Pubblicato il 05/02/2021

N. 00168/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00816/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 816 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
CO.I.MA. s.r.l. - Costruzioni Idrauliche Marangoni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Zago, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Etra s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesca Mazzonetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via Emanuele Filiberto n. 14;

nei confronti

B.T.B. Elettroidraulica s.r.l., in proprio e quale mandataria nel RTI con DR G.M.B.H., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Emilia Piselli, Daniele Bracci e Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento, assunto con determinazione del 24 giugno 2020 n. 61 a firma del procuratore speciale dell'area clienti e servizio approvvigionamenti, di aggiudicazione della procedura ristretta per l'affidamento dei lavori di “ Appalto 38/2020: estensione rete consortile ‘serbatoio Col Di Grado-OZ Boscaglie- OZ ES (tratti A1, A2, Q1-S)’ nei Comuni di Bassano del Grappa-Nove-Marostica - Stralcio 2. (P785S2) ”, CIG: 8297865ECE - CUP: H13H11000030005, che ha aggiudicato “ definitivamente a favore dell'impresa ATI TB LI SR e EO BH i lavori di estensione rete consortile ‘serbatoio Col Di Grado-OZ Boscaglie- OZ ES (tratti A1, A2, Q1-S)’ nei Comuni di Bassano del Grappa-Nove-Marostica - Stralcio 2 ”, comunicato in data 29 giugno 2020;

- dei verbali di gara e comunque di tutti gli atti di ammissione alla gara, comunque denominati, relativi al medesimo raggruppamento controinteressato, anche non noti, e per quanto occorrer possa della proposta di aggiudicazione;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto;

nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente al conseguimento dell'aggiudicazione e al subentro nel contratto, ove eventualmente stipulato, con dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo.

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CO.I.MA. s.r.l. - Costruzioni Idrauliche Marangoni in data 26 agosto 2020, per l'annullamento:

- del provvedimento, assunto con determinazione del 24 giugno 2020 n. 61 a firma del procuratore speciale dell'area clienti e servizio approvvigionamenti, di aggiudicazione della procedura ristretta per l'affidamento dei lavori di “ Appalto 38/2020: estensione rete consortile ‘serbatoio Col Di Grado-OZ Boscaglie- OZ ES (tratti A1, A2, Q1-S)’ nei Comuni di Bassano del Grappa-Nove-Marostica - Stralcio 2. (P785S2)”, CIG: 8297865ECE - CUP: H13H11000030005, che ha aggiudicato “definitivamente a favore dell'impresa ATI TB LI SR e EO BH i lavori di estensione rete consortile ‘serbatoio Col Di Grado-OZ Boscaglie- OZ ES (tratti A1, A2, Q1-S)’ nei Comuni di Bassano del Grappa-Nove-Marostica - Stralcio 2 ”, comunicato in data 29 giugno 2020;

- dei verbali di gara e comunque di tutti gli atti di ammissione alla gara, comunque denominati, relativi al medesimo raggruppamento controinteressato, anche non noti, e per quanto occorrer possa della proposta di aggiudicazione;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto;

nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente al conseguimento dell'aggiudicazione e al subentro nel contratto, ove eventualmente stipulato, con dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Etra s.p.a. e di B.T.B. Elettroidraulica s.r.l., in proprio e quale Mandataria nel RTI con DR G.M.B.H.;

Visti gli artt. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 2 dicembre 2020, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente ha impugnato gli atti della procedura ristretta, indetta da Etra s.p.a., per l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei lavori di estensione rete consortile " serbatoio Col Di Grado-OZ Boscaglie- OZ ES (tratti A1, A2, Q1-S) " nei Comuni di Bassano del Grappa-Nove-Marostica - Stralcio 2, sulla base di tre motivi.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la aggiudicataria avrebbe fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento per integrare il requisito concernente il possesso dell’attestazione SOA OG6 IV bis, senza prevedere un impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente la prestazione. Ciò integrerebbe una violazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 che invece richiederebbe tale impegno.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la genericità del contratto di avvalimento e l’inidoneità delle risorse prestate a garantire l’effettivo possesso del requisito richiesto.

Con il terzo motivo, CO.I.MA. s.r.l. lamenta che l’impresa ausiliaria sarebbe in possesso della sola attestazione SOA OG6 IV e non dell’attestazione OG6 IV bis richiesta dalla legge di gara.

1.1. La ricorrente ha successivamente presentato ricorso per motivi aggiunti (proprio) con il quale ha proposto un quarto motivo con cui lamenta che la mandante DR in sede di gara non avrebbe dichiarato recenti risoluzioni contrattuali dell’impresa MA, oggetto di affitto di azienda e che avrebbe accresciuto i requisiti della mandante; inoltre la stessa RE avrebbe omesso di dichiarare l’escussione di una cauzione per decadenza/revoca (2016) e la revoca di un’aggiudicazione per unico centro decisionale.

1.3. Le parti intimate, costituitesi in giudizio, hanno contestato nel merito le censure proposte dalla ricorrente; in via preliminare, la controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti in quanto le vicende societarie che riguardavano DR e MA sarebbero state già conoscibili dalle visure camerali.

2. Con ordinanza n. 409 del 7 settembre 2020, questa Sezione, in base al sommario esame proprio della fase cautelare, ha ritenuto:

- “ che i tre motivi proposti con il ricorso principale non siano suscettibili di positiva valutazione in ragione del fatto che il contratto di avvalimento pare individuare la prestazione dell’impresa ausiliaria ed in ragione della riconosciuta ammissibilità del c.d. avvalimento cumulativo-frazionato anche in relazione al possesso delle attestazioni SOA (Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2019, n. 4024; Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 15 novembre 2018, n. 343) ”;

- che invece “ il vizio di difetto di motivazione dedotto con il ricorso per motivi aggiunti appaia fondato, dovendo la controinteressata dichiarare - e la stazione appaltante valutare - i fatti rilevanti segnalati da parte ricorrente sia in relazione alla mandante DR G.M.B.H. (escussione di una cauzione per decadenza/revoca del 2016 e revoca di un’aggiudicazione per la ritenuta sussistenza di un unico centro decisionale) sia in relazione a MA s.p.a. (tre recenti risoluzioni contrattuali), società concedente l’affitto del ramo di azienda (Cons. Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2015, n. 5803; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10) ”

- che infatti, in conformità all’indirizzo espresso dalla recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 28 agosto 2020, “ la fattispecie contestata non rientri nelle ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, bensì nell’ipotesi prevista dal comma 5, lett. c-bis), e che di conseguenza alla stazione appaltante spetti l’onere di valutare l’integrità e l’affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo.

Questa Sezione pertanto ha accolto la domanda cautelare in relazione al motivo proposto con il ricorso per motivi aggiunti e ha rimesso alla Stazione appaltante la rivalutazione circa l’integrità e l’affidabilità della controinteressata.

2.1. In ottemperanza alla sopra richiamata ordinanza, la Stazione appaltante ha acquisito dalla controinteressata le integrazioni ritenute necessarie e con determina n. 113 del 5 ottobre 2020 ha confermato l’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata.

3. A seguito di tale provvedimento, con memorie depositate in data 16 novembre 2020:

- parte ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse alla pronuncia sui tre motivi del ricorso principale e ha rappresentato la decisione di non procedere all’impugnazione della determina n. 113 del 2020 della Stazione appaltante. Parte ricorrente ha quindi chiesto che venga dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse in relazione al ricorso principale e la cessazione della materia del contendere in relazione al ricorso per motivi aggiunti, con compensazione delle spese.

- la Stazione appaltante ha insistito per il rigetto del ricorso;

- la controinteressata ha chiesto che venga dichiarata l’improcedibilità del ricorso per la mancata impugnazione della determina di conferma dell’aggiudicazione.

3.1. All’udienza del 2 dicembre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Non può essere condivisa l’eccezione preliminare di tardività del ricorso per motivi aggiunti dedotta dalla controinteressata.

Il vizio contestato era infatti conoscibile solo a seguito dell’accesso agli atti, tempestivamente richiesto dalla ricorrente in data 30 giugno 2020 e consentito in data 8 luglio 2020 (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12).

5. A seguito del deposito della memoria conclusiva del 16 novembre 2020 - con cui parte ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse alla pronuncia sui tre motivi proposti con il ricorso principale e ha rappresentato la decisione di non procedere all’impugnazione del provvedimento sopravvenuto di conferma dell’aggiudicazione - va dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm..

Da un lato, infatti, il processo amministrativo è un processo di parti e la dichiarazione della parte ricorrente di sopravvenuta carenza di interesse preclude al giudice di pronunciarsi sui motivi proposti con il ricorso principale.

Dall’altro lato, la determina n. 113 del 5 ottobre 2020 è il frutto di una nuova valutazione da parte della Stazione appaltante e pertanto costituisce un provvedimento confermativo – non un atto meramente confermativo – che doveva essere oggetto di tempestiva impugnazione.

A fronte della mancata impugnazione di tale determinazione, la ricorrente non può pertanto conseguire alcun vantaggio dall’accoglimento del ricorso.

5.1. Né può essere dichiarata la cessazione della materia del contendere in relazione al motivo formulato con il ricorso per motivi aggiunti – come richiesto dal ricorrente - in quanto tale pronuncia presuppone il conseguimento del bene sotteso alla proposizione del ricorso (Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2687), mentre nella fattispecie la Stazione appaltante ha confermato l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.

6. Come detto deve pertanto essere dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nel merito del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti.

In considerazione della fondatezza del motivo proposto con il ricorso per motivi aggiunti e tenuto conto della novità e complessità delle questioni trattate, sussistono i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio, come statuito in sede cautelare con l’ordinanza n. 409 del 7 settembre 2020.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, li dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 2 dicembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO