Pubblicato il 16/03/2023

N. 00858/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03058/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3058 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Micaela Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune Santa Marina Salina, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Terenzio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di cui alla nota del Comune di S. Marina Salina n. prot. -OMISSIS-, con cui è stata rigettata l’istanza di sanatoria presentata il -OMISSIS-, per il conseguimento di una concessione edilizia ai fini della realizzazione di un parcheggio interrato e di una cisterna idrica interrata a supporto dell’attività turistico-alberghiera dell’hotel “-OMISSIS-” ;

nonché per il risarcimento dei danni;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

- dell'ordinanza del Comune di S. Marina Salina del -OMISSIS-, con cui è stata ingiunta al ricorrente - nella qualità di proprietario dell'immobile identificato all'Agenza dell'entrate al foglio di mappa -OMISSIS- - la rimessione in pristino dello stato dei luoghi relativamente alle opere realizzate in assenza del permesso di costruire;

nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Marina Salina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il dott. Emanuele Caminiti;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso introduttivo del giudizio, il sig. -OMISSIS- impugnava – chiedendone l’annullamento - il provvedimento del Comune di Santa Marina Salina n. -OMISSIS-, con cui veniva rigettata l’istanza di sanatoria presentata in data -OMISSIS-, per il conseguimento di una concessione edilizia ai fini della realizzazione di un parcheggio interrato e di una cisterna idrica interrata a supporto dell’attività turistico-alberghiera dell’hotel “-OMISSIS-” (intervento già assentito a seguito del silenzio maturato sull’istanza di autorizzazione edilizia in data -OMISSIS-).

In punto di fatto, veniva rappresentato quanto segue.

Con istanza n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, l’interessato chiedeva autorizzazione edilizia per la realizzazione del parcheggio interrato e della cisterna idrica interrata.

Con provvedimento n. -OMISSIS-, la Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina rilasciava l’autorizzazione paesaggistica; con provvedimento n. -OMISSIS-, il Genio Civile autorizzava l’esecuzione dei lavori.

In data -OMISSIS-, l’Ufficiale Sanitario esprimeva parere favorevole.

Con nota n. -OMISSIS-, essendo trascorso il termine di sessanta giorni di cui all’art. 5 della legge regionale n. 37/1985, veniva comunicato l’inizio dei lavori.

Nel dicembre dell’anno -OMISSIS-, veniva predisposto un progetto di variante in corso d’opera ai sensi dell’art. 15 della legge regionale n. 37/1985 e con DIA n. -OMISSIS- veniva denunciata la variante in corso d’opera, in relazione alla quale, in data -OMISSIS-, la Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali rilasciava l’autorizzazione paesaggistica.

Con provvedimento del -OMISSIS-, il Genio Civile autorizzava l’esecuzione dei lavori e il progettista asseverava la conformità igienico-sanitaria delle opere in variante, sicché, decorso il termine di trenta giorni, venivano iniziati i lavori.

In data -OMISSIS-, l’Ufficio Tecnico Comunale eseguiva un sopralluogo e, su richiesta della competente Procura della Repubblica, il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto disponeva il sequestro delle opere, sul rilievo della presunta difformità delle stesse rispetto a quanto indicato nella denuncia di inizio attività e in ragione della necessità di conseguire il permesso di costruire.

A seguito di ulteriori vicende, con ordinanza n. -OMISSIS-, il Tribunale del Riesame confermava il decreto di sequestro sul presupposto che per la realizzazione delle opere fosse necessaria la concessione edilizia.

Con deliberazione consiliare n. -OMISSIS-, veniva adottato il Piano Regolatore Generale del Comune e, alla luce della sopravvenuta disciplina urbanistica, con istanza n. -OMISSIS-del -OMISSIS- veniva richiesto il permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.

Con nota n. -OMISSIS-, il Comune comunicava il preavviso di rigetto e, così, l’interessato presentava controdeduzioni (in data -OMISSIS-); l’Amministrazione, tuttavia, adottava il provvedimento in questa sede impugnato.

Avverso detto provvedimento – ritenendolo illegittimo – parte ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, proponeva ricorso per i seguenti motivi di diritto.

Con il primo motivo di ricorso (rubricato “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 10 BIS L. N. 241/1990” ), veniva dedotta l’illegittimità del provvedimento impugnato posto che l’Amministrazione avrebbe violato l’art. 10-bis della legge n. 241/1990, non dando conto del mancato accoglimento delle osservazioni presentate dall’interessato.

Con il secondo motivo di ricorso (rubricato “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 36 D.P.R. N. 380/2001 IN RELAZIONE ALL'ART 9 LEGGE N. -OMISSIS-2/1989 (LEGGE TOGNOLI” “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART 36 D.P.R. 6 GIUGNO 2001 N. 381 IN RELAZIONE ALLA DISCIPLINA RECATA DAL P.D.F. PREVIGENTE E DAL P.R.G. VIGENTE DEL COMUNE DI SANTA MARINA SALINA” ), parte ricorrente deduceva che le opere realizzate - oggetto dell'istanza di autorizzazione -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, nonché dell'istanza di accertamento di conformità -OMISSIS- prot. n. 136 - sarebbero conformi sia alle previsioni di cui all'art. 9 L. n. -OMISSIS-2/1989 che alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti tanto al momento della loro realizzazione quanto al momento della presentazione della domanda per il rilascio del permesso in sanatoria. Le suddette opere, infatti, rispetterebbero i vincoli funzionali, pertinenziali, planovolumetrici e di conformità imposti dall'art. 9 L. n. -OMISSIS-2/1989 ed erano realizzabili sia in forza del P.D.F. previgente che del P.R.G. vigente (la c.d doppia conformità).

Con il terzo motivo di ricorso (rubricato “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 6 L. R. N. 37/1985” ), l’istante rilevava che la cisterna idrica prevista in progetto non sarebbe soggetta al regime concessorio, né a regime autorizzatorio, ma a semplice comunicazione ai sensi dell’art. 6 della legge regionale n. 37/1985.

Con il quarto motivo di ricorso (rubricato “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 22 DEL D.P.R. 6 GIUGNO 2001 N. 381 IN RELAZIONE AL REGOLAMENTO EDILIZIO DEL COMUNE DI SANTA MARINA SALINA ED ALLE N.T.A. ATTUALMENTE VIGENTI” ), veniva osservato che, ai sensi dell’art. 22 del D.P.R. n. 380/2001, sarebbero realizzabili mediante denuncia di inizio attività le varianti ai permessi di costruire che non incidano sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modifichino la destinazione d’uso e la categoria edilizia, che non alterino la sagoma dell’edificio e non violino le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire.

In buona sostanza, il menzionato art. 22, consentirebbe varianti minori in difformità dal titolo, fatta salva la loro regolarizzazione prima della fine dei lavori.

Con ricorso per motivi aggiunti veniva impugnata la ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS- con la quale il Comune di S. Marina di Salina aveva ingiunto la demolizione delle opere abusive e la remissione in pristino stato dei luoghi.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, il provvedimento sarebbe affetto dal vizio di incompetenza, posto che il Comune avrebbe disposto la demolizione solo in forza della menzionata sentenza del Tribunale e non per finalità di governo del territorio; veniva specificato. al riguardo, che il Comune non potrebbe interferire - adottando autonomi e nuovi provvedimenti di demolizione, produttivi di parallelo contenzioso - con il procedimento di demolizione originato dalla sentenza penale di condanna.

L’ordinanza del Comune sarebbe stata adottata al mero fine di dare esecuzione alla sentenza del giudice penale, la quale peraltro sarebbe in ogni caso allo stato ineseguibile, non essendo passata in giudicato.

Infine, veniva evidenziato che l’atto impugnato sarebbe, altresì, illegittimo per le stesse ragioni già indicate in seno al ricorso introduttivo.

Con memoria depositata in data 26 maggio 2021, il ricorrente rilevava che la sentenza di condanna del Tribunale era stata riformata dalla Corte di Appello di Messina con decisione n. -OMISSIS-, sancendo l’assoluzione dell’interessato perché il fatto non costituisce reato e revocando la già disposta demolizione. Secondo la prospettazione di parte ricorrente, ne conseguirebbe l’automatica caducazione dell’ordine di demolizione del Comune, essendo venuto meno il presupposto che ha giustificato la sua adozione.

Si costituiva in giudizio il Comune di Santa Marina Salina che, opponendosi all’accoglimento del ricorso, rilevava che la legge Tognoli troverebbe applicazione nel solo caso di completo interramento dell’autorimessa nel sottosuolo, senza alcuna eccezione di sorta; di contro la realizzazione di autorimesse e parcheggi non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna resterebbe, invece, soggetta alla disciplina urbanistica contemplata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra.

Nel caso in esame, venendo in rilievo opere eseguite in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, sarebbe esclusa – secondo la difesa dell’Ente locale - la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire (art. 20, ottavo comma, del D.P.R. n. 380/2001).

D’altronde, veniva evidenziato che la Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali avrebbe rilasciato il nulla-osta prescrivendo che le opere dovessero essere completamente interrate.

Con riferimento alla censura relativa alla lesione delle garanzie procedimentali, veniva rilevato che il preavviso di rigetto non deve confutare analiticamente tutte le osservazioni della parte istante.

Con memoria in data 9 maggio 2022, il ricorrente ribadiva e ulteriormente precisava le proprie difese.

Con memoria depositata il 18 maggio 2022, l’Amministrazione locale osservava, quanto all'ipotetica applicabilità dell'art. 654 c.p.p., che la preclusione del giudizio civile o ammnistrativo a seguito di sentenza di assoluzione penale, scatta solo quando la pronuncia penale contenga un effettivo e specifico accertamento circa l’insussistenza o del fatto o della partecipazione dell’imputato e non anche quando l’assoluzione sia determinata dall’accertamento dell’insussistenza di sufficienti elementi di prova circa la commissione del fatto o l’attribuibilità di esso all’imputato e cioè quando l’assoluzione sia stata pronunziata a norma dell’art. 530, comma secondo c.p.p..

Con ordinanza numero 1624/2022 del 15 giugno 2022, il Collegio disponeva verificazione al fine di accertare se al termine dei lavori parcheggio sarebbe risultato interamente interrato e, in caso positivo, se l’internamento fosse artificiale o naturale.

In data 29 settembre 2022, il verificatore depositava la propria relazione, affermando che il parcheggio non risulta interamente interrato.

Con memoria in data 6 febbraio 2023 il ricorrente ribadiva le proprie difese e il Comune replicava con memoria in data 10 febbraio 2023, richiamando l’esito della verificazione.

All’udienza del 9 marzo 2023, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sulla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Con riferimento alla prima censura ossia alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, mette conto evidenziare che, nel caso di specie, il contraddittorio procedimentale è stato assicurato, in quanto il ricorrente ha potuto produrre apposita memoria, i cui contenuti non sono stati condivisi.

In altri termini, le osservazioni presentate dal ricorrente in sede di contraddittorio procedimentale risultano espressamente valutate (si legge in particolare che “le osservazioni fatte pervenire sono inconducenti ai fini del rilascio della concessione edilizia in quanto nulla aggiungono alla fase istruttoria” ) ma non ritenute sufficienti ad impedire il rigetto dell’istanza di “concessione in sanatoria” presentata il -OMISSIS- e assunta al prot. n. 1366, sul presupposto confermato in sede di verificazione secondo cui le opere non risulterebbero completamente interrate.

Ne deriva che nessuna violazione dell’art. 10 bis della Legge n.241 del 1990 può ravvisarsi nel caso di specie sia perché -come sopra rilevato – sussiste un’adeguata e sufficiente motivazione sia perché la disposizione sopra richiamata non impone un'analitica confutazione in merito a ogni argomento utilizzato dagli stessi, risultando dimostrata, tramite la motivazione del provvedimento, l'intervenuta acquisizione e valutazione di tali apporti partecipativi (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 9 novembre 2010, n. 23703; id., sez. IV, 31 luglio 20-OMISSIS-, n. 3698).

La censura è pertanto destituita di fondamento.

Nel merito. Sulla corretta applicazione e interpretazione dell’art. 9, comma 1, della L. -OMISSIS-2/89 Tognoli.

Parimenti infondata risulta la seconda censura.

Come ha più volte affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, dalla quale il Collegio non ha motivo di divergere (Sez. IV°, 13 luglio -OMISSIS- n.4234 e Sez. IV° 16.4.20-OMISSIS- n. 2185), la disposizione normativa contenuta all'art. 9, l. 24 marzo 1989 n. -OMISSIS-2 consente di realizzare parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati nel sottosuolo per l'intera altezza.

In particolare, la norma di cui art. 9, comma 1, della L. -OMISSIS-2/89 (Tognoli), così recita: "(…) i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici (...)".

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi in subiecta materia , la realizzazione di autorimesse e parcheggi, ai sensi dell'art. 9 comma 1, l. 24/3/1989 n. -OMISSIS-2, è condizionata dal fatto che questi siano realizzati nel sottosuolo per l'intera altezza, opera cioè solo nel caso in cui, i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari, siano totalmente al di sotto dell'originario piano naturale di campagna. Di conseguenza, qualora non si rispetti tale condizione, la realizzazione di un'autorimessa non può dirsi realizzata nel sottosuolo, per cui in tali casi si applica la disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra dal piano regolatore generale (cfr. Cons. St., Sez. V, -OMISSIS- marzo 2013, n. 1480).

È stato, al riguardo, precisato che la predetta norma (ossia l'art. 9 della l. 24 marzo 1989 n. -OMISSIS-2, cd. legge Tognoli), che consente di realizzare parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, solo se essi sono realizzati nel sottosuolo per l'intera altezza, prevede una regola che, ponendosi in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione; di guisa che la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 20-OMISSIS-, n. 2185, vedi anche Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8260; Consiglio Stato, sez. IV, 23 febbraio 2009, n. 1070).

Tanto precisato, la norma speciale, non può trovare applicazione dal momento che, nel caso di specie, per quanto emerso dalla verificazione, parte della autorimessa risulta non interrata; si legge più specificatamente che “è palese che porzione del garage già realizzato, spicca fuori dal piano di campagna e quindi non risulta interamente interrato” .

Le considerazioni svolte dal ricorrente sono smentite dalla documentazione prodotta in causa ed in particolare delle foto dei luoghi, da cui si evince come il volume in questione non risulti affatto integralmente interrato.

Alla luce di quanto sopra, il presente motivo di ricorso è infondato e, per l’effetto, va rigettato.

Sulla domanda risarcitoria.

Il corretto operato dell’Amministrazione porta al rigetto della domanda di risarcimento dei danni.

Sulla cisterna interrata.

Con riferimento, invece alla cisterna interrata, il Collegio rileva che la stessa non necessita del permesso di costruire; in generale, infatti, essa non risulta soggetta né al regime concessorio, né a regime autorizzatorio. Ne deriva che, sotto tale profilo, il ricorso debba essere accolto, facendo salvi i poteri di controllo e di verifica spettanti al Comune.

Sulle spese di giudizio.

Considerata la specificità della fattispecie nonché la natura degli interessi coinvolti, si dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti processuali. Si onera parte ricorrente al pagamento delle spese della verificazione che si liquidano come da separato decreto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AN (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie e per il resto lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese di giudizio, tranne per quanto attiene alle spese della verificazione, che pone a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in AN nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Salvatore Accolla, Referendario

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuele Caminiti	Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.