Pubblicato il 14/01/2021

N. 00041/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00946/2019 REG.RIC.

N. 00948/2019 REG.RIC.

N. 00975/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 946 del 2019, proposto da
Immobili e Servizi S.r.l. in Concordato Preventivo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Matteo Munarin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Mestre, via Torino 180/A;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Isabella Scalabrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;

nei confronti

Erre 1 S.r.l. in Liquidazione, Hypo LP-AD-BA S.p.A., Mv Due Società A Responsabilità Limitata non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 948 del 2019, proposto da
Erre1 S.r.l. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Matteo Munarin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Matteo Munarin in Mestre, via Torino 180/A;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Isabella Scalabrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;

nei confronti

Immobili e Servizi S.r.l. in Concordato Preventivo, Hypo LP-AD-BA S.p.A., Mv Due Società A Responsabilità Limitata non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 975 del 2019, proposto da
Hypo LP AD BA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Moriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Zamuner in Venezia, via Torino 180 / A;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Isabella Scalabrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;
Mv Due S.r.l. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 946 del 2019:

- dell'ordinanza del Comune di Venezia, Settore Sportello Unico Edilizia, rif. prat. n. 2009 116032 PG registrata in uscita con id. 294162/2019 del 10.6.2019, con oggetto "Ordinanza di pagamento della sanzione pecuniaria prescritta dall'art. 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 e s.m.i. conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102, domanda presentata il 11/11/2008" , con cui é stato ingiunto il pagamento della somma di euro 164.020,13;- per quanto occorrer possa, dell'atto PG 2019/233625 del 9.5.2019 con cui é stato comunicato a Immobili e Servizi S.r.l. in concordato preventivo l'avvio del procedimento sanzionatorio; ed accertamento della erroneità del quantum EB della sanzione pecuniaria pretesa dal Comune di Venezia ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.

quanto al ricorso n. 948 del 2019:

dell'ordinanza del Comune di Venezia, Settore Sportello Unico Edilizia, rif. prat. n. 2009 116032 PG registrata in uscita con id. 294162/2019 del 10.6.2019, con oggetto "Ordinanza di pagamento della sanzione pecuniaria prescritta dall'art. 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 e s.m.i. conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102, domanda presentata il 11/11/2008" , con cui è stato ingiunto il pagamento della somma di euro 164.020,13.

quanto al ricorso n. 975 del 2019:

dell'ordinanza n. 294162/2019 (Rif. Prat. n. 2009-116032 PG – Fascicolo 2009.XII/2/6.171; del 10 giugno 2019 della Città di Venezia, Settore Sportello Unico Edilizia - che ha disposto:

la revoca del provvedimento di pagamento di sanzione pecuniaria ex art. 36 DPR n. 380/2001, prot. n. 2009/138479 del 30.03.2009, conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102,

nuovo ordine di pagamento di analoga sanzione pecuniaria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 sempre conseguente al rilascio del permesso in sanatoria n. 2008/478102.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con separati ricorsi, le società Erre 1 s.r.l. in liquidazione, Immobili e servizi s.r.l., Hypo LP-AD-BA s.p.a., hanno impugnato l’ordinanza di pagamento n. 2009 116032 del Comune di Venezia, con la quale è stato loro ingiunto il pagamento in solido della somma di € 164.020,13 ai sensi dell’articolo 36 D.P.R. 380/2001 a fronte del rilascio del permesso di costruire in sanatoria (n. 2008/478102) concernente opere edilizie realizzate in difformità a precedenti titoli edilizi su due edifici situati ne comune di Venezia.

Le difformità riguardavano la modifica di destinazione d’uso (da direzionale a turistico-ricettivo) dell’edificio A “Matrix Venice” e opere interne ed esterne dell’Edificio B “Trinity Palace”.

Gli abusi sono stati realizzati dalla soc. LE s.p.a. (ora Erre 1 s.r.l. in liquidazione) che aveva la disponibilità degli edifici in forza di un contratto di leasing finanziario stipulato con la proprietaria Hypo LP-AD-BA s.p.a.

Il permesso di costruire in sanatoria è stato rilasciato in data 30.3.2009, con provvedimento prot. 2009/138469, su richiesta congiunta di entrambe le società.

Con ordinanza del 30 marzo 2009 prot. 2009/138479, è stata irrogata nei confronti di LE s.p.a. e di Hypo LP-AD-BA s.p.a., la sanzione ai sensi dell’articolo 36 D.P.R. 380/2001, quantificata in complessivi € 261.592,70.

In data 2 aprile 2009 con atto prot. 2009/145553 è stato calcolato il residuo dovuto degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione per un saldo di € 37.139,89.

Il pagamento della sanzione è stato rateizzato. LE s.p.a. ha pagato la somma complessiva di (€ 79.467,59, comprendente l’intero importo dovuto a titolo di oneri e contributo di costruzione e parte dell’importo dovuto a titolo di oblazione.

Successivamente LE s.p.a. ha conferito alla società B3 s.r.l. (oggi Immobili e Servizi s.r.l. in concordato preventivo) il ramo d’azienda comprendente la proprietà del centro congressi posto al primo piano dell’edificio “Trinity Palace” (edificio B) ed il subentro nel contratto di locazione finanziaria relativo all’immobile “Matrix Venice”, edificio A.

Nella relazione di stima della cessione del ramo d’azienda non è indicato l’onere relativo alla sanzione comminata a LE con l’ordinanza 30 marzo 2009 prot. 138479.

Le ordinanze di pagamento della sanzione e degli oneri sono state impugnate da B3 s.r.l. e da LE s.p.a. innanzi a questo T.A.R. e il ricorso è stato parzialmente accolto con la sentenza n. 34/2012. Con tale pronuncia il ricorso è stato dichiarato inammissibile nella parte in cui è stato impugnato il provvedimento unico del 30 marzo 2009, prot. 2009/138469 (con cui è stata accordata la sanatoria delle opere realizzate in difformità) e fondato con riguardo alla domanda di annullamento dell’ordinanza del 2 aprile 2009 (con cui è stato calcolato il residuo degli oneri di urbanizzazione e del contributo di costruzione dovuti). E’stata, conseguentemente, accolta la domanda di condanna del Comune alla restituzione della somma di € 37.139,89, ritenuta non dovuta.

La sentenza è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato sia dal Comune che dalle società ricorrenti in primo grado. Nelle more il Comune, con ordinanza del 5 febbraio 2018 prot. 2018/68327 ha annullato e sostituito l’ordinanza del 30 marzo 2009 (prot. 2009/138479) rideterminando il quantum dell’oblazione al fine di dare esecuzione alla sentenza di primo grado. Con provvedimento del 4 aprile 2018 (n. 2018/168290) ha, poi, annullato anche l’ordinanza del 5 febbraio 2018 affermando di aver intenzione di valutare la richiesta di Hypo LP AD BA s.p.a. presentata il 16 marzo 2018 di rideterminare il computo degli oneri tenendo conto delle modifiche intervenute successivamente al 2009 e di suddividere gli importi dovuti per ciascuno dei due edifici.

Con la sentenza n. 2624/2019 il Consiglio di Stato ha dichiarato l’appello improcedibile in considerazione dell’annullamento dell’ordinanza originariamente impugnata ad opera del provvedimento del 4 aprile 2018 da ultimo menzionato.

In data 10 giugno 2019 con l’ordinanza 294162 il Comune:

- ha ingiunto a Erre 1 s.r.l. in liquidazione, Immobili e Servizi s.r.l. in concordato preventivo, a Hypo LP-AD-BA s.p.a. e MV DUE s.r.l. il pagamento di € 164.0202,13 a titolo di sanzioni e interessi, scomputate le somme pagate da Single e detratto l’importo riconosciuto come non dovuto dalla sentenza n. 34/2012 di questo T.A.R.;

- ha affermato che il suddetto provvedimento sostituisce l’ordinanza n. 2009/138479 del 30 marzo 2009;

- ha rigettando la richiesta di Hypo-Alpw-AD-BA s.p.a. di rimodulare l’ammontare della sanzione in conseguenza della demolizione di alcuni volumi oggetto di sanatoria.

Con il ricorso n. 946/2019, la Immobili e Servizi s.r.l. ha impugnato il provvedimento da ultimo citato articolando quattro motivi.

Con il primo motivo deduce il difetto di titolarità passiva rispetto all’applicazione della sanzione, violazione dell’articolo 36 D.P.R. 380/2001 e degli artt. 1 e 3 L. 689/1981.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’art. 28 della L. n. 689/1981. Violazione dell’art. 2946 cod. civ. Si eccepisce l’intervenuta prescrizione dell’importo dovuto a titolo di sanzione.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione di legge, con riferimento agli artt. 22 e 36 del D.P.R. n. 380/2001; l’eccesso di potere per errore e travisamento di fatto, nonché difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 11 della L. n. 689/1981. Lamenta la ricorrente un difetto di istruttoria circa la contestata modifica di destinazione d’uso dell’edificio A, nonché errori nel calcolo delle superfici e dei volumi dei due edifici evidenziati nella relazione tecnica asseverata del 13.1.2010.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione del principio di legalità, dell’articolo 36 DPR 380/2001 ed eccepisce la non debenza degli interessi legali.

Con il ricorso n. 948/2019 anche Erre 1 s.r.l. in liquidazione ha impugnato l’ordinanza n. 294162/2019 del 10.6.2019, chiedendo, altresì, condanna del Comune di Venezia al pagamento della somma di euro 79.467,59 corrisposta a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, , oltre agli interessi legali dal giorno del pagamento al giorno dell’effettivo rimborso, nonché per l’accertamento della erroneità della determinazione (quantum EB) della sanzione pecuniaria pretesa dal Comune di Venezia ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.

La domanda di annullamento è fondata su tre censure, comuni al secondo, al terzo ed al quarto motivo del ricorso n. 946/2019 proposto da Immobili e Servizi s.r.l.

La domanda restitutoria è fondata sulla asserita illegittimità del provvedimento impugnato. In subordine, la ricorrente ha anche chiesto la restituzione di € 5.187,81, considerato che la Società, come evidenzia la gravata ordinanza, ha pagato euro 79.467,59, mentre le evidenze processuali rivelano che il contributo di costruzione è stato determinato dal Comune in euro 37.139,89 (come da invito al ritiro della sanatoria del 2.4.2009), sicché, giusta l’art. 36 D.P.R. n. 380/2001, la sanzione, pari al doppio del contributo, ammonterebbe ad euro 74.279,78.

Con il ricorso n. 975/2019, l’ordinanza è stata impugnata anche da Hypo AD LP BA s.p.a..

Con il primo motivo, la società lamenta la nullità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell’art 21-septies, comma 2, L. n. 241/90, poiché adottato in elusione e/o violazione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/2019.

Con il secondo motivo è dedotta l’illegittimità del provvedimento per eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per violazione del principio di proporzionalità.

Con il terzo motivo, l’illegittimità del provvedimento per eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione del principio del legittimo affidamento.

Con il quarto motivo, ancora, l’illegittimità del provvedimento per violazione e/o falsa applicazione degli art.li 1175 e 1227 c.c., eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Unitamente ai ricorsi, le società Immobili e servizi s.r.l. e Erre 1 s.r.l. hanno chiesto la sospensione in via cautelare dell’ordinanza impugnata. Con provvedimento del 11 ottobre 2019, n. 433/2019 è stata parzialmente accolta la domanda cautelare di Immobili e servizi s.r.l., mentre con ordinanza emessa in pari data, n. 408, è stata rigettata la domanda proposta da Erre 1 s.r.l.

All’udienza pubblica del 11 novembre 2020 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, i ricorsi devono essere riuniti per evidenti ragioni di connessione oggettiva, avendo essi ad oggetto il medesimo provvedimento.

2. Per ciò che concerne il merito, il Collegio ritiene fondato, in parte, il primo motivo del ricorso n. 946/2019 proposto da Immobili e servizi s.r.l.

Con tale censura la ricorrente afferma non sussistere la titolarità sul lato passivo della pretesa creditoria del Comune con riguardo ad entrambi gli edifici.

Dell’edificio A non è mai stata proprietaria, nè ad essa è ascrivibile la responsabilità degli abusi oggetto di sanatoria.

Dell’immobile B (Trinity Palace) la Immobili e Servizi s.r.l. è divenuta proprietaria solo successivamente alla sanatoria e, essendo estranea all’attività illecita, non è assoggettabile a sanzione, ai sensi di quanto previsto dall’art. 3 L. 689/81, che esclude un’imputazione a titolo di responsabilità oggettiva dell’illecito amministrativo

2.1 Il motivo è parzialmente fondato con riguardo alle somme dovute per gli abusi relativi all’edificio A.

La cessione del ramo d’azienda ha determinato in capo alla cessionaria, l’acquisto della proprietà dell’edificio B e il subentro, ai sensi dell’articolo 2558 c.c., nel contratto di leasing finanziario stipulato tra LE e Hypo AD LP BA dell’edificio A.

Nel caso di specie, non è contestato che il contratto di leasing finanziario in cui è subentrata la ricorrente non attribuisse alla stessa la proprietà dell’edificio A. Pertanto, l’obbligazione relativa al pagamento dell’oblazione ai sensi dell’articolo 36 D.P.R. 380/2001– che ha natura di obbligazione propter rem - non può esserle imputata in qualità di proprietaria del bene, atteso che la proprietà è rimasta in capo alla banca.

Neppure può imputarsi la titolarità dell’obbligazione sul lato passivo in considerazione della generica affermazione, contenuta nella delibera di conferimento del ramo d’azienda per aumento di capitale sociale, dell’avvenuto subentro della società B3 s.r.l. in tutti i rapporti attivi e passivi relativi al ramo d’azienda conferito, poiché tale affermazione non appare idonea a derogare alla previsione dell’articolo 2560 c.c. secondo cui “nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti (n.d.r. “inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento”) anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.

La norma, infatti, costituisce il punto di equilibrio tra le opposte esigenze di tutela dei creditori e di facilitazione della circolazione dell’azienda ed occorre, pertanto, che i debiti siano esattamente individuati nei libri contabili.

Nella specie, la ricorrente non risulta proprietaria dell’immobile, né è dimostrato che il debito sia stato assunto dalla società, non essendo stati prodotti i libri sociali obbligatori.

Non v’è ragione, pertanto, per affermare che l’obbligazione al pagamento dell’oblazione, degli oneri concessori e del contributo afferente al costo di costruzione relativi all’edificio A sia stata trasferita alla suddetta società.

2.2 Non può, invece, ugualmente affermarsi con riguardo all’edificio B, di cui la Immobili e servizi s.r.l. è divenuta proprietaria per effetto della cessione del ramo d’azienda. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, all’obbligazione di pagamento della sanzione e degli oneri concessori e contributivi connessi all’edificio, prevista dall’articolo 36 DPR 380/2001 deve riconoscersi natura ambulatoria. Di essa, pertanto, è titolare, oltre al responsabile dell’abuso, anche l’attuale proprietario.

La Corte costituzionale, nella sentenza n. 2 del 2019 ha qualificato il pagamento della somma prevista dall’articolo 36 D.P.R. 380/2001 come “ adempimento del procedimento amministrativo, estraneo allo schema penalistico, che assolve ad una funzione in parte ripristinatoria (laddove consente all’amministrazione di ottenere ora per allora l’importo corrispondente agli oneri concessori) ed in parte sanzionatoria (laddove si compone anche di una somma ulteriore rispetto a quanto originariamente dovuto)” . L’obbligazione, pertanto, non ha soltanto una funzione sanzionatoria. Il suo adempimento, infatti, costituisce elemento integrativo della fattispecie legale attraverso cui l’immobile perde la sua originaria natura abusiva. Emerge così la stretta inerenza del pagamento dell’obbligazione all’immobile e l’attrazione, secondo la regola dell’ accessorium sequitur principale (cfr. Consiglio di Stato n. 528/217, TAR Puglia, sez. III, 22 maggio 2018, n. 725), del relativo regime giuridico a quello dell’obbligazione di pagamento degli oneri concessori, che, per costante giurisprudenza, hanno natura ambulatoria.

D’altronde all’omologa obbligazione di pagamento prevista dalla legislazione speciale in materia di condono – rispetto alla quale quella di cui si va discorrendo presenta innegabili aspetti di analogia -la costante giurisprudenza attribuisce natura reale, riconoscendo, peraltro, che altrimenti opinando, sarebbe elevato il rischio di elusione degli obblighi connessi all’assenso per condono, tramite la cessione del bene condonato e che è ragionevole la previsione secondo cui, per il caso di insolvibilità dell'originario proprietario, il beneficio della permanenza di un bene in origine abusivo venga sopportato anche dall'effettivo titolare e beneficiario del bene (Consiglio di Stato sez. VI, 06/02/2018, n.753 “ La normativa sul condono (in coerenza con il principio per il quale i poteri repressivi e sanzionatori prescindono dalle vicende civilistiche del bene), nel disciplinare le obbligazioni ad esso connesse, include gli "aventi causa" tra i soggetti in ogni caso legittimati dal punto di vista passivo, configurando una sorta di obbligazioni propter rem connesse alla proprietà del bene, sia con riferimento alle somme versate a titolo di oblazione sia per gli altri oneri concessori. La stretta connessione sussistente tra la titolarità dell'immobile e gli obblighi derivanti dalla concessione rende questi ultimi assimilabili alle obbligazioni propter rem, caratterizzate dal fatto che l'obbligato è individuabile in base alla titolarità di un diritto reale su un determinato bene ed implica il trasferimento di essi in concomitanza con il trasferimento del diritto reale cui accedono. D'altronde, altrimenti opinando, se per un verso sarebbe elevato il rischio di elusione degli obblighi connessi al peculiare assenso per condono, tramite la cessione del bene condonato, per un altro verso proprio per il caso di insolvibilità dell'originario proprietario è pienamente ragionevole una normativa secondo cui il beneficio della permanenza di un bene in base all'eccezionale meccanismo del condono venga sopportato (anche) dall'effettivo titolare e beneficiario del bene” ).

3. Con il secondo motivo del ricorso n. 946/2019, identico al primo motivo del ricorso n. 948/2019, (introdotto da Erre 1 s.r.l. in liquidazione) le ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 28 della L. n. 689/1981 e dell’art. 2946 cod. civ., nonché il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La ricorrente afferma essere maturata la prescrizione della pretesa creditoria del Comune, da un lato, dovendo trovare applicazione il termine di prescrizione quinquennale previsto dall’articolo 28 L. 681/90, dall’altro, dovendosi considerare che l’originario atto irrogativo della sanzione del 30 marzo 2009 è stato annullato e sostituito dalle ordinanze del 5 febbraio 2018 e del 4 aprile 2018, con conseguente vanificazione dell’effetto interruttivo da esse prodotto.

L’impostazione della ricorrente non può essere condivisa.

La prescrizione, anche ove fosse da ritenersi quinquennale, non può ritenersi decorsa, atteso che, nel corso del tempo, il Comune ha costantemente coltivato la pretesa creditoria, modificandola esclusivamente nel quantum EB , in esecuzione delle pronunce giurisdizionali che si sono succedute, così interrompendo il corso della prescrizione. L’annullamento in autotutela dell’atto contenente l’intimazione di pagamento mentre incide sul titolo in cui è cristallizzata la pretesa (producendo effetti quanto all’azionabilità in executivis del medesimo) non travolge anche l’effetto interruttivo del corso della prescrizione della pretesa creditoria del Comune, che rileva come fatto storico sorretto dalla volontà del creditore di esercitare il proprio diritto. Nel caso di specie, peraltro, i due successivi annullamenti erano motivati dalla necessità di adeguare o rimeditare il quantum della pretesa e, pertanto, la debenza delle somme mai è stata negata dall’Amministrazione.

Va, inoltre, considerato che il corso della prescrizione non è stato solo interrotto ma anche sospeso per tutta la durata del giudizio proposto avverso l’ordinanza del 30 marzo 2009 (notificata il 2 aprile 2009) conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2624 del 24 aprile 2019. L’ordinanza è stata impugnata con il ricorso n. 9/2010, conclusosi con la sentenza di questo TAR n. 34 del 25.1.2012. In tale giudizio, l’amministrazione si è costituita insistendo per il rigetto del ricorso e affermando la fondatezza della pretesa creditoria. La sentenza è stata impugnata, inoltre, dallo stesso Comune, entro il quinquennio dall’adozione dell’ordinanza del 30 settembre 2009. In tal modo l’Amministrazione ha nuovamente esercitato il diritto di credito con un atto giudiziale idoneo a produrre l’effetto interruttivo-sospensivo della prescrizione fino all’esito del giudizio, che ha visto la sua conclusione con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2425 del 2019.

3. Con il terzo motivo del ricorso n. 946/2019, identico al secondo motivo del ricorso n. 948/2019 (introdotto da Erre 1 s.r.l.), le ricorrenti lamentano la violazione di legge degli artt. 22 e 36 del D.P.R. n. 380/2001, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria circa la contestata modifica di destinazione d’uso dell’edificio A e per errori nel calcolo delle superfici e dei volumi dei due edifici. In subordine, chiedono la riduzione dell’onere connesso al contributo di costruzione. La sanzione avrebbe, inoltre, dovuto tener conto delle modifiche intervenute successivamente al 2009, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 11 l. 689/81.

La difesa del Comune ha eccepito l’inammissibilità del motivo, per violazione del principio del ne bis in idem, avendo le medesime censure già formato oggetto del giudizio n. 9/2010 conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2425/2019 e, comunque, la sua irricevibilità poiché le questioni concernenti la qualificazione degli abusi è preclusa dall’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento unico del 30 marzo 2009 con cui la sanatoria è stata rilasciata.

Fondatamente il Comune ha eccepito l’irricevibilità della censura per l’omessa impugnazione del provvedimento unico del 30 marzo 2009, che contiene la qualificazione degli abusi, così come già statuito dalla sentenza di questo T.A.R. n. 34/2012. Le successive ordinanze, tra cui quella oggetto del presente giudizio, hanno un contenuto limitato alla quantificazione dell’oblazione ex art. 36 D.P.R. 380/2001 e al suddetto provvedimento – avente natura autoritativa – danno pedissequa esecuzione. Peraltro la censura di difetto di istruttoria sul mutamento di destinazione d’uso da direzionale a ricettivo dell’edificio A risulta deficitaria in termini di specificità della deduzione, non essendo stata indicata alcuna circostanza idonea a comprovare quanto si asserisce.

Deficitaria e priva di specifici riferimenti è anche la contestazione del volume e delle superfici considerate abusive ai fini della quantificazione della sanzione, atteso che la relazione tecnica del 13 gennaio 2010 si limita a contestare il mutamento di destinazione d’uso e non esplicita alcun conteggio a supporto di quanto dedotto nel ricorso in relazione all’asserita erroneità di calcoli.

Meramente assertiva è poi l’affermazione secondo cui gli oneri di urbanizzazione da corrispondere avrebbero dovuto essere calcolati tenendo conto dell’importo quantificato nell’ordinanza del 2 aprile 2009 n. 145557. Dalla piana lettura dell’ordinanza emerge che l’importo di 37.139,89 deriva dalla compensazione dell’importo complessivo degli oneri di urbanizzazione secondaria, pari a € 131.674,60 con l’importo di € 95.567,31 già versato. Pertanto la censura è infondata anche sotto questo profilo.

Inoltre, nessuna rilevanza rispetto alla fattispecie per cui è causa riveste l’articolo 11 L. 689/81 che attiene alla quantificazione della sanzione amministrativa di cui la legge fissi limiti massimi e minimi, mentre, nella specie, assume rilievo la disposizione, avente natura speciale, di cui all’articolo 36 D.P.R. 380/01, nell’ambito della quale l’obbligazione di pagamento dell’oblazione solo in parte assume una funzione sanzionatoria.

Non può incidere sull’obbligazione di pagamento, determinata ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001, l’eliminazione delle opere abusive successive al rilascio del titolo. Si tratta di un’obbligazione avente fonte legale – assimilabile in ragione della sua funzione ripristinatoria a quella relativa al contributo di costruzione - i cui criteri di determinazione sono individuati dall’articolo 36 sopra menzionato, in misura doppia del contributo di costruzione relativo alle opere abusive oggetto di sanatoria. Il pagamento dell’oblazione costituisce adempimento rientrante nello schema procedimentale preordinato al rilascio del titolo edilizio in sanatoria (Corte costituzionale n. 2 del 2019) e, pertanto, non può che essere commisurato agli abusi per i quali l’istante ha chiesto il rilascio del titolo, irrilevanti essendo le successive modifiche.

Infatti, per consolidata giurisprudenza, l'obbligazione di corrispondere il contributo di costruzione nasce nel momento in cui viene rilasciato il titolo ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione della sua entità (Cons. St., Ad. Plen. 30 agosto 2018, n. 12; Cons. St., sez. IV, 30 novembre 2015, n. 5412, ma v. anche Cons. St., sez. V, 13 giugno 2003, n. 3332). Inoltre, tale determinazione obbedisce a prescrizioni desumibili da tabelle, in ordine alla quale l'amministrazione comunale si limita ad applicare dei parametri, aventi per la stessa natura cogente, laddove è esclusa qualsivoglia discrezionalità applicativa (Cons. St., sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6033).

4. Sono infondati anche il quarto motivo del ricorso n. 946/2019 (proposto da Immobili e Servizi s.r.l. in liquidazione) e l’identico terzo motivo del ricorso n. 948/2019 (proposto da Erre 1 s.r.l. in liquidazione), con i quali le ricorrenti affermano la inesigibilità degli interessi ricalcolati nell’ordinanza impugnata a cagione dell’annullamento con effetto retroattivo della ordinanza del 30.3.2009, prot. 2009/138479 con cui essi erano stati originariamente calcolati e del conseguente piano di rateizzazione.

Occorre tenere distinte le vicende del titolo attraverso il quale l’amministrazione ha definito la pretesa creditoria dal sottostante diritto di credito. Infatti, secondo giurisprudenza ormai consolidata (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 12) gli atti di determinazione e liquidazione del contributo di costruzione hanno natura paritetica, ma si risolvono in meri atti ricognitivi e contabili, applicativi di rigidi e prestabiliti parametri regolamentari e tabellari. Essi, pertanto, non si configurano quale espressione di una potestà pubblicistica e non soggiacciono al regime prescritto per i provvedimenti di manifestazione di imperio.

Pertanto l’annullamento dell’atto con cui l’amministrazione ha proceduto alla determinazione delle somme dovute ai sensi dell’articolo 36 D.P.R. 380/2001, non incide né sull’obbligo dell’istante di corrispondere le somme dovute a titolo di sanzione, né sulla debenza degli interessi relativi alle somme che siano state riconosciute come dovute.

5. Restano da esaminare le censure svolte da Hypo LP AD BA con il ricorso n. 975/2019.

6. Con il primo motivo, la società deduce la nullità della gravata ordinanza avendo l’amministrazione violato il giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 2624/2019. Afferma la ricorrente che, dalla motivazione della pronuncia discendeva l’obbligo per il Comune di effettuare un nuovo calcolo della sanzione tenendo conto degli elementi dalla stessa forniti in sede procedimentale, non potendo limitarsi a ribadire apoditticamente il contenuto dei precedenti atti annullati in autotutela.

Il motivo non è fondato. Il vizio di nullità per violazione di giudicato non è configurabile, atteso che la pronuncia del Giudice d’appello è di sopravvenuta carenza dell’interesse e non ha idoneità al giudicato sostanziale. Per consolidata giurisprudenza, le pronunce di mero rito, quale l'improcedibilità, non contengono statuizioni idonee a conformare l'azione amministrativa e non contengono accertamenti di carattere sostanziale, salvo che l'improcedibilità non abbia il contenuto sostanziale di una declaratoria di cessata materia del contendere, che costituisce una specie qualificata di sopravvenuta carenza di interesse, caratterizzata dalla piena attitudine della sentenza a definire, con portata di giudicato extraprocessuale, il rapporto controverso. (Consiglio di Stato sez. III, 08/02/2018, n.827, in termini anche Consiglio di Stato sez. V, 23/02/2018, n.1149).

Nel caso di specie, la pronuncia non possiede tale attitudine, essendosi il Consiglio di Stato limitato a prendere atto che il provvedimento impugnato in primo grado era stato annullato e che tale annullamento non aveva fatto rivivere la precedente ordinanza irrogativa di sanzione, ma preludeva alla rivalutazione dei presupposti di fatto e di diritto sottesi alla quantificazione della sanzione.

Peraltro, nell’ordinanza impugnata il Comune ha esplicitato – in ossequio a quanto richiesto dalla pronuncia del Consiglio di Stato - le ragioni per le quali non ha ritenuto di acconsentire ad una rimodulazione delle somme dovute a titolo di oblazione. Non risulta, pertanto, neppure configurabile il dedotto vizio motivazionale.

7. Con il secondo motivo la società Hypo LP AD BA deduce i vizi di violazione dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione dell’art. 3 L. 241/1990, eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

La ricorrente afferma che l’amministrazione aveva annullato l’ordinanza irrogativa della sanzione al fine di tener conto dell’istanza di rimodulazione dalla stessa avanzata e che avrebbe dovuto conseguentemente provvedere tenendo conto delle opere abusive demolite nel 2018. Afferma, inoltre, che l’oblazione ex art. 36 D.P.R. 380/2001 non ha efficacia costitutiva dell’effetto sanante, essendo esso riconducibile alla doppia conformità e, per tale ragione, ha errato il Comune nel ritenere irrilevanti le modifiche successive al rilascio del titolo originario, ma precedenti l’istanza di rimodulazione proposta.

Il motivo non è fondato. La doppia conformità presupposto per il rilascio del permesso in sanatoria è riferita testualmente alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della realizzazione dell’abuso ed “al momento della presentazione della domanda”. E’, pertanto, agli abusi sanati con il rilascio del titolo a dover essere commisurata l’oblazione, trattandosi di obbligazione di fonte legale, i cui criteri di determinazione sono stabiliti dalla legge, che non lascia residuare margini di apprezzamento discrezionale in capo all’Amministrazione.

La posizione espressa dal Comune è, pertanto, conforme al dettato normativo e non può rilevare, ai fini della identificazione del momento in cui valutare la conformità dello stato di fatto alla normativa urbanistico-edilizia, la nuova istanza di sanatoria presentata dalla ricorrente nel 2016, dal momento che essa non potrebbe intendersi quale rinuncia al titolo già ottenuto nel 2009, tenuto conto del lunghissimo tempo trascorso (dal 2009 al 2018) durante il quale i soggetti che a vario titolo sono intervenuti nella vicenda hanno pienamente fruito delle opere sanate e quindi del titolo a suo tempo rilasciato. L’istanza del 2016, pertanto, costituisce una vicenda del tutto nuova che non può incidere sulle obbligazioni già sorte in conseguenza del rilascio del titolo in sanatoria del 2009.

8. Neppure condivisibile è la terza censura con la quale la ricorrente censura il provvedimento per contraddittorietà e lesione dell’affidamento, in quanto, prima di adottare l’ordinanza con cui ha sostanzialmente confermato i contenuti dell’ordinanza del 30 marzo 2009, il Comune per due volte aveva annullato le proprie precedenti determinazioni, mostrando di ritenere meritevoli di accoglimento le argomentazioni spese dalla ricorrente.

La censura non coglie nel segno poiché, in effetti, né l’ordinanza del febbraio 2018, né quella di aprile dello stesso anno contengono determinazioni contraddittorie rispetto a quella impugnata. La prima, infatti, procede alla rideterminazione della sanzione per dare esecuzione alla sentenza n. 34/2012 di questo T.A.R., la seconda, invece, ha una motivazione meramente interlocutoria, intesa a valutare – senza indicazioni sull’esito – le argomentazioni spese dalla ricorrente nell’istanza di ricalcolo della sanzione. Tanto premesso nessun affidamento sull’esito favorevole del procedimento di riesame può ritenersi maturato, in disparte, comunque, l’irrilevanza degli affidamenti nella materia de qua (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 12).

Non risulta, inoltre, dimostrato che il permesso di costruire in sanatoria rilasciato nel 2016 avente ad oggetto modifiche interne e per il quale è stata corrisposta la sanzione di € 3.000,00 avesse ad oggetto le medesime opere per le quali è stata rilasciata la sanatoria del 2009.

9. Infine, non appare condivisibile anche la quarta censura, con cui si contesta la debenza degli interessi di mora in ragione dell’omessa tempestiva escussione della polizza fideiussoria, alla luce delle coordinate ermeneutiche espresse dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 12 del 2016, con la quale l’organo nomofilattico ha affermato che “anche nei rapporti interprivati, il mancato pagamento, alla scadenza del termine convenuto, di un'obbligazione portable da eseguirsi al domicilio del creditore (nel cui genus rientra pacificamente l'obbligazione pecuniaria ai sensi dell'art. 1182, comma 2, cod.civ.) determina ipso facto l'inadempimento del debitore, il quale è costituito in mora senza necessità di intimazione o richiesta fatta per iscritto ( cfr. art. 1219 cod.civ.). Non è pertanto esigibile, neanche secondo i canoni del diritto civile, un onere collaborativo a carico dell'amministrazione creditrice tale per cui la stessa possa essere giuridicamente tenuta a sollecitare il pagamento del credito alla scadenza del termine ovvero ad escutere tempestivamente (e necessariamente) l'obbligazione fideiussoria prestata in suo favore. E, d'altra parte, anche secondo i canoni civilistici, il creditore non è onerato, e ancor meno obbligato, ad escutere preventivamente il fideiussore prima di agire nei confronti del debitore (salvo che non si rinvenga una clausola contrattuale in tal senso). Per tutte le ragioni già enunciate è da escludere che un siffatto onere sussista ed è del pari escluso che la sua ipotizzata genesi possa ricondursi al dovere di correttezza ( art. 1175 cod. civ.) cui devono ispirarsi il debitore ed il creditore nello svolgimento del rapporto obbligatorio. Anche il principio relativo all'esecuzione del contratto secondo buona fede ( art. 1375 cod. civ.) non risulta correttamente evocato nella fattispecie posto che, se il debitore è inadempiente alla scadenza del termine fissato per il pagamento e se, sul piano civilistico, egli subisce tutte le conseguenze negative derivanti dalla mora ex re a prescindere dall'eventuale inerzia del creditore, non sarebbe giuridicamente corretto assimilare tale semplice inerzia della amministrazione ad un atteggiamento addirittura contrario a buona fede”.

D’altro canto, secondo la medesima pronuncia, “La fideiussione non ha, difatti, la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non incombe, quindi, alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore; la garanzia sussidiaria serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere un'entrata di diritto pubblico, ma non alleggerisce affatto la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenua i doveri di diligenza sullo stesso incombenti, né estingue di per sé l'obbligazione principale”.

10. In definitiva, i ricorsi riuniti sono così decisi. Il ricorso n. 946/2019 è accolto, essendo fondato il primo motivo, limitatamente alle censure svolte in relazione all’edificio A. L’Amministrazione è, pertanto, tenuta a ricalcolare l’oblazione alla stessa dovuta. I ricorsi n. 948/2019 e 975/2019 sono respinti.

11. L’accoglimento parziale della pretesa azionata dalla Immobili e servizi s.r.l. giustifica la compensazione delle spese di lite del giudizio n. 946/2019, mentre esse seguono la soccombenza per gli altri due ricorsi e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione, accoglie, nei limiti di cui in motivazione il ricorso n. 946/2019 e respinge i ricorsi n. 948/2019 e 975/2019.

Compensa le spese del giudizio n. 946/2019.

Condanna Erre 1 s.r.l. in liquidazione e Hypo LP AD BA s.p.a. al pagamento in favore del Comune di Venezia delle spese dei giudizi n. 948/2019 e 975/2019 che sono liquidate in € 3.000,00 per ciascuno dei due giudizi, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 11 novembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO