta, comunque connessa all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, che, per la sua gravità, risulti idonea - alla stregua di ponderata valutazione discrezionale - a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità del concorrente e, dunque, a legittimarne l’esclusione dalla gara”. Per contro, deduce parte ricorrente principale che dall’esame del casellario giudiziario esibito dalla Lezzi S.u.rl. emerge che l’amministratore di detta Società è stato destinatario di sentenza di applicazione della pena pronunciata dal Tribunale Penale di Lecce del 15 gennaio 1993, divenuta irrevocabile il 4 febbraio1993, per il delitto di tentata truffa, circostanza, questa, non espressamente dichiarata in sede di gara.

10.1 La suddetta doglianza non coglie nel segno.

Non sussiste, infatti, a carico della Lezzi S.u.r.l. la denunciata omissione dichiarativa. Ciò in quanto la sentenza di applicazione della pena pronunciata dal Tribunale di Lecce nel 1993 in relazione al delitto di tentata truffa a carico degli amministratori della Società è stata portata a conoscenza della Stazione Appaltante tramite l’esibizione in sede di gara del certificato del casellario giudiziale allegato al D.G.U.E..

Corre, peraltro, l’obbligo di evidenziare che, come pure emerge dal medesimo casellario giudiziale, in relazione alla suddetta condanna risulta intervenuta riabilitazione ex art. 178 c.p. la quale, come noto, comporta l’estinzione del reato e di ogni effetto penale. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito, in tema di rilevanza dell’estinzione del reato agli effetti della partecipazione ad una gara pubblica, che “Se pure il nuovo codice dei contratti non riproduce la previsione contenuta nell'art. 38 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un'espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi; al contrario, l'art 80 comma 3 del vigente Codice dei contratti prevede espressamente, all'ultimo periodo, che l'esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l'effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi” (T.A.R. Molise, sez. I, 25/07/2019, n.259).

11. In conclusione, alla luce della ritenuta fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale “escludente” e del primo motivo del ricorso principale, va disposto l’annullamento della impugnata determina n. 832 del 3 novembre 2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara alla Lezzi S.u.r.l. e di ammissione alla gara stessa della CO.RA.L. S.r.l..

12. Va, poi, accolta la domanda di parte ricorrente principale volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. il 21 gennaio 2021 (n. 484).

E, infatti, la macroscopicità dei vizi (“escludenti”) riscontrati rispetto alla proposta migliorativa formulata dalla aggiudicataria Lezzi S.u.r.l., in uno con lo stato di avanzamento dei lavori (fino ad oggi sospesi per effetto della già citata ordinanza cautelare n. 1474 del 22 marzo 2021 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato) spingono a ritenere prevalente l’interesse pubblico alla rimozione degli effetti del contratto di appalto stipulato rispetto a quello, opposto, alla loro conservazione. Sarebbe, del resto, assurdo e contrario ad ogni logica consentire la prosecuzione del rapporto contrattuale in essere in quanto ciò avrebbe come conseguenza, per la Pubblica Amministrazione, l’acquisizione di una prestazione tecnicamente inadeguata.

12.1 Nè potrebbe obiettarsi che la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato sarebbe, nel caso di specie, incompatibile con la circostanza che anche la Società ricorrente principale ST SA GI S.r.l. è, come detto, da escludere dalla procedura di gara di che trattasi e non può, pertanto, subentrare nell’aggiudicazione.

In questo senso, al Collegio preme sottolineare che l’impianto complessivo dell’art. 122 c.p.a. certamente consente al Giudice Amministrativo (che abbia annullato l’aggiudicazione) di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato valutando, nell’ampio margine di apprezzamento che gli è riservato dalla legge e senza alcun automatismo, anche circostanze diverse da quelle espressamente previste da tale disposizione. L’elenco fornito dall’art. 122 c.p.a. ha, infatti, carattere meramente esemplificativo e non tassativo (come comprovato dall’inciso “in particolare”, in esso contenuto) e nell’ampio concetto di “interesse delle parti” ivi impiegato può farsi rientrare anche quello della parte pubblica alla corretta esecuzione della prestazione richiesta.

Sotto altro aspetto, va osservato che l’“effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati” e la “possibilità di subentrare nel contratto” sono solo alcuni dei criteri che possono essere applicati dal Giudice nel pronunciarsi della sorte del contratto medio tempore stipulato. Essi si pongono, peraltro, su un piano equiordinato (e non poziore) rispetto agli altri parametri valutativi non tassativamente elencati dall’art. 122 c.p.a. (tra cui il richiamato “interesse delle parti”).

Non può, dunque, escludersi la possibilità che il contratto venga dichiarato inefficace anche ove ciò non sia, in concreto, prodromico a consentire il subentro di chi ha formulato la relativa domanda.

È in questa ottica che va letta l’ultima parte dell’art. 122 c.p.a. la quale pone come condizione processuale per l’accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto che “la domanda di subentrare sia stata proposta”. Il Legislatore, infatti, si è limitato a richiedere, con tale inciso, solo l’avvenuta proposizione della domanda di subentro a cura di parte ricorrente e non anche la fondatezza della stessa così ammettendo, implicitamente, la possibilità che si possa addivenire ad una pronuncia di inefficacia anche ove la domanda di tutela in forma specifica sia destinata ad essere respinta. La funzione di tale precisazione attiene, infatti, al piano del rito in quanto solo nel caso di proposizione anche della domanda di subentro vi può essere, a monte, un interesse ex art. 100 c.p.c. della parte ricorrente a chiedere la declaratoria di inefficacia del contratto (atteso che, peraltro, con un meccanismo che è stato definito cd. “doppia pregiudizialità”, ai sensi dell’art. 124 comma 1 c.p.a. “l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122”). Ciò non equivale, per contro, a sostenere che vi sia un interesse concreto ed attuale alla pronuncia della declaratoria di inefficacia solo ove la domanda di subentro sia effettivamente fondata. Un simile ragionamento, infatti, oltre a rovesciare l’ordine logico di esame delle questioni (anteponendo la questione di merito a quella di rito) si scontra con l’insegnamento consolidato secondo cui la sussistenza delle condizioni del ricorso (e tra queste dell’interesse a ricorrere) deve essere apprezzato in una prospettiva ex ante e non a posteriori.

In ultimo, milita a conforto della ricostruzione appena fornita anche l’ulteriore inciso finale dell’art. 122 c.p.a. secondo cui il giudice che annulla l'aggiudicazione stabilisce se dichiarare inefficace il contratto “nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara”. Esso è stato condivisibilmente interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che “la ratio della disposizione eccettuale consiste nella considerazione di economia generale dell'azione amministrativa per cui, se l'accertamento dell'oggettiva illegittimità comporta il travolgimento (totale o parziale) della procedura di gara e il conseguente obbligo di rinnovarne le fasi, non si porrà neppure in via di principio la questione se consentire il subentro da parte del ricorrente vittorioso, la cui posizione in gara potrebbe essere comunque compromessa dal travolgimento della gara (o di una sua fase), non consentendo il subentro” (così Consiglio di Stato sez. V, 21/08/2017, n.4050). Ne discende, a contrario, che, ove, come nell’ipotesi che occupa, sulla base dei vizi riscontrati non vi sia l’“obbligo” (così testualmente l’art. 122 c.p.a.) di rinnovare la gara ma ciò costituisca solo una possibilità, sussiste certamente il potere del Giudice Amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato anche prendendo all’uopo in considerazione se la Stazione Appaltante abbia o meno, nella prospettiva di una rinnovazione della procedura (rimessa ad una sua valutazione discrezionale), interesse a liberarsi del vincolo contrattuale già assunto.

12.2 L’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. il 21 gennaio 2021 (n. 484) va dichiarata con decorrenza solo ex nunc dal momento della pubblicazione della presente sentenza, anche in considerazione della circostanza che, come appresso specificato, deve essere respinta la domanda di subentro nell’aggiudicazione proposta da parte ricorrente in via principale.

12.3 A valle della declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, resta salva, nel caso che occupa, per la Stazione Appaltante, in sede di riesercizio del potere, fermi i vincoli conformativi discendenti dalle accertate illegittimità, la possibilità di scegliere - discrezionalmente - se procedere ad aggiudicazione dell’appalto di che trattasi in favore degli operatori economici collocatisi in graduatoria in posizione successiva a quella della Società ricorrente principale ST SA GI S.r.l. ovvero, in alternativa, disporre ab ovo l’integrale rinnovazione delle operazioni di gara.

13. Deve, invece, essere respinta la domanda di tutela in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente formulata ex art. 124 c.p.a. dalla ST SA GI S.r.l..

Quest’ultima, infatti, alla luce della ritenuta fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. andava, come detto, esclusa dalla procedura di affidamento de qua e non ha, quindi, certamente titolo a conseguire l’aggiudicazione né, di riflesso, ad ottenere in sede risarcitoria il ristoro del correlato danno patrimoniale.

14. Sussistono, anche alla luce della complessità in fatto della vicenda e della reciproca soccombenza, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

14.1 Si liquida, ai sensi del D.M. 30 maggio 2002, a titolo di compenso per l’attività espletata, in favore del Verificatore nominato Ing. Anna RI Riccio la somma di € 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti), la quale è posta a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

- accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020;

- accoglie in parte il ricorso principale proposto dalla ST SA GI S.r.l.;

- respinge i motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020 dalla ST SA GI S.r.l.;

e, per l’effetto:

- annulla la determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara alla Lezzi S.u.r.l. e di ammissione alla gara stessa della CO.RA.L. S.r.l., salvi i successivi provvedimenti della P.A..

- dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. n. 484 del 21 gennaio 2021;

- respinge la domanda di tutela in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e per equivalente a mezzo di risarcimento del danno proposte ex art. 124 c.p.a. dalla ST SA GI S.r.l..

Spese compensate, ad eccezione delle spese relative alla Verificazione che sono poste a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

Liquida in favore del Verificatore nominato Ing. Anna RI Riccio, a titolo di compenso per l’attività espletata, la somma di € 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti), la quale è posta a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Si comunichi alle parti e al Verificatore nominato dal Tribunale.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO