Pubblicato il 24/08/2023

N. 13422/2023 REG.PROV.COLL.

N. 14274/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14274 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Mirko Eller, David Mondini, Markus Engl, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Pcm Divisione dello Sport, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Collegio Nazionale Guide Alpine Italiane, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della comunicazione prot. n. -OMISSIS- della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per lo Sport, Servizio II, di rigetto della dichiarazione di prestazione occasionale e temporanea della professione di Accompagnatore di media montagna conosciuta in data 13.09.2022, nonché di ogni altro atto presupposto e consequenziale, endoprocedimentale ed esoprocedimentale, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Divisione dello Sport e del Collegio Nazionale Guide Alpine Italiane;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2023 la dott.ssa Dalila Satullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo -OMISSIS- ha premesso in fatto che: egli è cittadino -OMISSIS- e dal 2003 esercita la professione di -OMISSIS- (accompagnatore di media montagna) nello Stato federato del -OMISSIS-; volendo svolgere la professione anche in Italia, in particolare nella Regione -OMISSIS- e nella -OMISSIS-, in data 30 luglio 2022 egli ha presentato, ai sensi dell’art. 10 D.lgs. n. 206/2007, una dichiarazione di prestazione occasionale e temporanea della professione di accompagnatore di media montagna; in data 13 settembre 2022 l’amministrazione resistente ha comunicato il provvedimento con cui ha concluso, con esito negativo, la verifica preliminare prevista dall’art. 11 D.lgs. n. 206/2007.

L’interessato ha pertanto impugnato il provvedimento negativo, chiedendone l’annullamento previa concessione di idonee misure cautelari, per i seguenti motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 52 TFUE, dell’art. 11, comma 1, D.lgs. n. 206/2007 nonché eccesso di potere per motivazione insufficiente; subordinatamente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, l. n. 241/1990.

Al riguardo il ricorrente rappresenta che, in mancanza di un atto generale con cui lo Stato italiano abbia dichiarato che la professione di accompagnatore di media montagna ha ripercussioni in materia di pubblica sicurezza (presupposto per l’applicazione della verifica preliminare di cui all’art. 11 D.lgs. n. 206/2007), l’amministrazione avrebbe dovuto specificamente motivare sulla concreta esistenza di tali ripercussioni. Si aggiunge, inoltre che, anche nel caso in cui esistesse il predetto atto generale, il provvedimento impugnato sarebbe comunque illegittimo per carenza di motivazione in quanto non lo menziona.

2) Eccesso di potere per motivazione insufficiente, subordinatamente per motivazione irragionevole; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 2, D.lgs. n. 206/2007.

Sotto tale profilo il ricorrente deduce che il provvedimento non ha specificato le ragioni per le quali la verifica preliminare sarebbe nel caso in esame finalizzata “ad evitare il pericolo di danni gravi per la salute e la sicurezza del prestatore e dei destinatari dei servizi”, secondo quanto previsto dall’art. 11, comma 2, D.Lgs. citato. In ogni caso, a prescindere dal difetto di motivazione, si rappresenta che tale presupposto non ricorre, atteso che l’accompagnatore di media montagna si limita ad illustrare alle persone accompagnate le caratteristiche dell’ambiente montano percorso, con esclusione delle zone rocciose, dei ghiacciai, dei terreni innevati e di quelli che richiedono comunque, per la progressione, l’uso di corda, piccozza e ramponi. Si aggiunge, ancora, che il riferimento alla salute e la sicurezza del prestatore del servizio sarebbe irrilevante, tenuto conto che l’art. 11, sopra citato, dà rilievo solo alla tutela della salute e sicurezza dei destinatari del servizio.

3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, commi 3 e 5, D.lgs. n. 206/2007; subordinatamente inefficacia ai sensi dell’art. 2, comma 8 bis, l. n. 241/1990; in ulteriore subordine violazione dell’art. 7 e dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990.

Al riguardo il ricorrente evidenzia che l’amministrazione ha provveduto oltre il termine previsto dall’art. 11 D.lgs. n. 206/2007, con conseguente formazione del silenzio assenso ai sensi del medesimo art. 11, comma 5; l’atto emanato tardivamente deve essere quindi considerato invalido, o comunque inefficace ai sensi dell’art. 2, comma 8 bis , l. n. 241/1990 e, qualora fosse qualificato come atto di autotutela, sarebbe invalido per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e per la mancata considerazione degli interessi del destinatario.

4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 bis, L n. 241/1990, subordinatamente dell’art. 7, comma 1, L n. 241/1990; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, commi 3 e 4, D.lgs. n. 206/2007; violazione e/o falsa applicazione dei principi di collaborazione e buona fede di cui all’art. 1, comma 2-bis, L n. 241/1990; in subordine violazione e/o falsa del principio comunitario di proporzionalità richiamato dall'art. 1, comma 1, L n. 241/1990.

Sotto tale profilo il ricorrente rappresenta che l’amministrazione ha provveduto senza comunicare il preavviso di rigetto, in violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990, comunicazione che avrebbe consentito all’interessato di fornire gli elementi idonei a comprovare le sue capacità professionali, avendo egli esercitato la professione nel proprio Paese di origine sin dall’anno 2003. Aggiunge, inoltre, che la disciplina applicabile non consente all’amministratore di adottare un provvedimento negativo senza consentire all’interessato di provare le conoscenze mancanti, anche con una prova attitudinale.

5) Eccesso di potere per travisamento di fatti, difetto d’istruttoria e irragionevolezza; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 4, D.lgs. n. 206/2007 nonché del principio comunitario di proporzionalità richiamato dall'art. 1, comma 1, L n. 241/1990.

Al riguardo l’interessato rappresenta che la comparazione tra la formazione svolta in -OMISSIS- e quella prevista in Italia è stata condotta dall’amministrazione esclusivamente in base ad un criterio quantitativo relativo alla durata complessiva del corso, mentre avrebbe dovuto essere effettuata in relazione al contenuto della formazione svolta diretta a garantire la salute e la pubblica sicurezza dei fruitori (interesse che l’art. 11 citato intende assicurare), essendo invece irrilevanti le differenze formative attinenti ad al tre materie quali botanica, zoologia, didattica, ecc.

Si è costituita l’amministrazione resistente depositando altresì una memoria in cui ha ampiamente contestato tutti i motivi di ricorso.

Con ordinanza del 12 gennaio 2023, non appellata, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare.

In data 7 giugno 2023 il Collegio nazionale guide alpine italiane si è costituito in giudizio, depositando un’articolata memoria in cui ha contestato specificamente i motivi di ricorso.

All’udienza del 18 luglio 2023 la causa è stata assunta in decisione.

2. Il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere trattati congiuntamente, in quanto strettamente connessi.

Con tali censure il ricorrente deduce la carenza di motivazione in ordine ai presupposti per l’applicazione della verifica preliminare di cui all’art. 11 D.lgs. n. 206/2007 e, in ogni caso, l’insussistenza dei presupposti medesimi (la professione deve avere ripercussioni in materia di pubblica sicurezza o di sanità pubblica; la verifica preliminare è esclusivamente finalizzata ad evitare danni gravi per la salute o la sicurezza del destinatario del servizio per la mancanza di qualifica professionale del prestatore).

Questi motivi di ricorso sono infondati.

Va infatti rilevato che l’accompagnatore di media montagna, ancorché non possa percorrere le zone rocciose, i ghiacciai, i terreni innevati e quelli che richiedono comunque, per la progressione, l’uso di corda, piccozza e ramponi, è responsabile dell’accompagnamento di gruppi di persone in ambienti montani che per le loro intrinseche caratteristiche e per gli imprevedibili fattori metereologici e naturali, presentano dei pericoli per la sicurezza e la salute di chi li percorre. Inoltre, i percorsi guidati dall’accompagnatore di media montagna possono essere anche complessi e richiedere pertanto una adeguata preparazione, anche in termini di equipaggiamento, e una valutazione delle condizioni sia dell’ambiente sia della capacità dei fruitori, necessarie ad evitare i predetti pericoli.

D’altronde, quanto appena esposto è comprovato dalla formazione richiesta per il riconoscimento della qualifica di accompagnatore di media montagna che, sia in Italia sia in -OMISSIS-, prevede materie quali primo soccorso e incidenti alpini, sicurezza escursionismo, meteorologia, topografia e orientamento, attrezzature, ecc.

A ciò si aggiunga che recentemente lo stesso Consiglio di Stato, in sede consultiva, occupandosi della differenza tra Accompagnatore di media montagna (AMM) e guida ambientale escursionistica (GAE) ha evidenziato che “ la libera prestazione di servizi tollera limitazioni per motivi imperativi, tra i quali sicuramente rientra l’interesse pubblico preminente della tutela dell’incolumità dei consumatori o degli utenti, che sicuramente giustifica la previsione della professione dell’AMM ” (v. parere Cons. Stato, 23 settembre 2020, affare n. 582/2019).

Alla luce di ciò e della comune percezione del rischio montano, come sopra definito, la decisione dell’amministrazione di applicare la verifica preliminare di cui all’art. 11, D.lgs. citato, non richiedeva una specifica motivazione e, comunque, non appare nel merito erronea o irragionevole.

3. Il terzo motivo di ricorso è fondato e va accolto.

L’art. 11, comma 3 e 5, D.lgs. 206/2007, in attuazione dell’art. 7, par. 4, direttiva CE 2005/36, prevede che “ 3. Entro un mese dalla ricezione della dichiarazione e dei documenti che la corredano, l’autorità di cui all'articolo 5 informa il prestatore che non sono necessarie verifiche preliminari, ovvero comunica l’esito del controllo ovvero, in caso di difficoltà che causi un ritardo, il motivo del ritardo e la data entro la quale sarà adottata la decisione definitiva, che in ogni caso dovrà essere adottata entro il secondo mese dal ricevimento della documentazione completa…5. In mancanza di determinazioni da parte dell’autorità competente entro il termine fissato nei commi precedenti, la prestazione di servizi può essere effettuata. ”.

Come recentemente evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, l’art. 11, comma 5, D.lgs. citato, al fine di garantire la libertà di prestazione dei servizi, contempla un’ipotesi di silenzio assenso in quanto prevede espressamente che, decorso il termine normativamente previsto per lo svolgimento della verifica, la prestazione di servizi può essere effettuata (Cons. Stato, sez. IV, 8 settembre 2020, n. 5405).

Nel caso in esame deve ritenersi che il silenzio assenso si sia formato in relazione alla specifica attività oggetto di comunicazione (relativa al solo anno 2022), atteso che l’amministrazione ha provveduto oltre un mese dopo la presentazione della dichiarazione (la dichiarazione è stata presentata il 20 luglio 2022 e il provvedimento è del 13 settembre 2022).

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente e dal controinteressato, nel caso in esame non può applicarsi il più ampio termine previsto dallo stesso art. 11, comma 3, D.lgs. 206/2007 secondo cui, in presenza di una difficoltà che causi un ritardo e comunque entro un mese dalla dichiarazione, l’amministrazione comunica all’interessato il motivo del ritardo e la data entro la quale sarà adottata la decisione definitiva e, in tal caso, la decisione finale deve essere adottata entro gli ulteriori due mesi decorrenti dal ricevimento della documentazione completa.

Infatti, nella presente fattispecie l’amministrazione, nel termine di un mese dalla presentazione della dichiarazione, non ha riscontrato né comunicato difficoltà determinanti un ritardo, limitandosi ad adottare la decisione finale tardivamente. Non sussistono quindi i presupposti per l’applicazione dell’ulteriore termine di due mesi per la conclusione del procedimento di verifica.

Accertata la formazione del silenzio assenso, il provvedimento negativo emanato successivamente deve considerarsi inefficace ai sensi dell’art. 2, comma 8 bis , l. n. 241/1990.

Inoltre, come evidenziato dal ricorrente, tale provvedimento non potrebbe neanche essere considerato un valido provvedimento di autotutela, di cui non presenta alcun elemento caratterizzante, sia sotto il profilo formale che sostanziale, trattandosi esclusivamente di un atto negativo tardivamente emanato.

4. Anche il quarto motivo di ricorso è fondato e va accolto.

4.1. L’art. 10 bis l. n. 241/1990, al fine di potenziare il contraddittorio procedimentale anche in un’ottica di deflazione del contenzioso, prevede che “ Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti .”.

Secondo la giurisprudenza amministrativa “ Ai fini della configurabilità della violazione dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990, le garanzie procedimentali non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, in effetti, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie pretese partecipative, essendo anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi che, qualora fossero stati introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento. ” (v. tra le tante Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2022, n. 9183).

Ciò premesso, nel caso in esame deve ritenersi che l’omissione del preavviso abbia efficacia invalidante atteso che, come evidenziato in ricorso, l’interessato avrebbe potuto fornire la prova dell’esperienza professionale maturata nel proprio Paese di origine sin dall’anno 2003, alla quale sia la direttiva europea sia il D.lgs. 207/2006 attribuiscono oggi fondamentale rilievo (le differenze sostanziali tra le qualifiche professionali del prestatore e la formazione richiesta dalle norme nazionali, tali da nuocere alla pubblica sicurezza o alla sanità pubblica, possono giustificare l’imposizione di misure compensative solamente qualora non siano colmabili con l’esperienza professionale o con conoscenze, abilità e competenze acquisite tramite l’apprendimento permanente).

4.2. Va inoltre condivisa la censura relativa alla violazione dell’art. 7 della direttiva CE 2005/36 e dell’art. 11 comma 4 D.lgs. 206/2007.

Da tali disposizioni si desume chiaramente che l’amministrazione non ha la possibilità di negare de plano lo svolgimento dell’attività ma può solamente: a) non procedere alla verifica della qualifica professionale del prestatore; b) procedere alla verifica e all’esito b1) esigere una prova attitudinale; b2) consentire la prestazione. Inoltre la prova attitudinale, come già sopra evidenziato, può essere disposta esclusivamente qualora le differenze sostanziali tra le qualifiche professionali del prestatore e la formazione richiesta dalle norme nazionali, tali da nuocere alla pubblica sicurezza o alla sanità pubblica, non siano colmabili con l’esperienza professionale o con conoscenze, abilità e competenze acquisite tramite l’apprendimento permanente.

Pertanto l’amministrazione, anche nel caso in cui rilevi una differenza sostanziale tale da nuocere alla pubblica sicurezza o alla sanità pubblica, deve consentire all’interessato di colmare tale differenza o provando la sua esperienza professionale e/o l’apprendimento permanente ovvero consentendogli di sostenere una prova attitudinale.

Nel caso in esame, invece, l’amministrazione resistente si è limitata a negare lo svolgimento dell’attività senza consentire all’interessato di provare la propria esperienza professionale o, in alternativa, di sostenere una prova attitudinale.

Il provvedimento è pertanto illegittimo anche sotto tale profilo.

5. Anche il quinto motivo di ricorso è fondato e va accolto.

Come evincibile dal dato normativo, la verifica preliminare è finalizzata ad evitare danni gravi per la salute o la sicurezza del destinatario del servizio e pertanto, ai fini della verifica, rilevano esclusivamente le differenze sostanziali tra la qualifica del prestatore e la formazione richiesta in Italia, tali da nuocere alla salute o alla sicurezza del destinatario (v. in particolare art. 11, comma 2 e 4, D.lgs. 206/2007).

Nel caso in esame, l’amministrazione a sostegno del diniego ha rilevato solamente che la formazione prevista nel Paese di origine del prestatore per l’ottenimento della qualifica professionale si svolge in un numero di giorni notevolmente inferiore alla formazione prevista in Italia (“il titolo di -OMISSIS- prevede un percorso formativo di 12/16 giorni, a fronte di un periodo di formazione minimo di 50 giorni previsto per gli Accompagnatori di media montagna italiani”).

Tale dato temporale tuttavia non giustifica da solo l’esistenza di una differenza sostanziale tale da porre in pericolo la salute e la sicurezza dell’utente. Piuttosto, tale differenza può ritenersi sussistente solo all’esito di un attento e approfondito esame in ordine al contenuto della formazione svolta all’estero, con esclusivo riguardo a quelle materie e attività formative dirette ad assicurare la salute e la sicurezza dei fruitori del servizio, alla cui esclusiva tutela è preposta la verifica preliminare.

Tale esame sostanziale non è stato condotto dall’amministrazione resistente e il provvedimento risulta pertanto anche sotto tale profilo illegittimo.

6. In conclusione, quindi, il primo ed il secondo motivo di ricorso vanno rigettati; in accoglimento del terzo, quarto e quinto motivo di ricorso il provvedimento impugnato va annullato.

7. In applicazione del principio della soccombenza, l’amministrazione resistente ed il controinteressato vanno condannati in solido al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro 2.000,00 a titolo di compensi professionali, oltre accessori di legge e refusione del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie in parte il ricorso come in motivazione indicato e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna in solido l’amministrazione resistente e il Collegio Nazionale Guide Alpine al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro 2.000,00 a titolo di compensi professionali, oltre accessori di legge e refusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Dalila Satullo, Referendario, Estensore

Claudia Favaccio, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Dalila Satullo	Pierina Biancofiore

IL SEGRETARIO