Pubblicato il 19/06/2025

N. 01341/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00127/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 127 del 2025, proposto da
L.V.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D. 4970843, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino e Massimiliano Valenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo, in Palermo, via G. Oberdan n. 5;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Palillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ugri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gaetano Carmelo Tafuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- della lettera di invito n. 198194 del 23.12.2024 inviata dall’ASP di Agrigento alla società odierna controinteressata, con cui l’Amministrazione ha avviato una procedura negoziata ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 36/2023 (codice identificativo gara 4970843);

- di eventuali provvedimenti di aggiudicazione adottati in esito alla predetta procedura, al momento non noti né pubblicati sul sito;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

nonché ai sensi dell’art. 121 e ss. del D.lgs. n. 104/2010, per la declaratoria di nullità o comunque di inefficacia del contratto ove stipulato, del diritto della ricorrente al subentro nella esecuzione delle prestazioni residue e al risarcimento dei danni per equivalente ove il subentro non risulti consentito, o comunque, per la parte del servizio già eseguita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e di Ugri S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso notificato e depositato il 22 gennaio 2025 la società ricorrente espone che:

- con Determina n. 544/2023 la ASP di Agrigento approvava un bando con cui indiceva una procedura aperta telematica, ai sensi degli artt. 58 e 60 del d.lgs. n. 50/16, per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento/recupero dei rifiuti sanitari pericolosi, non pericolosi e radioattivi prodotti dalle strutture dell'ASP di Agrigento;

- al momento della pubblicazione del predetto bando la RI s.r.l. - odierna controinteressata - era l’impresa uscente, in quanto aveva svolto il servizio in forza del precedente affidamento;

- con successiva delibera del Commissario Straordinario n. 176 datata 25.01.2024, veniva disposta l’aggiudicazione alla L.V.M. S.r.l.;

- la RI s.r.l. proponeva quindi ricorso per l’annullamento della predetta delibera innanzi a questo TAR che, con sentenza n. 1141/2024, respingeva il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, e accoglieva il ricorso incidentale;

- il CGARS, con sentenza n. 843/2024, in parte accoglieva l’appello proposto dalla RI (I motivo), ed in parte dichiarava inammissibile ed in parte respingeva lo stesso;

- per effetto delle suddette sentenze entrambi gli operatori venivano esclusi dalla procedura di appalto di cui al bando per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento/recupero dei rifiuti sanitari pericolosi, non pericolosi e radioattivi prodotti dalle strutture dell'ASP di Agrigento;

- nonostante la scadenza naturale del servizio fosse stata individuata nel giugno 2022, l’odierna controinteressata, beneficiando di una serie di proroghe, si trova a gestire il servizio ancora al gennaio 2025;

- in ragione dell’inerzia dell’amministrazione la società odierna ricorrente, con atto di invito del 9 dicembre 2024 era costretta a diffidare l’Amministrazione odierna resistente ad indire una nuova gara.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, della lettera di invito n. 198194 del 23.12.2024, inviata dall’ASP di Agrigento alla società odierna controinteressata, con cui è stata avviata una procedura negoziata ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 36/2023, articolando le seguenti censure:

1) Illegittimità della procedura nella parte in cui l’amministrazione non ha invitato anche l’odierna ricorrente. Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 d.lgs. 36/2023. Violazione dei principi della concorrenza e del favor partecipationis. Violazione del principio di rotazione e del divieto di proroga dei contratti.

2) In subordine l’amministrazione non ha esplicitato idonea motivazione per legittimare l’utilizzo della procedura ex art. 76 d.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 76 d.lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Violazione dell’art 32 e considerando n. 50 della direttiva 2014/24/UE.

3) Sulla radicale insussistenza dei presupposti di cui all’art. 76 d.lgs. 36/2023 per l’espletamento di procedura di negoziazione senza bando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 d.lgs. 36/2023. Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 50, 71, 72 d.lgs. 36/2023. Violazione del principio della massima partecipazione. Violazione dell’art 32 e considerando n. 50 della direttiva 2014/24/UE.

4) In via ulteriormente subordinata: sull’obbligo di effettuare un affidamento diretto ad altro operatore economico diverso rispetto alla controinteressata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 d.lgs. 36/2023 e del principio di rotazione violazione del combinato disposto di cui agli artt. 70, 76, 49 d.lgs. 36/2023.

2. - Per resistere al ricorso e si sono costituiti l’ASP di Agrigento la quale ha depositato documenti e memorie.

Si è altresì costituita la controinteressata RI s.r.l. la quale ha eccepito la inammissibilità del ricorso (per genericità oltre che per carenza di interesse della ricorrente a proporlo) e comunque la sua infondatezza nel merito.

3. - Con ordinanza del 12/02/2025 del n. 80, la domanda cautelare di parte ricorrente è stata respinta.

4. - Le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza di merito, all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. - Il Collegio ritiene di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso (proposta dalla controinteressata) attesa la sua palese infondatezza nel merito.

6. - Risulta in particolare infondato il primo motivo con il quale la ricorrente ha dedotto la illegittimità della lettera di invito nella parte in cui non invita anche l’odierna ricorrente, in violazione dell’art. 76, comma 7, d.lgs. 36/2023.

Tale norma - nel disciplinare la “procedura negoziata senza pubblicazione di un bando” - stabilisce che “Ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 108, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.

Va evidenziato che la procedura di gara informale prevista dalla citata previsione si contraddistingue, rispetto alla disciplina previgente (art. 63 del D.lgs. n. 50/2016), per la riduzione del numero degli operatori da invitare che passa da n. 5 a n. 3 allo scopo di eliminare il potenziale ostacolo procedurale consistente nella necessità di una negoziazione che coinvolge un numero rilevante di operatori economici.

Orbene nella fattispecie in esame l’applicazione della suddetta disposizione non può non tenere conto di quanto disposto dal C.G.A., con la sentenza n. 843 del 30.10.2024, intervenuta tra le medesime parti di cui al presente ricorso.

Segnatamente il giudice d’appello ha statuito che la L.V.M. s.r.l. è carente dei requisiti essenziali necessari per partecipare alla gara relativa al servizio di ritiro, trasporto e conferimento e smaltimento/recupero dei rifiuti sanitari pericolosi, non pericolosi e radioattivi di tutte le strutture sanitarie.

In sintesi il C.G.A. ha chiaramente statuito che la L.V.M. s.r.l. non possedeva il requisito richiesto per partecipare alla gara di che trattasi, il cui servizio è stato affidato temporaneamente ed in via d’urgenza alla RI s.r.l., poiché le attività svolte dalla suddetta L.V.M. non sono coerenti con quelle “oggetto della categoria merceologica” richiesta, in quanto non riguardano né i rifiuti pericolosi e non, né i rifiuti radioattivi.

Per tale ragione correttamente l’ASP di Agrigento non ha invitato la ricorrente proprio perché non in possesso dei requisisti previsti per partecipare alla gara de qua (quanto al terzo operatore, RUA Group S.r.l., candidato alla pregressa gara, tale soggetto era stato escluso in via amministrativa, già alla prima seduta, proprio per difetto di requisiti).

7. - Con il secondo ed il terzo motivo la ricorrente ha dedotto l’insussistenza dei presupposti per la procedura negoziata senza bando, sostenendo che la resistente ASP non avrebbe minimamente motivato su quale fossero le ragioni che giustificassero la procedura avviata ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 36/2023.

Anche tali censure sono infondate.

L’art. 76 del Codice (in continuità con il precedente art. 63 del d.lgs. 50 del 2016) ribadisce infatti che:

(comma 1): Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono i presupposti fissati dai commi seguenti, dandone motivatamente conto nel primo atto della procedura in relazione alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. […]

(comma 2): Le stazioni appaltanti possono ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando nei seguenti casi:

[…] c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.

Con riferimento al pressoché identico disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 129) ha chiarito che “ai sensi di detta disposizione può essere utilizzata la procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. L’opzione riveste carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente” (Cons. Stato, sez. III, 31.05.2024 n. 4875).

Fatta questa premessa, il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente abbia adeguatamente motivato in ordine alla esistenza di tutti i requisiti richiesti dall’art. 76 comma 2 lett. c) come si desume dalla mera lettura della delibera n. 1184 del 19.12.2024 ove vengono espressamente motivate le ragioni che hanno indotto l’Azienda sanitaria a seguire la procedura negoziata. In particolare in detta delibera viene espressamente indicato che:

- non sussistono contratti attivi presso il soggetto aggregatore per questa ASP (CUC Regione Sicilia);

- nelle more del giudizio già conclusosi con la sentenza resa dal C.G.A. in data30.10.2024, con delibera n. 635 del 28.03.2024 è stata approvata la modifica contrattuale per garantire la continuità del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi, non pericolosi e radioattivi prodotti dalle strutture dell’A.S.P. di Agrigento;

- il CGA con ordinanza n. 153 del 20.05.2024 in accoglimento dell’ordinanza cautelare di sospensione della sentenza T.A.R. n. 1141/2024, tra l’altro ha disposto “A maggior tutela dell’interesse pubblico alla continuità del servizio di ritiro… essendo opportuno che tale servizio continui ad essere svolto dalla RI s.r.l.…”;

- con sentenza n. 843/2024 entrambi i concorrenti (L.V.M. e RI) risultano esclusi e conseguentemente la gara per il Lotto I rimane deserta;

- comunque la società RI s.r.l. ha continuato a svolgere il servizio di che trattasi, garantendo che questa amministrazione ottemperasse alle norme in materia di smaltimento di rifiuti al prezzo di € 1,26 al Kg oltre IVA, offerto in sede in negoziazione Mepa di cui alla delibera n. 177 del 25.1.2024;

- per effetto dell’Ordinanza n. 153 del 20/05/2024 del C.G.A., medio tempore , occorre autorizzare la negoziazione tramite Mepa, ai sensi dell’art. 76, co. 2 D.lgs. 36/2023, alla società RI s.r.l. … per la durata di 13 mesi previa risoluzione anticipata in caso di attivazione rinnovo contratto di appalto, discendente dalla procedura aperta indetta con il presente atto, ovvero in caso di contratto discendente da procedure gestite dalla CUC.

Trattasi, all’evidenza, di circostanze (poste alla base della giustificazione del ricorso a detta procedura negoziata) in alcun modo imputabili alla ASP di Agrigento la quale si è prontamente adeguata alle indicazioni discendenti dalla sopra citata pronuncia del C.G.A. e, nelle more dell’espletamento delle operazioni relative alla nuova procedura aperta, ha mantenuto valide le condizioni tecniche ed economiche proposte nella gara già annullata e sempre per il tempo strettamente necessario al completamento della medesima procedura.

8. - Quanto alla dedotta violazione del principio di rotazione (quarto motivo) è sufficiente osservare che l’applicazione di tale principio – ispirato, come è noto, al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra piccole e medie imprese - attiene esclusivamente alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia e, pertanto, non è applicabile alla fattispecie in esame.

In ogni caso, il predetto principio (disciplinato art. 49 del D.lgs. 36/2023) non può trovare applicazione al caso di specie in cui la controinteressata non ha mai beneficiato di alcun affidamento diretto e consecutivo ed attualmente continua ad espletare il servizio esclusivamente a seguito di disposizioni giurisdizionali.

La censura pertanto è infondata in considerazione del fatto che il rapporto contrattuale intercorso tra l’Azienda sanitaria e la controinteressata rimane, allo stato e in assenza di qualsivoglia affidamento successivo, quello originario di cui al precedente bando.

9. – In conclusione, sulla scorta di quanto precede, il ricorso, in quanto infondato, deve essere rigettato.

10. – Le spese, seguono come di regola la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna L.V.M. S.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e di Ugri S.r.l., quantificandole in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere

Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Mulieri	Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO